Posteriormente se dictó Auto de aclaración de tenencia de fecha 4 de diciembre de 2024, con el siguiente contenido en su parte dispositiva:
PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-
1.-Doña Beatriz promovió procedimiento de modificación de medidasen relación a las que se habían acordado mediante sentencia firme de fecha de octubre de 2020, en cuya virtud, por lo que aquí interesa, se había acordado en relación a la hija común de los litigantes, Blanca, un sistema de guarda y custodia compartida. En la demanda de modificación de medidas doña Beatriz solicitó que le fuera atribuida la guarda y custodia exclusiva.
2.- La sentencia apeladaha estimado la demanda y ha acordado la guarda exclusiva de la menor en favor de la madre, fijando un régimen de vistas en favor del padre, a quien además ha impuesto la obligación de pago de una pensión alimenticia en favor de la menor.
Los razonamientos de la sentencia para acordar la atribución de la guarda y custodia de la niña en favor de la madre, han sido los siguientes:
"...Lo cierto es que el informe elaborado por el equipo psicosocial, aconseja la modificación del sistema de custodia, considerando que la exclusiva materna beneficiará a la menor, por múltiples circunstancias:
"...A través de la información conjunta recabada a través del análisis y la investigación de las pautas y rutinas familiares, y tomando en cuenta también lo expresado por el informe escolar, se valora que Beatriz es la figura parental más presente en el cuidado de la menor, a lo que se suma que Juan María tiende a delegar las labores de crianza y asistencia de la menor en otros familiares durante la tarde, incluso cuando ya ha transcurrido su horario laboral. Se advierte en este caso que las conversaciones de WhatsApp son indicativas de ello en aspectos relevantes como la organización paterna de las llamadas telefónicas entre la menor y la progenitora, corroborando el relato de ésta última y ajustándose también a la información obtenida a través de la menor.
Partiendo de la información y la documentación consultadas durante la indagación pericial y las entrevistas realizadas, se extrae la consideración de que el padre se muestra altamente restrictivo con las interacciones sociales de la menor fuera del ámbito familiar y doméstico. Es significativo destacar el hecho de que el progenitor en los diálogos de WhatsApp se mostraba reacio no solo a que la menor acudiese a cumpleaños a los que había sido invitada, sino que incluso se opuso a que Blanca celebrase su propio cumpleaños en compañía de sus amistades, como planteaba su madre, alegando que la menor debe priorizar sus vínculos familiares sobre los demás. De las declaraciones de la menor se advierte, también, la existencia tanto de dichas privaciones sociales como de un significativo malestar ligado a las mismas.
En el marco de las disputas que mantienen ambos progenitores con relación a las actividades extraescolares de la menor, se advierte que mientras que Beatriz trata de buscar una actuación coordinada, consultando Juan María sobre sus horarios más accesibles para llevar a la menor a alguna de estas actividades, el progenitor se muestra partidario de que cada progenitor pueda decidir durante su semana cómo organiza las actividades de la menor, sin que sea estrictamente necesario coordinarse con el otro. Se aprecia que la orientación que propone el progenitor, más propensa a actuaciones unilaterales, no es compatible con la adecuada viabilidad de un régimen de custodia por semanas alternas a este respecto, dado que las actividades extraescolares de tipo deportivo siguen una periodicidad de uno o varios días a la semana, y no cada dos semanas, siendo el consenso entre los padres un elemento importante para la organización cotidiana de la menor.
Las conversaciones de whatsapp reflejan una tendencia a pautas comunicativas significativamente diferenciadas en función de cada progenitor: mientras que la progenitora suele tener una actitud más comunicativa y transparente, siendo más proclive a proveer y solicitar información al progenitor sobre Blanca de manera constante, el padre traslada menos información y a menudo responde tardíamente y con un retraso que a veces se extiende por varios días. Esto hace que a veces la fluidez comunicativa por este medio se vea resentida y dificulte una coordinación inter-parental más eficiente para abordar cuestiones cotidianas relativas a la menor..."
El informe de por si resulta ya bastante determinante, pero sus conclusiones quedan corroboradas para esta juzgadora a partir del resultado de los interrogatorios practicados en el acto de la vista, especialmente al padre. Este, entre otras manifestaciones, reconoce ser cierto que en octubre de 2022, no llevo a sus dos hijos al colegio, estando en casa con ellos, encerrándose en su domicilio, sin contestar las llamadas de la madre y sin mucha más explicación que su propia situación personal, que no ha aclarado, y que desde luego no puede justificar la actitud que tuvo ese día, en el que preocupo en extremo a la madre de Blanca, que no sabía por qué su hija no había acudido al colegio y porque el progenitor no contestaba ni a ella ni a sus familiares, que intentaron mediar en la situación. La mejor excusa que el demandado ha ofrecido a esta irresponsabilidad es que, se quedó dormido, probablemente. Además de eso, reconoce que se ha negado a firmar los documentos para la obtención de ayudas o subvención de los libros escolares de Blanca, con lo que la madre perdió la posibilidad de obtener ese dinero y ello de forma consciente y voluntaria, entendiendo que otras personas quizá lo necesiten más, si bien su actuación perjudica obviamente a la madre de la niña. No accede nunca al historial médico de su hija que obra en los archivos informáticos de la Seguridad Social, pese a que tiene o al menos debería tener claves para ello, de tal forma que, pese al sobrepeso objetivado por el médico de la niña, no se molestó ni lo ha hecho hasta la fecha, en mirar el informe de su endocrino, ni en leer las pautas a seguir para que su hija pierda peso y ello pese a que lo necesita. Se niega a inscribir a su hija en más de una actividad extraescolar cuando es evidente que a la niña le beneficiaría la realización de actividades deportivas como las que propone la madre. Su razonamiento es que la niña ya va a baile, y a su entender es suficiente. Además, él tiene dos hijos, y tiene que pensar a que actividades extraescolares llevara este año al hijo pequeño (todavía no lo ha inscrito a ninguna actividad y a estamos en octubre con lo que la excusa no se sostiene) pero parece que el demandado no cuenta con disponibilidad por las tardes para recoger a su hija de las actividades extraescolares y llevarla a ellas, pues está ocupado. Lo cierto es que ni siquiera la ha llevado este año a la actividad de baile que concertó con la madre; de las escasas clases que la niña ha tenido desde que empezara el curso a mediados de septiembre y contado con que le corresponde estar con ella y llevarla a baile solo en semanas alternas, ya ha dejado de llevarla a dos clases al parecer porque tenía que atender problemas personales con la madre de su otro hijo.
Literalmente el padre ha reconocido que: "no le da la vida para todo", porque tiene no solo a Blanca sino a su otro hijo y además dedica su tiempo libre por las tardes a estudiar Teología.
El padre dice que la niña, de seis años, ha mentido al técnico del equipo psicosocial cuando dice que cuando está en su casa pasa las tardes con la abuela y con Dolores y que es con ellas dos con quienes hace los deberes mientras su padre duerme.
Por otra parte, no lleva a su hija a la actividad extraescolar de dibujo a la que la apunto y paga su madre, porque no es necesario en su opinión.
Por ultimo no la lleva a cumpleaños de otros niños de su clase en su semana de custodia, en ocasiones porque tiene otras ocupaciones personales o porque tiene otros planes, según él, con su hija.
La impresión que se extrae por esta juzgadora del interrogatorio practicado al demandado es la de que no dedica tiempo a su hija en sus semanas de custodia, no quiere llevara a actividades extraescolares porque llevarla y traerla a esas actividades compromete tiempo de sus tardes, las cuales no dedica a estar con la niña sino a dormir, a estudiar o a otras prioridades personales. El padre delega continuamente en la abuela de la menor y en terceras personas, no hace los deberes con su hija, y ni siquiera le lleva a la actividad de baile a la que se comprometió con la madre. No la quiere llevar a dibujo, pese a que la niña disfruta con esa actividad, y tampoco a natación, pese a que el ejercicio físico le ayudaría a la pérdida de peso. Ignora los consejos del endocrino, ni siquiera se ha molestado en leer el informe que el especialista emitió hace ya meses en relación al sobrepeso de la menor. Tampoco promueve la vida social de la niña con sus iguales, pues considera innecesario que la niña acuda a los cumpleaños de los amigos a los que está invitada. La niña no es en modo alguno una prioridad para el padre, y es evidente que sí lo es para la madre, que tiene una jornada reducida para pasar las tardes completas con su hija, es la encargada de pedir citas médicas y seguir las pautas de los especialistas, intenta que la niña vaya a actividades extraescolares lúdicas y deportivas y en definitiva ha estructurado su vida en torno a la menor. Esto el padre no lo ha hecho en modo alguno. Cuando Blanca esta con su padre, esta desatendida por el progenitor. La labor de éste, la suplen otras personas en las que el delega, pero esto no es satisfactorio para la niña puesto que la madre puede proporcionarle un tiempo con ella de mucha más calidad. Es cierto que la modificación del sistema de custodia restringirá el tiempo que la niña pasa con su hermano por parte de padre pero lo cierto es que la existencia de este hermano no puede justificar que Blanca pase más semanas de custodia paterna desatendida en sus necesidades por parte de un adulto para el que ella no es en absoluto la prioridad, cuando podría estar en compañía de su madre, para quien si es una verdadera prioridad. El vínculo entre hermanos, deberá promoverlo el padre, en el régimen de visitas que se le conceda a raíz de esta resolución, y aun cuando resulta lamentable que la menor no pueda estar en semanas alternas con su hermano pequeño, lo cierto es que ponderando la garantía de bienestar que ofrece la custodia exclusiva materna con la convivencia fraternal más o menos asidua, debemos decantarnos por el bienestar de la niña.
Así pues el cambio de custodia que se solicita debe ser estimado.
Además, dado que el padre se niega arbitrariamente a otorgar su firma para la obtención de ayudas económicas para la compra de libros, debe otorgarse a la madre en exclusiva la facultad para decidir sobre aspectos burocráticos o administrativos relacionados con la educación de la niña. Y en especial la solicitud de becas, subvenciones y ayudas de su formación integral...."
3.- El recurso de apelacióninterpuesto por DON Juan María se ciñe exclusivamente a la decisión de la sentencia de atribuir la atribución de la guarda exclusiva de la menor a la madre.
En síntesis, el recurso comienza analizando no tanto la sentencia que dice recurrir, como la propia demanda. Indica que como motivos o circunstancias para la modificación, se invoca un trastorno de ansiedad del padre y la convivencia con otra persona, siendo la primera falsa, y la segunda un derecho al que no se le puede privar a ningún ciudadano, y del que disfruta la demandante, sin que en ningún momento haya sido un motivo de oposición por su antigua pareja. Señala que las incidencias acaecidas y de "grandísima relevancia" puestas de manifiesto por la actora, resultan totalmente irrelevantes para el objeto de sus pretensiones. Que se magnifican y se adulteran una serie de circunstancias, que en ocasiones resultan ridículas y sesgadas.
Se indica también que los cambios de domicilio del demandado, producido en la misma localidad en que reside, no atenta "el principio del bonum filii", lo que resulta anecdótico.
Argumenta que la madre llamaba al padre todos los días, para hablar con la hija, lo que hacía en conversaciones que superaban la media hora, lo que constituía "una auténtica pesadilla para el padre, y un castigo para la niña".
Continúa el recurrente su repaso a las alegaciones de la demandante (que no de los razonamientos de la sentencia), indicando que "En lo que hace referencia a la educación, señala la actora como "muestra del ejercicio irresponsable de sus obligaciones parentales" que "en alguna ocasión no ha llevado los libros o la bata", o que señale que entorpece la formación de la niña, de 6 años de edad, por no llevar alguna actividad extraescolar, a la que obviamente no viene obligado el padre. No ha resultado probado que la custodia compartida sea un riesgo para la menor, y que no se ha justificado la decisión en el interés de la menor. "
Alega respecto que la custodia compartida, que los Tribunales de Justicia consideran el sistema preferente, que no es una excepción sino la norma, citando jurisprudencia al respecto.
En cuanto al informe de la trabajadora social, sostiene que por mucha extensión que tenga el mismo, no se puede calificar de seria y de científica, y en el que la propuesta que se lleva a efecto, constituye un auténtico riesgo para el pretendido "interés superior del menor", que en ningún momento llega a concretar, decantándose por romper un régimen de custodia compartida, que se ha desarrollado durante cuatro años y que eso si ha venido satisfaciendo a lo que constituye su objeto, el elemento identitario afectivo y educacional dentro de la familia, que la constituyen tanto el padre como la madre, estando juntos o separados.
Alega que la Sentencia objeto de Recurso no atiende ninguno de los requisitos de pronunciamiento ( motivación) y que las referidas circunstancias a que alude la juez "a quo" para justificar su decisión son la opinión de la Trabajadora Social, que elaboró el Informe Psicosocial, que, sin base probatoria, ni científica, lleva una propuesta contraria a las normas de la propia Ley desarrolladas por la jurisprudencia, transcribiendo sus opiniones y conclusiones, sin cuestionarlas en términos de prueba y con absoluta indiferencia sobre la importancia y transcendencia que supone para la menor y el padre el cambio de custodia.
4.- La parte apeladaha presentado escrito de oposición al recursosolicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida. Asimismo, el Ministerio Fiscal también ha presentado escrito de oposición al recurso,en el que solicita su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Sobre la modificación de medidas. Desestimación del recurso.
1.-El recurso debe ser desestimado. En realidad, como hemos anticipado, las alegaciones del recurso parecen ir más dirigidas a combatir los alegatos de la demanda, que a rebatir los razonamientos en los que la funda su decisión la sentencia que se pretende recurrir. En todo caso, ninguno de esos pormenorizados razonamientos de la sentencia ha sido desvirtuado por el recurso, y los mismos justifican, de modo claro - muy claro, habría que decir-, la decisión de otorgar la custodia a la madre.
2.-Consta un dictamen de la trabajadora social que el recurso combate genéricamente, sin indicar con qué partes del mismo no está de acuerdo y por qué. Señala que carece de base científica, pero lo cierto es que esta realizado por una perito especialista en esta clase de asuntos y ha sido llevado a cabo previa exploración de la menor ( a la cual se hizo además un cuestionario de Arraigo Familiar, Social y Escolar) y de entrevistas semi-estructuradas con cada uno de los dos progenitores y conversación telefónica con el colegio al que asiste la menor, y después de recabar los documentos obrantes en el procedimiento y un informe del centro escolar. En la parte final del mismo se cita bibliografía tenida en cuenta por la perito.
Las conclusiones del mismo, a las que lleva después de haber realizado las entrevistas y recabado los antedichos elementos necesarios para su convicción, son motivadas ( véase el apartado "5- Valoración"). Así, por ejemplo, tras describir los resultados de las entrevistas y la exploración, motiva sus conclusiones sobre la exploración de la menor y el informe escolar del modo siguiente: "En lo que respecta a la información obtenida a través de la exploración de la menor, se pudo advertir que la menor reflejaba cariño y afecto por ambos progenitores, pero también que de su discurso y respuestas se concluía la presencia de un vínculo de apego significativamente más acentuado y próximo hacia la figura materna, que fue la única a la que se asoció exclusivamente a aspectos positivos.
Cabe destacarse también que en la información recogida por Blanca, se advierte que su padre es alguien significativamente ausente durante las tardes de las semanas paternas, y que cuando se le pidió a Blanca que contase quién le solía ayudar en el apoyo escolar o la provisión de la merienda cuando tenía las estancias paternas, ella respondía citando a su abuela o a la pareja de su abuelo. También mencionó, al explicar la rutina diaria inter-semanal con el entorno paterno, que es su abuela paterna o Dolores quienes le llevan a sus clases de baile. Con respecto a su madre, sin embargo, de las declaraciones de la menor se advirtió que era una figura presente en todas estas actividades, si bien en la asistencia escolar mencionó también a su abuela materna como alguien que le apoyaba junto con su madre.
Asimismo, en lo relativo al ocio social de Blanca, de lo comunicado por la menor se advierte que el progenitor es una figura muy restrictiva con sus salidas fuera del domicilio y su contacto con sus amistades, mencionando que el progenitor no le permite jugar en el parque, acudir a los cumpleaños de sus amigos, o invitarles a que estén en su casa. La progenitora, por el contrario, fue aludida como aquella figura parental que permite que la menor comparta actividades y eventos sociales con sus amistades, y permite que pueda estar con ellas tanto en la calle como en casa.
Estas respuestas de la menor son mayoritariamente congruentes con los resultados y respuestas que ésta trasladó en los cuestionarios que se le pidió que realizara, como se muestra a continuación:
- En el Listado de Preferencias Infantiles la progenitora fue escogida por Blanca hasta en 4 situaciones, mientras que el progenitor fue escogido en 2 de ellas.
- En el Cuestionario de Arraigo Familiar, Social y Escolar, la menor otorgó la mínima puntuación a Juan María en lo relativo al apartado de "arraigo familiar", mientras que Beatriz, los abuelos de la menor, la pareja del progenitor y el hermano paterno de Blanca obtuvieron muy altas puntuaciones. Además, en el apartado de "arraigo escolar" aludió al progenitor como alguien que proveía de menos apoyo escolar que sus abuelos paternos y su madre, la cual de hecho fue situada como la principal asistente en este ámbito. Por último, cabe destacarse que en el apartado relativo a las actividades de ocio dijo que su padre estaba con ella durante sus actividades deportivas, pero no así cuando acudía en el parque, dado que esta actividad sólo la disfrutaba con su madre.
Abordando el informe escolar de la menor, en el mismo se documentó que la menor tiene una actitud excelente y un comportamiento ejemplar, así como muy buenas calificaciones escolares y buena disposición y entusiasmo por aprender y colaborar con sus compañeros. Se especificó además que la menor mantiene un excelente estado de higiene y ropa adecuada al clima, y se documentó que ambos padres han estado involucrados en las reuniones escolares a lo largo de los últimos 4 años de escolarización, siendo, no obstante, más activa la participación de la madre a este respecto...."
Finalmente, y tras el estudio de cada uno de los distintos elementos que hemos ido citando, la trabajadora social emitió la siguiente conclusión:
"...A través de la información conjunta recabada a través del análisis y la investigación de las pautas y rutinas familiares, y tomando en cuenta también lo expresado por el informe escolar, se valora que Beatriz es la figura parental más presente en el cuidado de la menor, a lo que se suma que Juan María tiende a delegar las labores de crianza y asistencia de la menor en otros familiares durante la tarde, incluso cuando ya ha transcurrido su horario laboral. Se advierte en este caso que las conversaciones de WhatsApp son indicativas de ello en aspectos relevantes como la organización paterna de las llamadas telefónicas entre la menor y la progenitora, corroborando el relato de ésta última y ajustándose también a la información obtenida a través de la menor.
Partiendo de la información y la documentación consultadas durante la indagación pericial y las entrevistas realizadas, se extrae la consideración de que el padre se muestra altamente restrictivo con las interacciones sociales de la menor fuera del ámbito familiar y doméstico. Es significativo destacar el hecho de que el progenitor en los diálogos de WhatsApp se mostraba reacio no solo a que la menor acudiese a cumpleaños a los que había sido invitada, sino que incluso se opuso a que Blanca celebrase su propio cumpleaños en compañía de sus amistades, como planteaba su madre, alegando que la menor debe priorizar sus vínculos familiares sobre los demás. De las declaraciones de la menor se advierte, también, la existencia tanto de dichas privaciones sociales como de un significativo malestar ligado a las mismas.
En el marco de las disputas que mantienen ambos progenitores con relación a las actividades extraescolares de la menor, se advierte que mientras que Beatriz trata de buscar una actuación coordinada, consultando Juan María sobre sus horarios más accesibles para llevar a la menor a alguna de estas actividades, el progenitor se muestra partidario de que cada progenitor pueda decidir durante su semana cómo organiza las actividades de la menor, sin que sea estrictamente necesario coordinarse con el otro. Se aprecia que la orientación que propone el progenitor, más propensa a actuaciones unilaterales, no es compatible con la adecuada viabilidad de un régimen de custodia por semanas alternas a este respecto, dado que las actividades extraescolares de tipo deportivo siguen una periodicidad de uno o varios días a la semana, y no cada dos semanas, siendo el consenso entre los padres un elemento importante para la organización cotidiana de la menor.
Las conversaciones de whatsapp reflejan una tendencia a pautas comunicativas significativamente diferenciadas en función de cada progenitor: mientras que la progenitora suele tener una actitud más comunicativa y transparente, siendo más proclive a proveer y solicitar información al progenitor sobre Blanca de manera constante, el padre traslada menos información y a menudo responde tardíamente y con un retraso que a veces se extiende por varios días. Esto hace que a veces la fluidez comunicativa por este medio se vea resentida y dificulte una coordinación inter-parental más eficiente para abordar cuestiones cotidianas relativas a la menor..."
3.-Debemos recordar a este respecto que el art. 92 del Código Civil dispone: 9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.
No establece, pues, otro requisito que el dictamen sea emitido por especialistas debidamente cualificados, y es obvio que la trabajara social reúne la condición necesaria para emitir el dictamen obrante en autos. Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011, Nº de Recurso: 185/2009, Nº de Resolución: 660/2011: Las pruebas periciales deben ser valoradas por el juzgador de acuerdo con lo que dispone el Art. 348 LEC . En esta misma línea se pronuncia el Art. 92.9 CC al exigir al juez que recabe dictamen de " especialistas debidamente cualificados", no necesariamente licenciados en psicología, en relación al modo de ejercicio de la patria potestad y el régimen de custodia de los hijos menores. Además, el Art. 752.1 LEC establece un sistema de prueba abierto en los procedimientos que se refieran a menores. En cualquier caso, se aplicará el criterio del Art. 348 LEC , porque el juez no está nunca vinculado por un dictamen de peritos, aunque pueden ayudarle a tomar la decisión más conveniente.
Esta prueba reviste gran relevancia, al tratase de un dictamen emitido por especialista que además goza de plenas garantías de imparcialidad, en la medida en que se trata de una profesional adscrita a los Juzgados y Tribunales precisamente para emitir este tipo de informes, y es ajena a las partes.
Respecto al informe psicosocial en general, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2020, Nº de Recurso: 2560/2019, Nº de Resolución: 311/2020 dice: " el Tribunal de apelación .... desvaloriza el informe psicosocial, en abstracto, como prueba en un procedimiento, prueba que esta Sala considera de esencial importancia, sin perjuicio de su análisis crítico. Esta Sala declaró en sentencia 465/2015, de 9 de septiembre : "Por tanto, las conclusiones del informe sicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. ( sentencia de 18-11-2011, rec. 1728/2009 )".
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo nº 482/2018, de 23 de Julio ,dice: "Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos"
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2018, Nº de Recurso: 5231/2017, Nº de Resolución: 482/2018 dice: "Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS de 18-1-2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; 135/2017 , de 28 de febrero ).
4.-En este caso, como hemos visto, la perito psicóloga del equipo psicosocial ha realizado un exhaustivo, fundado y riguroso informe, en el que ha examinado la documentación obrante en el procedimiento , ha recabado un informe al colegio, ha realizado entrevistas a los progenitores y ha explorado a la menor, y ha aplicado los tests o cuestionarios que ha estimado convenientes al caso, sin que se aprecie sesgo alguno en cuanto a la objetividad e imparcialidad del informe, que además se ajusta a lo solicitado por el juzgado.
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5.-Por lo demás, ninguna referencia se hace en el recurso a las consideraciones que la sentencia apelada hace a propósito del interrogatorio en juicio del apelante don Juan María.
Dicha prueba es, sin embargo, muy relevante y las consideraciones que la sentencia recurrida hace a propósito de la misma- que por no combatidas por vi de recurso, se han de asumir por esta Sala-, también.
Así, no se discute en el recurso la afirmación de la sentencia de que don Juan María reconoció que en octubre de 2022 no llevo a sus dos hijos al colegio pese a que estaba en casa con ellos, y que se encerró en su domicilio sin contestar las llamadas de la madre de Blanca y que la única explicación que ha dado para justificar esa reprochable conducta es que probablemente se quedó dormido.
Tampoco se combate en el recurso que en ese interrogatorio, don Juan María reconoció que de forma consciente y voluntaria se negó a firmar los documentos para la obtención de ayudas o subvención de los libros escolares de Blanca, con lo que la madre perdió la posibilidad de obtener ese dinero. Ni que decir tiene que semejante decisión, injustificada, constituye un perjuicio para la menor.
No se discute que la niña padece sobrepeso. Sin embargo, no consta que el padre haya observado una conducta activa en relación a ese problema. Así, no se discute la afirmación de la sentencia de que don Juan María no ha atendido las pautas a seguir marcadas por el endocrino para que su hija pierda peso, y que asimismo se niega a inscribir a su hija en actividades deportivas como las que propone la madre, sobre la base de que la niña ya va a baile, y a su entender es suficiente.
Tal como puede verse en la grabación del juicio, el interrogatorio del padre permite advertir una insuficiente preocupación y atención del padre hacia las necesidades de la menor; así, don Juan María no lleva a su hija a la actividad extraescolar de dibujo a la que la apuntó y paga su madre, pretextando que no es necesario; e incluso, en alguna ocasión, -y teniendo en cuenta que solo tiene que estar con la menor en semanas alternas-, ha dejado de llevar a la niña a la única actividad extraescolar que realiza ( el baile), invocando tener ocupaciones, las cuales no se han concretado y justificado debidamente.
Tampoco se niega que el padre, en su semana de custodia, no lleva a cumpleaños de otros niños de su clase a los que está invitada, de nuevo pretextando actividades u ocupaciones en absoluto concretadas y justificadas, o porque lo considera innecesariocuando resulta evidente ( pues lo enseña la experiencia), que en la sociedad actual, el juntarse en los cumpleaños es una de las formas más habituales que los niños tienen de socializar con sus compañeros de colegio fuera de las horas lectivas.
La sentencia afirma también que "Literalmente el padre ha reconocido que: "no le da la vida para todo", porque tiene no solo a Blanca sino a su otro hijo y además dedica su tiempo libre por las tardes a estudiar Teología.
El padre dice que la niña, de seis años, ha mentido al técnico del equipo psicosocial cuando dice que cuando está en su casa pasa las tardes con la abuela y con Dolores y que es con ellas dos con quienes hace los deberes mientras su padre duerme."
Nada de eso se rebate en el recurso, como tampoco se rebate la afirmación de la sentencia relativa a que don Juan María no hace los deberes con su hija o que delega continuamente sus funciones en la abuela de la menor y en terceras personas.
En definitiva, coincidimos con la juzgadora de instancia que el padre, a la hora de invertir su tiempo, otorga más relevancia a sus ocupaciones ( que no ha concretado debidamente), que a los intereses sociales y personales de la menor; y que lejos de implicarse lo necesario, no atiende debidamente a las necesidades que la menor presenta en distintos órdenes, tales como su formación integral ( ayuda con los deberes, actividades extraescolares y deportivas), su vida social ( relaciones con otros niños en actividades como cumpleaños), o su salud y bienestar ( deporte, pautas marcadas por el endocrino).
6.-En esta situación, resulta meridiano que la solución más favorable a los interese de la niña es que sea la madre quien asuma la guarda y custodia de la menor en exclusiva.
Es cierto - y esta Sala así lo ha dicho muchas veces- que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable. El Tribunal Supremo ha señalado ( SSTS 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.
Sin embargo, esto no implica que, con independencia de las circunstancias concretas que concurran, haya de ser acordado a todo trance, siempre y en todos los casos; pues no lo será cuando, atendidas las circunstancias, se evidencie que su adopción es contraria al favor filii. Y es que el " favor filii" debe ser el esencial interés relevante en la decisión, pues como declara la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras).
El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Precisamente el principio y derecho relativo al interés del menor permite en cualquier momento modificar el régimen sobre su custodia, si se advierte que el vigente no es beneficioso u otro distinto lo puede ser más. Tal es lo que se ha puesto de manifiesto en este procedimiento, por las razones expuestas en los parágrafos anteriores.
El recurso se desestima.
TERCERO.- Costas procesales.-
1.-Respecto de las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398, dada la desestimación del recurso, se impone a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
