Sentencia Civil 335/2024 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 334/2023 de 02 de septiembre del 2024

PRIMERO.Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. La parte demandada, la entidad LC ASSET 1, SARL, se alza contra la sentencia dictada en primera instancia que desestima las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación y estima la demanda presentada por Adriano y declara nulo el contrato de tarjeta suscrito el 7 de julio de 2007 por considerar usurario los intereses remuneratorios pactados de un TAE de 26,9 %, de forma que el demandante está obligado a reintegrar al demandado únicamente el capital prestado, y condena a LC ASSET 1, SARL. a reintegrar al actor las cantidades abonadas por éste que excedan del capital prestado, a determinar, en su caso, en fase de ejecución de sentencia, con imposición de las costas procesales de la instancia a la parte demandada.

En el recurso se insiste en la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario pues debía haberse traído al procedimiento a la entidad EVOFINANCE (ahora, SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO EFC SAU) pues fue dicha entidad quien suscribió el contrato cuya nulidad se insta; y en la excepción de falta de legitimación pasiva pues se ha producido una cesión de crédito y no de contrato, y dado que LC ASSET 1, S.A.R.L., no ha percibido cantidad alguna de la abonada por la contraparte, carece de legitimación pasiva "ad causam" respecto de las acciones ejercitadas de contrario. En cuanto al fondo, opone que el interés remuneratorio no era usurario pues el establecido era el normal atendiendo a distintos parámetros, como el índice Asnef, o al publicado por asociaciones de consumidores y usuarios, o atendiendo a la circular del Banco de España 5/12.

La parte actora se opone al recurso e insta la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.Primer motivo del recurso de apelación: indebida desestimación de la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario y de falta de legitimación pasiva.

La sentencia recurrida desestima tales excepciones indicando que con el contrato de cesión suscrito por la demandada se transmitió el derecho de crédito a un nuevo acreedor que pasa a ocupar en la obligación el lugar del primitivo, permaneciendo esencialmente inalterada la situación obligacional, por lo que la sustitución del acreedor por otro implica la desvinculación del primero del contrato y la legitimación del cesionario.

La parte demandada insiste en que procede la estimación de las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario al considerar que debía haberse traído al procedimiento a la entidad EVOFINANCE (ahora, SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO EFC SAU) pues fue dicha entidad quien suscribió el contrato cuya nulidad se insta, habiendo cedido solo la deuda a la entidad LC Asset y no el contrato; y falta de legitimación pasiva pues, habiendo cedido solo el crédito y no el contrato, LC ASSET 1, no ha percibido cantidad alguna de la abonada por la contraparte.

(i).Para resolver el motivo del recurso de apelación se precisa realizar un resumen de los hechos relevantes.

1. Adriano, el 7 de julio de 2007, suscribió con la entidad EVO FINANCE, un contrato de tarjeta de crédito Avantcard Platinum. EVO FINANCE, que pasó a denominarse Servicios Prescriptor y Medios de Pagos EFC S.A.U..

2. Posteriormente, el 24 de abril de 2019, dicha entidad vendió su posición en la contratación objeto de litigio (nº el contrato número NUM000 a LC ASSET 1 SARL

(ii).Sentando lo anterior, es necesario determinar si la entidad LC ASSET era la cesionaria del contrato de la tarjeta de crédito o solamente se produjo una cesión de crédito a su favor. Conviene precisar que la cesión del contrato requiere que sea un contrato con prestaciones sinalagmáticas que no hayan sido cumplidas todavía. La cesión de contrato, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2.006 y recuerdan la de 13 de octubre de 2.014 y 4 de febrero de 2.016, implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, y, sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1.990) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1.993). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual ( sentencias de 19 de septiembre de 1.998 y 27 de noviembre de 1.998).

Correlativamente, el negocio de cesión de crédito sólo produce el efecto de transmitir (el cedente) a otro (cesionario) la titularidad del crédito ganado a su favor con motivo del negocio perfeccionado con el deudor cedido y como es que de eso se trata, de la transmisión de un derecho de crédito de titularidad del cedente ( art. 1.192 CC) , no necesita del consentimiento del cesionario pero si, lógicamente, que se trate de un crédito efectivamente existente y, por tanto, fundado en un título válido y eficaz.

En el presente supuesto, de la documentación que se acompaña a la contestación a la demanda, en concreto de la certificación emitida por la entidad Servicios Prescriptor y Medios de Pagos EFC (ac 84) resulta que por escritura de 24-04-2019 otorgada por el Notario D. Manuel Richi Alberti, con número de protocolo 1416, se produjo una venta de cartera de derechos de crédito a través de la cual "Servicios Prescriptor y Medios de Pagos EFC" cedió y transmitió a "LC ASSET SARL" una serie de créditos de los que la primera era titular, entre los que se encontraba el de Adriano, sin que conste que se transmitiera la relación contractual. Así pues, como señaló el Juez a quo, todo indica que se produjo una cesión de crédito, no de contrato.

(iii).Pues bien, en la cuestión de la legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo necesario en el ejercicio de la acción de nulidad por usura del contrato de préstamo o crédito, especialmente del contrato de tarjeta y en la correlativa acción por la que se pretende que solo se pague por el prestatario o acreditado el capital prestado que le reste por amortizar, imputando a su devolución cualesquiera pagos que hubiere realizado durante la vigencia del contrato, e incluso en que se solicita la condena de la entidad crediticia o prestamista a las cantidades pagadas que excedan del capital dispuesto o prestado, se han suscitado en territorio nacional posiciones encontradas de las Audiencias Provinciales, clarificándose finalmente la cuestión con la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo dictada el 24 de enero de 2024 y que permite, modificando el criterio mantenido por esta Sala con anterioridad, desestimar las excepciones alegadas por la parte recurrente, como se verá.

Dicha sentencia señala "Por las características de la relación jurídica del contrato de préstamo, el prestamista había cumplido sus obligaciones al poner a disposición de la prestataria el importe del préstamo, y sólo restaba la obligación de devolución, en los términos previstos convenidos, por parte de la prestataria. No se trata de una cesión de contrato, sin perjuicio de que el crédito cedido haya surgido de una determinada relación jurídica, en este caso de un contrato de préstamo, y que pueda ser oponibles al cesionario la nulidad del contrato y sus consecuencias respecto del crédito cedido.

La cesión de créditos se halla regulada en los arts. 1526 y ss. CC , y se prevé también en el art. 1203.3º CC como un supuesto de novación modificativa de carácter subjetivo de las obligaciones.

4. Es cierto que, en relación con la nulidad de los préstamos usurarios, la jurisprudencia de esta sala ha remarcado que esta nulidad del contrato de préstamo afecta también al cesionario.

Así, en la sentencia 1028/2004, de 28 octubre , citada por la posterior sentencia 1127/2008 de 20 noviembre , invocadas en el recurso, se afirma lo siguiente:"(...) la nulidad de los contratos a los que se refiere el artículo 1 de la Ley de 1908 es la radical ya que no admite convalidación sanatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes y como consecuencia de ello, si la convención inicial que aparece en el contrato en cuestión es radicalmente nula, la novación no puede operar su consolidación por prohibirlo así expresamente el artículo 1208 del Código Civil en relación al artículo 6-3 de dicho Cuerpo legal ; cabe por tanto decir, con frase jurídicamente aceptada, que en estos casos la novación opera en vacío, al carecer del imprescindible sustento que dicha figura exige, representado por la obligación primitiva que se pretende novar -por todas las sentencias de 26 de octubre de 1959 y 30 de diciembre de 1987 . Y en el presente caso no se puede olvidar que ha surgido la figura de la novación subjetiva por cambio de acreedor recogida en el artículo 1203 del Código Civil , por lo que en conclusión hay que proclamar la "nulidad derivada" del negocio jurídico de cesión de crédito efectuada entre las partes recurridas, ahora, en casación".

Pero, en línea con lo que hicimos en relación con la novación de la cláusula suelo, respecto de la que entendimos que su validez no se veía afectada por el art. 1208 CC , pues "no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida" ( sentencias 489/2018, de 13 de septiembre ; 548/2018, de 5 de octubre ; y 675/2019, de 17 de diciembre ), también en el caso de la modificación subjetiva de la obligación por cambio de acreedor, debemos hacer una matización equivalente.

De tal forma que una cosa es que la novación no sane o subsane la nulidad del contrato y otra distinta que, como consecuencia de la nulidad del contrato del que deriva el crédito cedido, sea nula la cesión. De hecho, el efecto previsto en el art. 1529 CC en caso de inexistencia (nulidad) del crédito cedido es la responsabilidad del cedente frente al cesionario, una acción de saneamiento.

En realidad, de cara al "deudor cedido", lo relevante es que puede oponer la nulidad del contrato y sus efectos frente al cesionario del crédito. Y así nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores. La jurisprudencia, contenida en la sentencia 768/2021 de 3 noviembre , reconoce al deudor la facultad de oponer al cesionario todas las excepciones que tuviere contra el cedente: "Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC , y sentencia 384/2017, de 19 de junio ). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril , confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre , señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 2002 , 26 de septiembre de 2002 , y 18 de julio de 2005 ); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002 , y 13 de julio de 2004 ); y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991 , 24 de septiembre de 1993 , y 21 de marzo de 2002 ). ... Ello supone que el cesionario, como señalaron las citadas sentencias 459/2007 y 505/2020 , en vía de principios, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)".

5. Lo anterior responde a la lógica de la configuración legal de la cesión de créditos, para cuya validez no se precisa el consentimiento del deudor, sin perjuicio de que no le sea oponible hasta que le sea comunicada la cesión. Conforme al art. 1526 CC , "la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227 " ( art. 1526 CC ); y según el art. 1527 CC "el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación" ( art. 1527 CC ).

En un caso como este, la falta de comunicación de la cesión de crédito al deudor lleva consigo que todos los pagos realizados por Laura a 4Finance se consideren válidos y produzcan efectos liberatorios.

Si la cesionaria hubiera reclamado el crédito frente a la prestataria, esta hubiera podido oponer a la cesionaria, como causa de oposición a la reclamación, la nulidad del préstamo por usurario, conforme al art. 1 de la Ley de 1908. Sin perjuicio de que, caso de prosperar esta causa de oposición, tan sólo hubiera dado lugar a que se redujera la cantidad reclamada al importe pendiente de pago después de aplicar a la devolución del principal la totalidad de las cantidades ya abonadas.

No ha sido así como se ha planteado la controversia, pues ha sido la prestataria quien ha tomado la iniciativa de pretender la nulidad del contrato de préstamo por ser usurario. El efecto de la nulidad es el previsto en el art. 3 de la Ley de 1908: sólo se adeuda el principal y no existe obligación de pago de intereses, razón por la cual todo lo abonado puede imputarse a la devolución del principal. En esta situación, si la diferencia entre el principal prestado y el importe total de lo pagado en devolución del préstamo fuera a favor del prestamista, éste tendría derecho a reclamar formalmente el pago de esa diferencia; y si fuera al revés, sería la prestataria la legitimada para reclamar la diferencia a su favor.

Es ante esta última eventualidad cuando, en caso de cesión de créditos, aunque la nulidad del contrato de préstamo por su carácter usurario puede hacerse valer frente al cesionario sin necesidad de que sea demandado al mismo tiempo el cedente, puede estar justificada la demanda frente a este último si con ello se pretende garantizar un eventual derecho a la devolución de la diferencia a favor del prestatario. Lo contrario afectaría al principio de no empeoramiento del deudor en caso de cesión del crédito."

En conclusión, el Tribunal Supremo reseña que la nulidad del contrato de préstamo no provoca la nulidad del contrato de cesión y, sentada la legitimación pasiva del cesionario, distingue dos situaciones, respecto de la legitimación pasiva para ser parte en un proceso en que el prestatario o acreditado ejercite una acción de nulidad por usura y se haya operado la cesión de un crédito. Se distingue el supuesto de que haya capital pendiente por pagar de la operación por parte del acreditado o prestatario, de aquél en el que, declarado nulo el contrato de préstamo por usura y efectuadas las preceptivas compensaciones, resulte un saldo a favor del prestatario o acreditado. En el primer supuesto, si es el prestatario quien ejercita la pretensión, no es necesario demandar al cedente del crédito, sino solo al cesionario (y, por tanto, no existirá litisconsorcio pasivo), ya que el prestamista había cumplido sus obligaciones al poner a disposición de la prestataria el importe del préstamo o el capital dispuesto en el crédito y sólo falta la obligación de devolución de la parte de capital que haya de reintegrarse. En el segundo supuesto, sí tendrá legitimación pasiva el cedente del crédito para ser demandado y traído al procedimiento por parte del prestatario o acreditado, conjuntamente con el cesionario, en aras a garantizar el eventual derecho de devolución.

(iv).Por tanto, en el presente supuesto, conforme a los razonamientos expuestos, la falta de legitimación pasiva invocada por LC ASSET 1 S.A.R.L, cesionario del crédito, debe ser desestimada, reconociéndose al deudor, demandante en el procedimiento de donde trae origen el presente rollo, la facultad de oponer al cesionario todas las excepciones que tuviere contra el cedente, entre ellas la nulidad del contrato y sus consecuencias respecto del crédito cedido.

Pero también debe ser desestimada la excepción de litis consorcio pasivo necesario pues al ser el prestatario quien ejercita la pretensión de nulidad no es necesario demandar al cedente del crédito para obtener dicha declaración, sino solo al cesionario, ya que el prestamista ya había cumplido sus obligaciones al poner a disposición de la prestataria el capital dispuesto en el crédito y sólo falta la obligación de devolución de la parte de capital que haya de reintegrarse. Pero la entidad demandada no podrá ser condenada a devolver cantidad alguna al actor, en el caso que resultase, tras la compensación un resultado favorable a él, dado que estamos ante la cesión del crédito -no del contrato- y ningún importe ha percibido, derivado de dicha cesión, de la ahora demandante.

TERCERO.Resta por determinar si el interés de la tarjeta revolving objeto del presente pleito tiene el carácter usurario, como mantiene la sentencia recurrida.

La primera cuestión controvertida es el tipo de interés aplicado al presente contrato. La parte actora sostiene que el TAE aplicado durante todo el periodo de vigencia del contrato fue el 26,90% TAE, lo que es estimado por la sentencia, y la demandada alega que es del 17,90% TAE.

Como recoge acertadamente la sentencia, ninguna de las partes aporta el contrato. La parte actora presenta el anverso de la solicitud de la tarjeta de crédito Avantcard Platinum que fue suscrito el 7 de julio de 2007, pero no el reverso donde se encontrarían las condiciones económicas del contrato, por lo que se desconocen cuáles eran (ac 2). Por la parte demandada se han aportado las Condiciones Generales que se dicen se corresponden con ese contrato y en las que se fija un TAE diario de 17,90%, tanto para compras como para efectivo (ac 86), pero no constan firmadas por el prestatario y tampoco recogen ninguna referencia de la que se pueda concluir que eran las correspondientes a ese contrato y a esa fecha, por lo que con ello no podemos tener por acreditado que sea ese el tipo de interés aplicado.

Ello tampoco se aclara en los cuadros de los movimientos realizados con la tarjeta desde el año 2007, pues no incluyen el tipo de interés aplicado a cada operación (ac 7 y 85).

Ninguna de las partes ha aportado los extractos mensuales de los movimientos realizado con la tarjeta desde el inicio de la vigencia del contrato. Lo único que se ha aportado es el resumen anual de comisiones, intereses y gastos emitido por la entidad financiera el 1 de enero de 2020, en el que se indica expresamente que el tipo de interés aplicado al año 2019 fue del 26,90%, pero de ello no se puede concluir ni presumir que es el tipo de interés aplicado durante toda la vigencia del contrato, como recoge la sentencia recurrida, siguiendo el posicionamiento de la parte actora, más cuando la entidad financiera se reservaba la facultad de modificar el mismo durante la relación contractual.

En consecuencia, atendiendo a lo expuesto, únicamente tenemos el TAE aplicado en las operaciones del año 2019, pero no desde la vigencia del contrato, correspondiendo a la parte actora la carga de la prueba, por lo que no puede ser considerado como referencia a la hora de determinar si el contrato suscrito por las partes fijó un interés remuneratorio usurario o no, debiendo revocar la sentencia en dicho pronunciamiento.

CUARTO.El control de incorporación y transparencia de la cláusula de los intereses remuneratorios.

Desestimada la pretensión principal ejercitada en la demanda respecto del contrato suscrito, se impone el examen de las acciones ejercitadas con carácter subsidiario en cuanto a la validez del interés remuneratorio y del propio sistema revolving por no superar los controles de incorporación y transparencia, haciendo esta Sala funciones de juzgado de instancia.

(i).No cuestionada en esta alzada la condición de consumidor de la parte actora y que la cláusula de fijación del interés remuneratorio es una condición general de contratación que afecta a un elemento esencial del contrato al configurar el precio del servicio, es doctrina reiterada que debe ser objeto de control de incorporación, pero no puede serlo de control de abusividad ( art 8.2 LCGC y art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE), siempre que cumpla el requisito de transparencia, ya que el control de contenido no es un control de precios. En ese sentido la STS, Civil, del 04 de marzo de 2020 señala que es doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia del pleno 628/2015, de 25 de noviembre, que "La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente."

--Encuanto al control de incorporación, como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 28 de mayo de 2018, 25 de enero de 2019 y 15 de enero de 2020, entre otras) se aplicará en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, y si se supera es necesario pasar un segundo filtro, ahora positivo, que es el previsto en los artículos 5.5 y 7 la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primer filtro mencionado, del artículo 7, consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones del contrato al tiempo de la celebración. La sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, seguida por otras como la de 28 de mayo de 2018, estimó que era suficiente para superar este control que el predisponente acreditase la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto tendría más relación con el control de transparencia.

El segundo de los filtros del control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de las cláusulas.

En suma, para superar el control de incorporación, la cláusula ha de tener una redacción clara, concreta y sencilla, permitiendo una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

--Pero el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El control de transparencia a las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Señala la sentencia 585/2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 6 de noviembre, que la falta de transparencia impide apreciar carácter abusivo de las cláusulas no negociadas que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, está vinculada con la información que permite al consumidor prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. También afirma, que el adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.

Lo relevante es que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pueda tener un conocimiento adecuado de la cláusula concreta, cualquiera que fuera el medio por el que adquirió tal conocimiento.

(ii).Trasladando tales requisitos al presente caso, cabe considerar que el contrato aportado no supera el control de incorporación, ya que no consta que fueran entregadas las condiciones generales de la contratación conforme a la copia aportada (ac 2). Pero incluso asumiendo que fueran entregadas al actor las aportadas por la parte demandada (ac 85) las cláusulas del contrato se redactaron con letra de tamaño minúsculo, cuestión que afectaba a su legibilidad y determina que sea imposible que el consumidor pueda conocer el clausulado del contrato. El propio tamaño y la disposición de la información, a tres columnas, con un mínimo interlineado, sin sangría, sin ninguna característica tipográfica que permita resaltar el texto, más allá de las mayúsculas de cada apartado, convierte el texto en prácticamente ilegible, salvo que se emplee un grado de diligencia que consideramos no exigible al consumidor medio en relación con esa concreta operación.

Además, la exposición de las condiciones resulta farragosa y confusa. No se destaca, de ninguna manera, el interés remuneratorio ni cualquier otra condición fundamental del contrato.

El interés remuneratorio se camufló en una letra ilegible y en el reverso del contrato junto con otras condiciones accesorias. Se encuentran englobadas dentro de una abrumadora cantidad de información que impide que se conozcan las consecuencias jurídicas y económicas de la tarjeta. No se sabe cuál es el sistema de pago elegido, y, en su caso, cuan el tipo de interés finalmente aplicado pues se diferencia para cada operación y luego se enumeran una serie de comisiones a abonar por encima de dicho interés.

Pero, a mayor abundamiento, tampoco se ha acreditado que al consumidor se le hubiera facilitado una copia del contrato con las condiciones generales y particulares. Ni por supuesto, que hubiese recibido cualquier tipo de explicación verbal del contrato.

En consecuencia, es claro que las cláusulas de los intereses remuneratorios y del funcionamiento de la tarjeta no superan el control de transparencia.

(iii).Sentado lo anterior, la Sala estima incontrovertido que estamos ante un caso de falta de transparencia de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el cálculo del interés remuneratorio y el sistema de pago "revolving", lo que acarrea su nulidad. Si el interés remuneratorio es nulo por los motivos expresados, sin él todo el contrato ha de considerase radicalmente nulo, pues, en una tarjeta bancaria de pago aplazado, el interés es un elemento esencial del contrato, es el precio, y, siendo éste inválido, el contrato no puede subsistir por efecto de lo dispuesto en el Art. 1261 CC. En consecuencia, queda sin efecto el contenido del contrato en cuestión, por lo que deviene obligado el decretar la nulidad del contrato litigioso en su totalidad.

Ello lleva a aplicar las previsiones contenidas en el art. 1303 CC; esto es, la recíproca restitución entre las partes de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con los intereses. Así, el prestatario debe devolver la suma dispuesta que aún no hubiere satisfecho con el interés legal desde cada disposición, y la entidad financiera debe restituir todas las cantidades percibidas por cualquier concepto distinto del abono del capital, aplicando también respecto a estas el interés legal desde que se hicieron.

Todo ello ha de calcularse en ejecución de sentencia, trámite en el que, antes del despacho de la ejecución, ha de sustanciarse el incidente correspondiente, a fin de determinar el saldo deudor a favor de una u otra parte. Pero la entidad demandada no podrá ser condenada a devolver cantidad alguna al actor, en el caso que resultase, tras la compensación un resultado favorable a él, dado que estamos ante la cesión del crédito -no del contrato- y ningún importe ha percibido, derivado de dicha cesión, de la ahora demandante.

Todo ello lleva a la estimación parcial del recurso de apelación.

QUINTO.Costas procesales. Las costas de la primera instancia han de imponerse a la parte demandada en aplicación del principio de vencimiento objetivo ínsito en el Art. 394.1 de dicha Ley Procesal, al haberse estimado íntegramente una pretensión subsidiaria a la principal.

Las costas de la apelación no han de imponerse a ninguno de los litigantes por imperativo de lo dispuesto en el Art. 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,