Sentencia Civil 636/2025 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 829/2024 de 20 de octubre del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso y resolución recurrida.

Por la representación procesal de DOÑA Adela y DON Hilario se formula recurso de apelación frente al auto dictado el día 16 de septiembre de 2024 por el Juzgado de 1ªInstancia número 6 de Salamanca, que desestimó la demanda e impuso las costas a la parte demandante.

Dicho recurso se formula con base en las siguientes alegaciones:

-INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 217 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. Conforme a lo preceptuado en el Art. 217.2 LEC corresponde a esta parte probar la certeza de los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Atendiendo a dicho precepto, esta parte ha acreditado la existencia del contrato de permuta, que mis mandantes cedieron los terrenos a la promotora, que pagaron el IVA, que la promotora adquirió el compromiso de entregar a éstos, en contraprestación, dos viviendas unifamiliares adosadas en las condiciones que constan en el contrato, y que ha transcurrido en exceso el plazo pactado y la demandada no ha terminado las viviendas comprometidas. Éstos son hechos ciertos, probados y aceptados por la parte demandada, por el perito de esta parte, por el Arquitecto director de las obras, por el testigo Ángel Daniel y por el administrador de la mercantil demandada. Y así consta en la sentencia como hecho probado. Son, por tanto, hechos no controvertidos.

Lo que sucedió es, exactamente, lo que se recoge en la escritura. El dinero quedó a disposición de la mercantil demandada. ¿Por qué habrían de consentir algo así mis clientes? Pues por la sencilla razón de que se les hizo creer que con ese dinero se les iba a terminar las viviendas. Y no es descartable, incluso, que esa fuera la intención del administrador de PROMOCIONES LA RAD-1, pero lo cierto y verdad es que ese señor, al poco tiempo de esa escritura, enfermó para, finalmente, morir el 1 de marzo de 2010, apenas un año después, según consta en la página 7 del documento número 7 de la contestación a la demanda.

-ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 319.1 LEC. Lo que sostiene la demandada, es que mis clientes liberaron la prenda y PROMOCIONES LA RAD-1, S.L. entregó a mis mandantes los 100.000 € para que ellos mismos se terminaran las viviendas. Pero reconoce que no puede probarlo, lo cual es cierto, porque no puede probarse aquello que nunca ha sucedido. Y, además es absurdo, porque de haber sido así, mis clientes hubieran terminado sus viviendas que es lo que, en definitiva, siempre han querido. Lo que no tiene ningún sentido es que se les entregue 100.000 €, que no se haga un documento extintivo, que no conste de ninguna forma la recepción de esa cantidad, y que mis clientes, simplemente, se guarden el dinero, no terminen sus casas, y al cabo de los años inicien acciones judiciales. Mis clientes, como ya hemos dicho, son dos personas de avanzada edad de Guijuelo que lo último que quieren es meterse en líos, si se nos permite la expresión, de tal manera que la versión de la demandada, que carece de respaldo probatorio, es, además, absurda. Simplemente es que no pudo haber sucedido así."

-ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. LA CORRECTA VALORACIÓN DEL CONJUNTO DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS CONLLEVA LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA. De la documental aportada por las partes en sus escritos rectores, a la que debe añadirse la pericial de esta parte, incorporada a las actuaciones antes de la audiencia previa, y de la prueba practicada en juicio se desprende, de manera indubitada que la parte demandada no ha dado cumplimiento en sus estrictos términos a aquello a lo que se obligó en el contrato de permuta. Y tampoco hubo un posterior acuerdo extintivo con mis mandantes, como erróneamente se dice en la sentencia.

La representación procesal de la PROMOCIONES LA RAD-1, S.L formuló oposición al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Res pecto del error en la valoración de la prueba practicada en el procedimiento, discrepando la apelante de la valoración de la prueba que efectúa el Juez a quo y de las conclusiones a que éste llega en la sentencia apelada, se ha de indicar que en esta alzada puede este Tribunal valorar de nuevo toda la prueba practicada en la instancia al estarse ante un recurso de plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, teniendo declarado el Tribunal Constitucional, entre otras, en la STC nº 212/2000, de 18 septiembre que:

"en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ' reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')..."; así también lo reitera la Jurisprudencia del TS en sus SSTS de 15 octubre 1991, 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011, de 22 de noviembre de 2012 (rec. 843/2010) y de 18 de mayo de 2015 (rec. 2217/2013), que tiene declarado que: "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial".

TERCE RO.- Incumplimiento contractual.

Para abordar los planteamientos contenidos, aun cuando en los escritos de recurso y de oposición al mismo se consignan numerosos pronunciamientos jurisprudenciales de la Sala 1ª del TS y de esta misma Audiencia, no sobra añadir o incidir en las consideraciones de dicha naturaleza que pasan a transcribirse, extraídas de la copiosa jurisprudencia del TS:

"El éxito y viabilidad de la acción resolutoria precisa de la concurrencia de una serie de requisitos, uno de ellos hace referencia, en efecto, a que la parte demandada haya incumplido de forma grave las obligaciones contractuales que le incumbían, pues, el incumplimiento resolutorio es aquel que frustra la finalidad del contrato, no exigiéndose por la jurisprudencia una patente voluntad rebelde ni obstativa al cumplimiento; eso sí este incumplimiento ha de ser de una obligación esencial y ha de tener tal entidad que frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió.

A ello se añade el de que el ejercitante de la acción no incumpla las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues, la conducta de este es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso; es decir, para instar la resolución por incumplimiento, la parte que la solicita debe haber cumplido sus obligaciones, etc. (por todas, STS de 31-5-2007 ).

Claro es que no tiene derecho a pedir la resolución el contratante que incumpla sus obligaciones derivadas del mismo contrato que pretende resolver; pero sí el que las incumple a consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta del que incumple primero es la que motiva el derecho de resolución y le libera desde entonces de sus compromisos. Las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultáneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor. Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que aquél haya cumplido u ofrezca cumplir la suya, este deudor podrá oponerse y rechazar la acción de cumplimiento, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual. Lo cual no se establece explícitamente sino que se deduce del art. 1100 CC , último párrafo y del citado art. 1124."

Ahora bien, no todo incumplimiento obligacional tiene transcendencia resolutoria. Como ha declarado reiteradamente esta sala, no cualquier incumplimiento, en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido, es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 300/2.009 de diecinueve del mes de mayo, diecinueve del mes de mayo del año 2.008, cuatro del mes de enero del año 2.007, veintidós del mes de marzo del año 1.985, siete del mes de marzo del año 1.983 y veinticinco del mes de febrero del año 1.978, entre otras muchas).

Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria, ha de ser esencial ( sentencias de cinco del mes de abril del año 2 . 006 y 300/2.009 de diecinueve del mes de mayo, entre otras). Carácter esencial que tendrá el incumplimiento cuando ésa haya sido la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica.

También tiene la condición de incumplimiento esencial aquel que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo (sentencia de diez del mes de octubre del año 2.005). Y también es esencial el incumplimiento que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor (sentencia de cinco del mes de abril del año 2.006).

Como afirmamos en la sentencia 89/2.013, de cuatro del mes de marzo, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio (sentencia de cinco del mes de noviembre del año 2.007). Y en cuanto a la valoración de la gravedad del incumplimiento, señalamos: "en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales [imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos o la frustración del fin del contrato (sentencia del tribunal supremo de veinte del mes de diciembre del año 2.006)".

Pues bien, teniendo en cuenta lo señalado, en primer lugar, debemos hacer un pequeño resumen de los hechos que no son controvertidos, haciendo nuestro el iter cronológico descrito en la resolución impugnada:

1.- El 28 de septiembre de 2007, don Hilario y doña Adela suscribieron un contrato de permuta en la escritura pública, ante Notario, mediante el cual se entregaba un solar a cambio de recibir dos viviendas unifamiliares adosadas. Asimismo, en dicha escritura se pactó que el saldo pignorado de 200.000 euros sería indisponible y quedaría inmovilizado hasta la entrega material de las dos viviendas. Que, no obstante, se estipuló que una vez superado un 33 % de obra ejecutada, el exceso sobre el mismo permitirá la liberación parcial de la prenda en el porcentaje correspondiente a la obra ejecutada sin computar el límite inicial, junto a la presentación de las pertinentes certificaciones libradas por el arquitecto director de la obra.

2.- Que el día 29 de julio de 2008 se había ejecutado un 51,15 % del total de las obras presupuestadas.

3.- Que el 14 de agosto de 2008 los actores consienten la liberación de la cantidad de 100.000 € del importe pignorado en escritura otorgada ante el notario don José Domínguez de Juan con el número 1082 de su protocolo.

4.- Que el 12 de noviembre de 2008 se encontraban realizados trabajos que representaban un total del 67,85 % con respecto a la totalidad del presupuesto de ejecución de la obra.

5.- Que el 17 de febrero de 2009 los actores aceptan la liberación de los 100.000 € restantes pignorados en escritura otorgada ante el Notario D. José Domínguez de Juan con el número 188 de su protocolo.

6.- Que el día 24 de febrero de 2016 los herederos del único socio de la sociedad de PROMOCIONES LA RAD-1 S.L. venden las participaciones sociales de esta entidad a la entidad LUFERGIL 2000 S.L.

Ahora bien, el juzgador del Tribunal "a quo" ha obviado un hecho notorio y relevante, como fue la crisis financiera de los años 2008 y siguientes, que en España tuvo un especial e importante repercusión en el sector inmobiliario. Circunstancia que no se puede pasar por alto y que derivo que muchas empresas del sector sufriera una falta de liquidez, entre ellas la encargada de la construcción de los inmuebles pactados. Por ello, entendemos que no puede deducirse por vía inductiva que la liberación de la prenda pignoraticia tenía como finalidad dar por extinguida las obligaciones pactadas. Este razonamiento no resulta lógico, ya que no resulta razonable que los demandantes consintieran liberar todo el dinero retenido e inmovilizado para recibir una construcción inacabada. Además, dicha construcción no ha podido ser habitada ni utilizada durante todos estos años, tal y como ha quedado acreditado con el informe pericial de don Ruperto.

En definitiva, lo que realmente sucedido a nuestro juicio es lo sostenido por la parte demandante, la cancelación de las prendas únicamente tenía una finalidad de liberar el dinero inmovilizado para que la constructora tuviera de liquidez suficiente con el fin de afrontar la parte de la obra pendiente de ejecución. Sin embargo, nada de esto ocurrió, quedando incumplido parcialmente el contrato pactado, este hecho que incluso ha sido reconocido por la propia demandada; tampoco se respetó el plazo de ejecución, y nunca se obtuvo la cedula de habitabilidad (primera ocupación). Además, durante todo este lapso de tiempo se produjo el fallecimiento del propietario de la entidad mercantil, y la posterior transmisión de las particiones sociales por los herederos de aquel al nuevo titular, quien únicamente cambió la denominación de la entidad (ahora LUFERGIL 2000 S.L), sin que éste tampoco respondiera al cumplimiento de las obligaciones pendientes de ejecutar.

De igual modo, en Punto Cuarto de la escritura pública suscrita por las partes de fecha 28 de septiembre de 2007, ante el Notario don José Domínguez de Juan, se estipula expresamente lo siguiente: "como garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por la mercantil "Promociones la rad S.L., ésta pignora en este acto el saldo existente de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 €) en la cuenta número de titularidad de aquella y que mantiene en la sucursal de Salamanca de Caixa Catalunya, conforme certificado de la misma que me entrega y que, a su requerimiento, incorporo a esta matriz. Consecuentemente dicho saldo será indisponible y quedará inmovilizada hasta la entrega material de las repetidas dos viviendas a don Hilario y doña Adela, venciendo por tanto la prenda a la extinción por cumplimiento de la obligación garantizada, lo que se acreditará por acta notarial.

No obstante lo anterior, superado el treinta y tres por cierto de obra ejecutada, el exceso sobre el mismo permitirá la liberación parcial de la prenda a solicitud de los depositantes-pignorante en porcentaje correspondiente a la obra ejecutada sin computar el límite inicial, contra presentación en la entidad depositaria de las pertinentes certificaciones liberadas por el arquitecto director de la obra."

En resumen, si se analiza lo que estipula este punto cuarto observamos que a partir del 33% de la ejecución de la obra se podía liberar el capital inmovilizado, y nada impedida a que se extinguiera la garantía pignoraticia incluso antes de la finalización total de la obra. Por otro lado, en el testimonio notarial de fecha 17 de febrero de 2009 aportado por la parte demandada de conformidad con este punto se procede indicar que ya se habían liberado con anterioridad 100.000 euros, mediante acta notarial de 14 de agosto de 2008; y en esta segunda liberación se ponía fin a la garantía para poder disponer la mercantil demandada de todo el dinero retenido. Ahora bien, en el propio testimonio notarial no se hace referencia expresa, ni se pactó que se daba por extinguida la obligación y el consiguiente cumplimiento de la parte restante de ejecutar de la obra construida, únicamente se acordó la extinción de la garantía.

En este sentido y en relación con lo que acabamos de destacar, no podemos tampoco olvidar que, conforme las reglas de la carga de la prueba, a quien le compete acreditar la existencia de un acuerdo o conformidad en el cumplimiento de lo pactado, con la finalidad de desestimar las alegaciones sobre incumplimiento, total o parcial, del contrato, es a la parte de demandada; dicho acuerdo tenía que ser acreditado fehacientemente mediante el acta notarial como además exigía el contrato suscrito.

Dicho de otra manera, frente a la pretensión de exigencia de cumplimiento de la obligación pendiente de ejecución, a la parte demandada se correspondía acreditar el hecho impeditivo que refutaba tal pretensión; es decir, la carga de acreditar que entre las partes se pactó un acuerdo por el que demandantes se daban por satisfacción era de la entidad demandada, sin embargo, tal acreditación tampoco ha ocurrido. De igual manera, tampoco podemos dar probadas las afirmaciones sostenidas por la demandada, en el sentido de entender que la prenda pignoraticia se canceló y se liberó el dinero para que los demandantes lo obtuvieran con el fin de terminar ellos mismo la obra. Primero, porque la cuenta era de titular de la entidad demandada, y segundo, a quien le correspondía también acreditar esta afirmación es a la demandada, hecho que tampoco ha sido corroborado.

Por tanto, entendemos que no cabe duda de que ha quedado acreditado el incumplimiento parcial del pacto suscrito entre las partes,es decir, la parte demandada ha incumplido la obligación estipulada en el punto SEGUNDO de la escritura pública (doc. 2), que obligaba a ésta a "entregar a don Hilario y doña Adela dos viviendas unifamiliares adosadas, situadas en segundo y tercer lugar contando desde la izquierda de la línea de edificación con fachada a la DIRECCION000, con una superficie construida aproximada de doscientos diez metros cuadrados. Las viviendas gozarán de una calidad y nivel de acabado similar a las demás existentes en la edificación, de acuerdo con el proyecto redactado por el arquitecto, Don Andrés, que la parte adquirente declara conocer suficientemente a estos efectos, entregando la mercantil interviniente relación de calidades y plano identificativo de las viviendas que, a su requerimiento, incorporo a esta matriz. Estos elementos deberán estar libres de toda clase de cargas, gravámenes y arrendamientos."

Señalando expresamente además que "las obras proyectadas deberán iniciarse en el plazo máximo de cuatro meses desde la concesión de las oportunas licencias, siendo su plazo de ejecución el señalado en las mismas, no pudiendo exceder en todo caso su finalización de dos años medio desde la obtención de licencia municipal de obras y debiendo entregarse materialmente las viviendas en el plazo de quince días desde la obtención de licencia de primera ocupación".

Resumidamente, ni se ejecutó la obra totalmente, únicamente se llegó alcanzar el 67,85% conforme al certificado de obra incorporado a los autos (doc. 3 contestación) emitido por el arquitecto director; ni se cumplió con las calidades pactada, tampoco se respetó el plazo de ejecución establecido expresamente; ni se obtuvo la correspondiente licencia municipal de primera ocupación para la habitabilidad.

Ahora bien, todos estos incumplimientos conjuntamente considerados no pueden entenderse de tal magnitud para "generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor", sino que más bien entendemos que deben ser considerados como un incumplimiento parcial en relación con la suma de las obligaciones pactadas. En igual sentido, conforme a lo ya manifestado, en fecha 17 de febrero de 2009, en el acta notarial al liberar la prenda pignoraticia, los demandantes reconocieron que recibieron en propiedad las obras parcialmente construidas, en un porcentaje equivalente al 67,85% del total pactado, luego el incumplimiento no puede ser caracterizado por esencial o especialmente grave, sino parcial.

En definitiva, en virtud de todo lo razonado, procede a estimar los motivos de apelación esgrimidos por la parte apelante.

CUART O.-Por otro lado, aunque la parte demandada alegue en su contestación el transcurso de todos estos años sin haber exigido el cumplimiento de la parte restante del contrato, cabe recordar que la prescripción de la acción no fue una excepción alegada expresamente, ni un hecho controvertido a la hora de fijarse en la audiencia previa. Momento procesal en el cual se determinaron los hechos controvertidos que iban a ser objeto de discusión en el acto de juicio. Asimismo, debemos recordar la jurisprudencia constante en cuanto a la posibilidad de apreciar dicha prescripción de oficio, cuestión vetada como recuerda la sentencia de AP de León 450/2024, de 26 de junio (Roj: SAP LE 1270/2024 - ECLI:ES:APLE:2024:1270):

"La prescripción es una excepción perentoria, no apreciable de oficio y renunciable para la parte favorecida por la misma. Su falta de alegación en los escritos rectores del proceso (demanda, contestación o reconvención) impide su planteamiento en un trámite o momento ulterior. Por ello, no alegada por la parte apelada en su escrito de contestación, no cabe su introducción en esta segunda instancia (tampoco cabría su oposición en el trámite de conclusiones). Lo contrario, viciaría la Sentencia de incongruencia, al estimarse una excepción no alegada y que no puede acogerse de oficio - SAP de Las Palmas, Sección 4ª, de 28 de julio de 2006 -."

Por todo ello, no habiéndose planteado dicha excepción oportunamente en el escrito de contestación, rector del proceso y que con la demanda determina el objeto del mismo, no puede ser acogida, debiendo entenderse renunciada. Como afirma la jurisprudencia, la renuncia a la prescripción en el proceso se puede realizar no sólo en forma expresa, sino también tácitamente, cuando se omite bien intencionadamente o por descuido, o cuando se deduce de forma extemporánea y tardía.

QUINT O.- Cumplimiento o Indemnización.

El artículo 1124del Código civil señala que "La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible."

Así las cosas, hemos indicado con anterioridad que el incumplimiento no tuvo la entidad suficiente, ni reviste de la seriedad o gravedad necesaria para dar lugar a una resolución total del contrato, pero si ha quedado acreditado un incumplimiento parcial de las estipulaciones expresamente pactadas en el mencionado contrato de permuta elevado a escritura pública ante notario. En consecuencia, en virtud del art. 1124 CC, los actores pueden exigir el cumplimiento de lo pactado o reclamar que se indemnicen los daños ocasionados por el mencionado incumplimiento parcial.

En este sentido, la parte demandante en el suplico de su demanda solicitaba que "la entrega de las vivienda con las calidades y condiciones pactadas en la escritura pública, mencionadas en el punto Segundo (el cual hemos hecho referencia expresamente en el fundamento jurídico segundo), o en el caso de no poder ser llevar a cabo tal ejecución, se solicitaba una indemnización por un importe de 321.542,68 euros, tal cantidad responsabilidad a equivalente por el total de la obra y la devolución del IVA que abonaron en su día los demandante."

Ahora bien, conforme a lo indicado con anterioridad y al certificado de obra emitido por el arquitecto técnico solamente se había ejecutado el 67,85% de la obra. Por tanto, en virtud del precepto legal aludido, quedando acreditado el incumplimiento parcial y atendiendo a lo solicitado por la parte apelante, debemos estimar la pretensión de exigir a la entidad demandada el cumplimiento de la parte restante pendiente de ejecutar, conforme a lo señalado en el suplico de la demanda. No obstante, respecto a la pretensión de indemnización, como obligación alternativa en caso de no poderse llevar a cabo la ejecución, debemos poner de manifiesto, en primer término, que no podemos incluir dentro del tal concepto las cantidades devengadas por el impuesto del valor añadido. Ya que se trata de exacciones publicas impuestas por la ley que iban a devengarse en todo caso, y que la parte demandada no se apropió de ellas sino que fueron transferidas al erario público, conforme a lo estipulado en el punto Quinto del contrato de permuta elevado en la escritura pública.

En segundo lugar, dado que el incumplimiento no tiene la entidad suficiente para acordar la resolución del contrato, consideramos que la cuantía de dicha indemnización debe fijarse en proporción al porcentaje restante de cumplir, es decir, el 32,15% sobre el importe solicitado únicamente en concepto de indemnización (300.506,05 euros), todo ello en virtud del artículo 1124 en relación con el 1103 CC. De tal manera que, si realizamos la correspondiente operación aritmética, obtenemos la siguiente cifra: 96.612,69 euros, cuantía razonable que consideramos que debe ser abonada por la entidad demandada, en el supuesto de no poder llevar a cabo la finalización de la ejecución de la obra, en los términos solicitados por la parte demandante.

Por ende, en virtud de lo expuesto, lo que procede es la estimación parcial del recurso, en el sentido de que la Sala estima la pretensión de declaración de incumplimiento parcial del contrato de permuta, condenando en consecuencia a la parte demandada al cumplimiento de la obligación contraída en virtud de la escritura de permuta de 28 de septiembre de 2007 en sus propios términos,consistente en construir y entregar a DOÑA Adela y a DON Hilario dos viviendas unifamiliares adosadas, situadas en segundo y tercer lugar contando desde la izquierda de la línea de edificación con fachada a la DIRECCION000, con una 9 superficie construida aproximada de doscientos diez metros cuadrados. Las viviendas deberán gozar de una calidad y nivel de acabado similar a las demás existentes en la edificación, de acuerdo con el proyecto redactado por el arquitecto, Don Andrés y con la breve memoria de calidades y un plano descriptivo de las viviendas.

Y, en el caso de no poder cumplir con tal obligación, la demandada deberá abonar a los apelantes la cuantía de 96.612,69 euros, por los daños y perjuicios ocasionados derivado de ese incumplimiento parcial del contrato suscrito en escritura pública.

SEXTO .- Intereses y costas.

En virtud de los arts. 1100 y 1108 del Código Civil, se impone el pago de los intereses legales desde la interpelación extrajudicial, de fecha el 26 de junio de 2020, conforme a la documental obrante en las actuaciones (doc 16 demanda burofax enviado a la entidad demandada).

Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, conforme al art. 394 LEC, al estimarse parcialmente la demanda no se imponen a ninguna de las partes.

Por lo que se refiere al pronunciamiento de costas de esta alzada, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, se declaran de oficio ( art. 398 LEC) .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

PRIMERO.- Objeto del recurso y resolución recurrida.

Por la representación procesal de DOÑA Adela y DON Hilario se formula recurso de apelación frente al auto dictado el día 16 de septiembre de 2024 por el Juzgado de 1ªInstancia número 6 de Salamanca, que desestimó la demanda e impuso las costas a la parte demandante.

Dicho recurso se formula con base en las siguientes alegaciones:

-INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 217 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. Conforme a lo preceptuado en el Art. 217.2 LEC corresponde a esta parte probar la certeza de los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Atendiendo a dicho precepto, esta parte ha acreditado la existencia del contrato de permuta, que mis mandantes cedieron los terrenos a la promotora, que pagaron el IVA, que la promotora adquirió el compromiso de entregar a éstos, en contraprestación, dos viviendas unifamiliares adosadas en las condiciones que constan en el contrato, y que ha transcurrido en exceso el plazo pactado y la demandada no ha terminado las viviendas comprometidas. Éstos son hechos ciertos, probados y aceptados por la parte demandada, por el perito de esta parte, por el Arquitecto director de las obras, por el testigo Ángel Daniel y por el administrador de la mercantil demandada. Y así consta en la sentencia como hecho probado. Son, por tanto, hechos no controvertidos.

Lo que sucedió es, exactamente, lo que se recoge en la escritura. El dinero quedó a disposición de la mercantil demandada. ¿Por qué habrían de consentir algo así mis clientes? Pues por la sencilla razón de que se les hizo creer que con ese dinero se les iba a terminar las viviendas. Y no es descartable, incluso, que esa fuera la intención del administrador de PROMOCIONES LA RAD-1, pero lo cierto y verdad es que ese señor, al poco tiempo de esa escritura, enfermó para, finalmente, morir el 1 de marzo de 2010, apenas un año después, según consta en la página 7 del documento número 7 de la contestación a la demanda.

-ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 319.1 LEC. Lo que sostiene la demandada, es que mis clientes liberaron la prenda y PROMOCIONES LA RAD-1, S.L. entregó a mis mandantes los 100.000 € para que ellos mismos se terminaran las viviendas. Pero reconoce que no puede probarlo, lo cual es cierto, porque no puede probarse aquello que nunca ha sucedido. Y, además es absurdo, porque de haber sido así, mis clientes hubieran terminado sus viviendas que es lo que, en definitiva, siempre han querido. Lo que no tiene ningún sentido es que se les entregue 100.000 €, que no se haga un documento extintivo, que no conste de ninguna forma la recepción de esa cantidad, y que mis clientes, simplemente, se guarden el dinero, no terminen sus casas, y al cabo de los años inicien acciones judiciales. Mis clientes, como ya hemos dicho, son dos personas de avanzada edad de Guijuelo que lo último que quieren es meterse en líos, si se nos permite la expresión, de tal manera que la versión de la demandada, que carece de respaldo probatorio, es, además, absurda. Simplemente es que no pudo haber sucedido así."

-ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. LA CORRECTA VALORACIÓN DEL CONJUNTO DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS CONLLEVA LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA. De la documental aportada por las partes en sus escritos rectores, a la que debe añadirse la pericial de esta parte, incorporada a las actuaciones antes de la audiencia previa, y de la prueba practicada en juicio se desprende, de manera indubitada que la parte demandada no ha dado cumplimiento en sus estrictos términos a aquello a lo que se obligó en el contrato de permuta. Y tampoco hubo un posterior acuerdo extintivo con mis mandantes, como erróneamente se dice en la sentencia.

La representación procesal de la PROMOCIONES LA RAD-1, S.L formuló oposición al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Res pecto del error en la valoración de la prueba practicada en el procedimiento, discrepando la apelante de la valoración de la prueba que efectúa el Juez a quo y de las conclusiones a que éste llega en la sentencia apelada, se ha de indicar que en esta alzada puede este Tribunal valorar de nuevo toda la prueba practicada en la instancia al estarse ante un recurso de plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, teniendo declarado el Tribunal Constitucional, entre otras, en la STC nº 212/2000, de 18 septiembre que:

"en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ' reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')..."; así también lo reitera la Jurisprudencia del TS en sus SSTS de 15 octubre 1991, 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011, de 22 de noviembre de 2012 (rec. 843/2010) y de 18 de mayo de 2015 (rec. 2217/2013), que tiene declarado que: "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial".

TERCE RO.- Incumplimiento contractual.

Para abordar los planteamientos contenidos, aun cuando en los escritos de recurso y de oposición al mismo se consignan numerosos pronunciamientos jurisprudenciales de la Sala 1ª del TS y de esta misma Audiencia, no sobra añadir o incidir en las consideraciones de dicha naturaleza que pasan a transcribirse, extraídas de la copiosa jurisprudencia del TS:

"El éxito y viabilidad de la acción resolutoria precisa de la concurrencia de una serie de requisitos, uno de ellos hace referencia, en efecto, a que la parte demandada haya incumplido de forma grave las obligaciones contractuales que le incumbían, pues, el incumplimiento resolutorio es aquel que frustra la finalidad del contrato, no exigiéndose por la jurisprudencia una patente voluntad rebelde ni obstativa al cumplimiento; eso sí este incumplimiento ha de ser de una obligación esencial y ha de tener tal entidad que frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió.

A ello se añade el de que el ejercitante de la acción no incumpla las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues, la conducta de este es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso; es decir, para instar la resolución por incumplimiento, la parte que la solicita debe haber cumplido sus obligaciones, etc. (por todas, STS de 31-5-2007 ).

Claro es que no tiene derecho a pedir la resolución el contratante que incumpla sus obligaciones derivadas del mismo contrato que pretende resolver; pero sí el que las incumple a consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta del que incumple primero es la que motiva el derecho de resolución y le libera desde entonces de sus compromisos. Las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultáneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor. Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que aquél haya cumplido u ofrezca cumplir la suya, este deudor podrá oponerse y rechazar la acción de cumplimiento, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual. Lo cual no se establece explícitamente sino que se deduce del art. 1100 CC , último párrafo y del citado art. 1124."

Ahora bien, no todo incumplimiento obligacional tiene transcendencia resolutoria. Como ha declarado reiteradamente esta sala, no cualquier incumplimiento, en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido, es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 300/2.009 de diecinueve del mes de mayo, diecinueve del mes de mayo del año 2.008, cuatro del mes de enero del año 2.007, veintidós del mes de marzo del año 1.985, siete del mes de marzo del año 1.983 y veinticinco del mes de febrero del año 1.978, entre otras muchas).

Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria, ha de ser esencial ( sentencias de cinco del mes de abril del año 2 . 006 y 300/2.009 de diecinueve del mes de mayo, entre otras). Carácter esencial que tendrá el incumplimiento cuando ésa haya sido la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica.

También tiene la condición de incumplimiento esencial aquel que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo (sentencia de diez del mes de octubre del año 2.005). Y también es esencial el incumplimiento que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor (sentencia de cinco del mes de abril del año 2.006).

Como afirmamos en la sentencia 89/2.013, de cuatro del mes de marzo, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio (sentencia de cinco del mes de noviembre del año 2.007). Y en cuanto a la valoración de la gravedad del incumplimiento, señalamos: "en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales [imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos o la frustración del fin del contrato (sentencia del tribunal supremo de veinte del mes de diciembre del año 2.006)".

Pues bien, teniendo en cuenta lo señalado, en primer lugar, debemos hacer un pequeño resumen de los hechos que no son controvertidos, haciendo nuestro el iter cronológico descrito en la resolución impugnada:

1.- El 28 de septiembre de 2007, don Hilario y doña Adela suscribieron un contrato de permuta en la escritura pública, ante Notario, mediante el cual se entregaba un solar a cambio de recibir dos viviendas unifamiliares adosadas. Asimismo, en dicha escritura se pactó que el saldo pignorado de 200.000 euros sería indisponible y quedaría inmovilizado hasta la entrega material de las dos viviendas. Que, no obstante, se estipuló que una vez superado un 33 % de obra ejecutada, el exceso sobre el mismo permitirá la liberación parcial de la prenda en el porcentaje correspondiente a la obra ejecutada sin computar el límite inicial, junto a la presentación de las pertinentes certificaciones libradas por el arquitecto director de la obra.

2.- Que el día 29 de julio de 2008 se había ejecutado un 51,15 % del total de las obras presupuestadas.

3.- Que el 14 de agosto de 2008 los actores consienten la liberación de la cantidad de 100.000 € del importe pignorado en escritura otorgada ante el notario don José Domínguez de Juan con el número 1082 de su protocolo.

4.- Que el 12 de noviembre de 2008 se encontraban realizados trabajos que representaban un total del 67,85 % con respecto a la totalidad del presupuesto de ejecución de la obra.

5.- Que el 17 de febrero de 2009 los actores aceptan la liberación de los 100.000 € restantes pignorados en escritura otorgada ante el Notario D. José Domínguez de Juan con el número 188 de su protocolo.

6.- Que el día 24 de febrero de 2016 los herederos del único socio de la sociedad de PROMOCIONES LA RAD-1 S.L. venden las participaciones sociales de esta entidad a la entidad LUFERGIL 2000 S.L.

Ahora bien, el juzgador del Tribunal "a quo" ha obviado un hecho notorio y relevante, como fue la crisis financiera de los años 2008 y siguientes, que en España tuvo un especial e importante repercusión en el sector inmobiliario. Circunstancia que no se puede pasar por alto y que derivo que muchas empresas del sector sufriera una falta de liquidez, entre ellas la encargada de la construcción de los inmuebles pactados. Por ello, entendemos que no puede deducirse por vía inductiva que la liberación de la prenda pignoraticia tenía como finalidad dar por extinguida las obligaciones pactadas. Este razonamiento no resulta lógico, ya que no resulta razonable que los demandantes consintieran liberar todo el dinero retenido e inmovilizado para recibir una construcción inacabada. Además, dicha construcción no ha podido ser habitada ni utilizada durante todos estos años, tal y como ha quedado acreditado con el informe pericial de don Ruperto.

En definitiva, lo que realmente sucedido a nuestro juicio es lo sostenido por la parte demandante, la cancelación de las prendas únicamente tenía una finalidad de liberar el dinero inmovilizado para que la constructora tuviera de liquidez suficiente con el fin de afrontar la parte de la obra pendiente de ejecución. Sin embargo, nada de esto ocurrió, quedando incumplido parcialmente el contrato pactado, este hecho que incluso ha sido reconocido por la propia demandada; tampoco se respetó el plazo de ejecución, y nunca se obtuvo la cedula de habitabilidad (primera ocupación). Además, durante todo este lapso de tiempo se produjo el fallecimiento del propietario de la entidad mercantil, y la posterior transmisión de las particiones sociales por los herederos de aquel al nuevo titular, quien únicamente cambió la denominación de la entidad (ahora LUFERGIL 2000 S.L), sin que éste tampoco respondiera al cumplimiento de las obligaciones pendientes de ejecutar.

De igual modo, en Punto Cuarto de la escritura pública suscrita por las partes de fecha 28 de septiembre de 2007, ante el Notario don José Domínguez de Juan, se estipula expresamente lo siguiente: "como garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por la mercantil "Promociones la rad S.L., ésta pignora en este acto el saldo existente de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 €) en la cuenta número de titularidad de aquella y que mantiene en la sucursal de Salamanca de Caixa Catalunya, conforme certificado de la misma que me entrega y que, a su requerimiento, incorporo a esta matriz. Consecuentemente dicho saldo será indisponible y quedará inmovilizada hasta la entrega material de las repetidas dos viviendas a don Hilario y doña Adela, venciendo por tanto la prenda a la extinción por cumplimiento de la obligación garantizada, lo que se acreditará por acta notarial.

No obstante lo anterior, superado el treinta y tres por cierto de obra ejecutada, el exceso sobre el mismo permitirá la liberación parcial de la prenda a solicitud de los depositantes-pignorante en porcentaje correspondiente a la obra ejecutada sin computar el límite inicial, contra presentación en la entidad depositaria de las pertinentes certificaciones liberadas por el arquitecto director de la obra."

En resumen, si se analiza lo que estipula este punto cuarto observamos que a partir del 33% de la ejecución de la obra se podía liberar el capital inmovilizado, y nada impedida a que se extinguiera la garantía pignoraticia incluso antes de la finalización total de la obra. Por otro lado, en el testimonio notarial de fecha 17 de febrero de 2009 aportado por la parte demandada de conformidad con este punto se procede indicar que ya se habían liberado con anterioridad 100.000 euros, mediante acta notarial de 14 de agosto de 2008; y en esta segunda liberación se ponía fin a la garantía para poder disponer la mercantil demandada de todo el dinero retenido. Ahora bien, en el propio testimonio notarial no se hace referencia expresa, ni se pactó que se daba por extinguida la obligación y el consiguiente cumplimiento de la parte restante de ejecutar de la obra construida, únicamente se acordó la extinción de la garantía.

En este sentido y en relación con lo que acabamos de destacar, no podemos tampoco olvidar que, conforme las reglas de la carga de la prueba, a quien le compete acreditar la existencia de un acuerdo o conformidad en el cumplimiento de lo pactado, con la finalidad de desestimar las alegaciones sobre incumplimiento, total o parcial, del contrato, es a la parte de demandada; dicho acuerdo tenía que ser acreditado fehacientemente mediante el acta notarial como además exigía el contrato suscrito.

Dicho de otra manera, frente a la pretensión de exigencia de cumplimiento de la obligación pendiente de ejecución, a la parte demandada se correspondía acreditar el hecho impeditivo que refutaba tal pretensión; es decir, la carga de acreditar que entre las partes se pactó un acuerdo por el que demandantes se daban por satisfacción era de la entidad demandada, sin embargo, tal acreditación tampoco ha ocurrido. De igual manera, tampoco podemos dar probadas las afirmaciones sostenidas por la demandada, en el sentido de entender que la prenda pignoraticia se canceló y se liberó el dinero para que los demandantes lo obtuvieran con el fin de terminar ellos mismo la obra. Primero, porque la cuenta era de titular de la entidad demandada, y segundo, a quien le correspondía también acreditar esta afirmación es a la demandada, hecho que tampoco ha sido corroborado.

Por tanto, entendemos que no cabe duda de que ha quedado acreditado el incumplimiento parcial del pacto suscrito entre las partes,es decir, la parte demandada ha incumplido la obligación estipulada en el punto SEGUNDO de la escritura pública (doc. 2), que obligaba a ésta a "entregar a don Hilario y doña Adela dos viviendas unifamiliares adosadas, situadas en segundo y tercer lugar contando desde la izquierda de la línea de edificación con fachada a la DIRECCION000, con una superficie construida aproximada de doscientos diez metros cuadrados. Las viviendas gozarán de una calidad y nivel de acabado similar a las demás existentes en la edificación, de acuerdo con el proyecto redactado por el arquitecto, Don Andrés, que la parte adquirente declara conocer suficientemente a estos efectos, entregando la mercantil interviniente relación de calidades y plano identificativo de las viviendas que, a su requerimiento, incorporo a esta matriz. Estos elementos deberán estar libres de toda clase de cargas, gravámenes y arrendamientos."

Señalando expresamente además que "las obras proyectadas deberán iniciarse en el plazo máximo de cuatro meses desde la concesión de las oportunas licencias, siendo su plazo de ejecución el señalado en las mismas, no pudiendo exceder en todo caso su finalización de dos años medio desde la obtención de licencia municipal de obras y debiendo entregarse materialmente las viviendas en el plazo de quince días desde la obtención de licencia de primera ocupación".

Resumidamente, ni se ejecutó la obra totalmente, únicamente se llegó alcanzar el 67,85% conforme al certificado de obra incorporado a los autos (doc. 3 contestación) emitido por el arquitecto director; ni se cumplió con las calidades pactada, tampoco se respetó el plazo de ejecución establecido expresamente; ni se obtuvo la correspondiente licencia municipal de primera ocupación para la habitabilidad.

Ahora bien, todos estos incumplimientos conjuntamente considerados no pueden entenderse de tal magnitud para "generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor", sino que más bien entendemos que deben ser considerados como un incumplimiento parcial en relación con la suma de las obligaciones pactadas. En igual sentido, conforme a lo ya manifestado, en fecha 17 de febrero de 2009, en el acta notarial al liberar la prenda pignoraticia, los demandantes reconocieron que recibieron en propiedad las obras parcialmente construidas, en un porcentaje equivalente al 67,85% del total pactado, luego el incumplimiento no puede ser caracterizado por esencial o especialmente grave, sino parcial.

En definitiva, en virtud de todo lo razonado, procede a estimar los motivos de apelación esgrimidos por la parte apelante.

CUART O.-Por otro lado, aunque la parte demandada alegue en su contestación el transcurso de todos estos años sin haber exigido el cumplimiento de la parte restante del contrato, cabe recordar que la prescripción de la acción no fue una excepción alegada expresamente, ni un hecho controvertido a la hora de fijarse en la audiencia previa. Momento procesal en el cual se determinaron los hechos controvertidos que iban a ser objeto de discusión en el acto de juicio. Asimismo, debemos recordar la jurisprudencia constante en cuanto a la posibilidad de apreciar dicha prescripción de oficio, cuestión vetada como recuerda la sentencia de AP de León 450/2024, de 26 de junio (Roj: SAP LE 1270/2024 - ECLI:ES:APLE:2024:1270):

"La prescripción es una excepción perentoria, no apreciable de oficio y renunciable para la parte favorecida por la misma. Su falta de alegación en los escritos rectores del proceso (demanda, contestación o reconvención) impide su planteamiento en un trámite o momento ulterior. Por ello, no alegada por la parte apelada en su escrito de contestación, no cabe su introducción en esta segunda instancia (tampoco cabría su oposición en el trámite de conclusiones). Lo contrario, viciaría la Sentencia de incongruencia, al estimarse una excepción no alegada y que no puede acogerse de oficio - SAP de Las Palmas, Sección 4ª, de 28 de julio de 2006 -."

Por todo ello, no habiéndose planteado dicha excepción oportunamente en el escrito de contestación, rector del proceso y que con la demanda determina el objeto del mismo, no puede ser acogida, debiendo entenderse renunciada. Como afirma la jurisprudencia, la renuncia a la prescripción en el proceso se puede realizar no sólo en forma expresa, sino también tácitamente, cuando se omite bien intencionadamente o por descuido, o cuando se deduce de forma extemporánea y tardía.

QUINT O.- Cumplimiento o Indemnización.

El artículo 1124del Código civil señala que "La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible."

Así las cosas, hemos indicado con anterioridad que el incumplimiento no tuvo la entidad suficiente, ni reviste de la seriedad o gravedad necesaria para dar lugar a una resolución total del contrato, pero si ha quedado acreditado un incumplimiento parcial de las estipulaciones expresamente pactadas en el mencionado contrato de permuta elevado a escritura pública ante notario. En consecuencia, en virtud del art. 1124 CC, los actores pueden exigir el cumplimiento de lo pactado o reclamar que se indemnicen los daños ocasionados por el mencionado incumplimiento parcial.

En este sentido, la parte demandante en el suplico de su demanda solicitaba que "la entrega de las vivienda con las calidades y condiciones pactadas en la escritura pública, mencionadas en el punto Segundo (el cual hemos hecho referencia expresamente en el fundamento jurídico segundo), o en el caso de no poder ser llevar a cabo tal ejecución, se solicitaba una indemnización por un importe de 321.542,68 euros, tal cantidad responsabilidad a equivalente por el total de la obra y la devolución del IVA que abonaron en su día los demandante."

Ahora bien, conforme a lo indicado con anterioridad y al certificado de obra emitido por el arquitecto técnico solamente se había ejecutado el 67,85% de la obra. Por tanto, en virtud del precepto legal aludido, quedando acreditado el incumplimiento parcial y atendiendo a lo solicitado por la parte apelante, debemos estimar la pretensión de exigir a la entidad demandada el cumplimiento de la parte restante pendiente de ejecutar, conforme a lo señalado en el suplico de la demanda. No obstante, respecto a la pretensión de indemnización, como obligación alternativa en caso de no poderse llevar a cabo la ejecución, debemos poner de manifiesto, en primer término, que no podemos incluir dentro del tal concepto las cantidades devengadas por el impuesto del valor añadido. Ya que se trata de exacciones publicas impuestas por la ley que iban a devengarse en todo caso, y que la parte demandada no se apropió de ellas sino que fueron transferidas al erario público, conforme a lo estipulado en el punto Quinto del contrato de permuta elevado en la escritura pública.

En segundo lugar, dado que el incumplimiento no tiene la entidad suficiente para acordar la resolución del contrato, consideramos que la cuantía de dicha indemnización debe fijarse en proporción al porcentaje restante de cumplir, es decir, el 32,15% sobre el importe solicitado únicamente en concepto de indemnización (300.506,05 euros), todo ello en virtud del artículo 1124 en relación con el 1103 CC. De tal manera que, si realizamos la correspondiente operación aritmética, obtenemos la siguiente cifra: 96.612,69 euros, cuantía razonable que consideramos que debe ser abonada por la entidad demandada, en el supuesto de no poder llevar a cabo la finalización de la ejecución de la obra, en los términos solicitados por la parte demandante.

Por ende, en virtud de lo expuesto, lo que procede es la estimación parcial del recurso, en el sentido de que la Sala estima la pretensión de declaración de incumplimiento parcial del contrato de permuta, condenando en consecuencia a la parte demandada al cumplimiento de la obligación contraída en virtud de la escritura de permuta de 28 de septiembre de 2007 en sus propios términos,consistente en construir y entregar a DOÑA Adela y a DON Hilario dos viviendas unifamiliares adosadas, situadas en segundo y tercer lugar contando desde la izquierda de la línea de edificación con fachada a la DIRECCION000, con una 9 superficie construida aproximada de doscientos diez metros cuadrados. Las viviendas deberán gozar de una calidad y nivel de acabado similar a las demás existentes en la edificación, de acuerdo con el proyecto redactado por el arquitecto, Don Andrés y con la breve memoria de calidades y un plano descriptivo de las viviendas.

Y, en el caso de no poder cumplir con tal obligación, la demandada deberá abonar a los apelantes la cuantía de 96.612,69 euros, por los daños y perjuicios ocasionados derivado de ese incumplimiento parcial del contrato suscrito en escritura pública.

SEXTO .- Intereses y costas.

En virtud de los arts. 1100 y 1108 del Código Civil, se impone el pago de los intereses legales desde la interpelación extrajudicial, de fecha el 26 de junio de 2020, conforme a la documental obrante en las actuaciones (doc 16 demanda burofax enviado a la entidad demandada).

Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, conforme al art. 394 LEC, al estimarse parcialmente la demanda no se imponen a ninguna de las partes.

Por lo que se refiere al pronunciamiento de costas de esta alzada, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, se declaran de oficio ( art. 398 LEC) .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

PRIMERO.- Objeto del recurso y resolución recurrida.

Por la representación procesal de DOÑA Adela y DON Hilario se formula recurso de apelación frente al auto dictado el día 16 de septiembre de 2024 por el Juzgado de 1ªInstancia número 6 de Salamanca, que desestimó la demanda e impuso las costas a la parte demandante.

Dicho recurso se formula con base en las siguientes alegaciones:

-INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 217 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. Conforme a lo preceptuado en el Art. 217.2 LEC corresponde a esta parte probar la certeza de los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Atendiendo a dicho precepto, esta parte ha acreditado la existencia del contrato de permuta, que mis mandantes cedieron los terrenos a la promotora, que pagaron el IVA, que la promotora adquirió el compromiso de entregar a éstos, en contraprestación, dos viviendas unifamiliares adosadas en las condiciones que constan en el contrato, y que ha transcurrido en exceso el plazo pactado y la demandada no ha terminado las viviendas comprometidas. Éstos son hechos ciertos, probados y aceptados por la parte demandada, por el perito de esta parte, por el Arquitecto director de las obras, por el testigo Ángel Daniel y por el administrador de la mercantil demandada. Y así consta en la sentencia como hecho probado. Son, por tanto, hechos no controvertidos.

Lo que sucedió es, exactamente, lo que se recoge en la escritura. El dinero quedó a disposición de la mercantil demandada. ¿Por qué habrían de consentir algo así mis clientes? Pues por la sencilla razón de que se les hizo creer que con ese dinero se les iba a terminar las viviendas. Y no es descartable, incluso, que esa fuera la intención del administrador de PROMOCIONES LA RAD-1, pero lo cierto y verdad es que ese señor, al poco tiempo de esa escritura, enfermó para, finalmente, morir el 1 de marzo de 2010, apenas un año después, según consta en la página 7 del documento número 7 de la contestación a la demanda.

-ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 319.1 LEC. Lo que sostiene la demandada, es que mis clientes liberaron la prenda y PROMOCIONES LA RAD-1, S.L. entregó a mis mandantes los 100.000 € para que ellos mismos se terminaran las viviendas. Pero reconoce que no puede probarlo, lo cual es cierto, porque no puede probarse aquello que nunca ha sucedido. Y, además es absurdo, porque de haber sido así, mis clientes hubieran terminado sus viviendas que es lo que, en definitiva, siempre han querido. Lo que no tiene ningún sentido es que se les entregue 100.000 €, que no se haga un documento extintivo, que no conste de ninguna forma la recepción de esa cantidad, y que mis clientes, simplemente, se guarden el dinero, no terminen sus casas, y al cabo de los años inicien acciones judiciales. Mis clientes, como ya hemos dicho, son dos personas de avanzada edad de Guijuelo que lo último que quieren es meterse en líos, si se nos permite la expresión, de tal manera que la versión de la demandada, que carece de respaldo probatorio, es, además, absurda. Simplemente es que no pudo haber sucedido así."

-ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. LA CORRECTA VALORACIÓN DEL CONJUNTO DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS CONLLEVA LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA. De la documental aportada por las partes en sus escritos rectores, a la que debe añadirse la pericial de esta parte, incorporada a las actuaciones antes de la audiencia previa, y de la prueba practicada en juicio se desprende, de manera indubitada que la parte demandada no ha dado cumplimiento en sus estrictos términos a aquello a lo que se obligó en el contrato de permuta. Y tampoco hubo un posterior acuerdo extintivo con mis mandantes, como erróneamente se dice en la sentencia.

La representación procesal de la PROMOCIONES LA RAD-1, S.L formuló oposición al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Res pecto del error en la valoración de la prueba practicada en el procedimiento, discrepando la apelante de la valoración de la prueba que efectúa el Juez a quo y de las conclusiones a que éste llega en la sentencia apelada, se ha de indicar que en esta alzada puede este Tribunal valorar de nuevo toda la prueba practicada en la instancia al estarse ante un recurso de plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, teniendo declarado el Tribunal Constitucional, entre otras, en la STC nº 212/2000, de 18 septiembre que:

"en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ' reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')..."; así también lo reitera la Jurisprudencia del TS en sus SSTS de 15 octubre 1991, 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011, de 22 de noviembre de 2012 (rec. 843/2010) y de 18 de mayo de 2015 (rec. 2217/2013), que tiene declarado que: "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial".

TERCE RO.- Incumplimiento contractual.

Para abordar los planteamientos contenidos, aun cuando en los escritos de recurso y de oposición al mismo se consignan numerosos pronunciamientos jurisprudenciales de la Sala 1ª del TS y de esta misma Audiencia, no sobra añadir o incidir en las consideraciones de dicha naturaleza que pasan a transcribirse, extraídas de la copiosa jurisprudencia del TS:

"El éxito y viabilidad de la acción resolutoria precisa de la concurrencia de una serie de requisitos, uno de ellos hace referencia, en efecto, a que la parte demandada haya incumplido de forma grave las obligaciones contractuales que le incumbían, pues, el incumplimiento resolutorio es aquel que frustra la finalidad del contrato, no exigiéndose por la jurisprudencia una patente voluntad rebelde ni obstativa al cumplimiento; eso sí este incumplimiento ha de ser de una obligación esencial y ha de tener tal entidad que frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió.

A ello se añade el de que el ejercitante de la acción no incumpla las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues, la conducta de este es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso; es decir, para instar la resolución por incumplimiento, la parte que la solicita debe haber cumplido sus obligaciones, etc. (por todas, STS de 31-5-2007 ).

Claro es que no tiene derecho a pedir la resolución el contratante que incumpla sus obligaciones derivadas del mismo contrato que pretende resolver; pero sí el que las incumple a consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta del que incumple primero es la que motiva el derecho de resolución y le libera desde entonces de sus compromisos. Las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultáneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor. Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que aquél haya cumplido u ofrezca cumplir la suya, este deudor podrá oponerse y rechazar la acción de cumplimiento, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual. Lo cual no se establece explícitamente sino que se deduce del art. 1100 CC , último párrafo y del citado art. 1124."

Ahora bien, no todo incumplimiento obligacional tiene transcendencia resolutoria. Como ha declarado reiteradamente esta sala, no cualquier incumplimiento, en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido, es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 300/2.009 de diecinueve del mes de mayo, diecinueve del mes de mayo del año 2.008, cuatro del mes de enero del año 2.007, veintidós del mes de marzo del año 1.985, siete del mes de marzo del año 1.983 y veinticinco del mes de febrero del año 1.978, entre otras muchas).

Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria, ha de ser esencial ( sentencias de cinco del mes de abril del año 2 . 006 y 300/2.009 de diecinueve del mes de mayo, entre otras). Carácter esencial que tendrá el incumplimiento cuando ésa haya sido la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica.

También tiene la condición de incumplimiento esencial aquel que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo (sentencia de diez del mes de octubre del año 2.005). Y también es esencial el incumplimiento que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor (sentencia de cinco del mes de abril del año 2.006).

Como afirmamos en la sentencia 89/2.013, de cuatro del mes de marzo, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio (sentencia de cinco del mes de noviembre del año 2.007). Y en cuanto a la valoración de la gravedad del incumplimiento, señalamos: "en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales [imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos o la frustración del fin del contrato (sentencia del tribunal supremo de veinte del mes de diciembre del año 2.006)".

Pues bien, teniendo en cuenta lo señalado, en primer lugar, debemos hacer un pequeño resumen de los hechos que no son controvertidos, haciendo nuestro el iter cronológico descrito en la resolución impugnada:

1.- El 28 de septiembre de 2007, don Hilario y doña Adela suscribieron un contrato de permuta en la escritura pública, ante Notario, mediante el cual se entregaba un solar a cambio de recibir dos viviendas unifamiliares adosadas. Asimismo, en dicha escritura se pactó que el saldo pignorado de 200.000 euros sería indisponible y quedaría inmovilizado hasta la entrega material de las dos viviendas. Que, no obstante, se estipuló que una vez superado un 33 % de obra ejecutada, el exceso sobre el mismo permitirá la liberación parcial de la prenda en el porcentaje correspondiente a la obra ejecutada sin computar el límite inicial, junto a la presentación de las pertinentes certificaciones libradas por el arquitecto director de la obra.

2.- Que el día 29 de julio de 2008 se había ejecutado un 51,15 % del total de las obras presupuestadas.

3.- Que el 14 de agosto de 2008 los actores consienten la liberación de la cantidad de 100.000 € del importe pignorado en escritura otorgada ante el notario don José Domínguez de Juan con el número 1082 de su protocolo.

4.- Que el 12 de noviembre de 2008 se encontraban realizados trabajos que representaban un total del 67,85 % con respecto a la totalidad del presupuesto de ejecución de la obra.

5.- Que el 17 de febrero de 2009 los actores aceptan la liberación de los 100.000 € restantes pignorados en escritura otorgada ante el Notario D. José Domínguez de Juan con el número 188 de su protocolo.

6.- Que el día 24 de febrero de 2016 los herederos del único socio de la sociedad de PROMOCIONES LA RAD-1 S.L. venden las participaciones sociales de esta entidad a la entidad LUFERGIL 2000 S.L.

Ahora bien, el juzgador del Tribunal "a quo" ha obviado un hecho notorio y relevante, como fue la crisis financiera de los años 2008 y siguientes, que en España tuvo un especial e importante repercusión en el sector inmobiliario. Circunstancia que no se puede pasar por alto y que derivo que muchas empresas del sector sufriera una falta de liquidez, entre ellas la encargada de la construcción de los inmuebles pactados. Por ello, entendemos que no puede deducirse por vía inductiva que la liberación de la prenda pignoraticia tenía como finalidad dar por extinguida las obligaciones pactadas. Este razonamiento no resulta lógico, ya que no resulta razonable que los demandantes consintieran liberar todo el dinero retenido e inmovilizado para recibir una construcción inacabada. Además, dicha construcción no ha podido ser habitada ni utilizada durante todos estos años, tal y como ha quedado acreditado con el informe pericial de don Ruperto.

En definitiva, lo que realmente sucedido a nuestro juicio es lo sostenido por la parte demandante, la cancelación de las prendas únicamente tenía una finalidad de liberar el dinero inmovilizado para que la constructora tuviera de liquidez suficiente con el fin de afrontar la parte de la obra pendiente de ejecución. Sin embargo, nada de esto ocurrió, quedando incumplido parcialmente el contrato pactado, este hecho que incluso ha sido reconocido por la propia demandada; tampoco se respetó el plazo de ejecución, y nunca se obtuvo la cedula de habitabilidad (primera ocupación). Además, durante todo este lapso de tiempo se produjo el fallecimiento del propietario de la entidad mercantil, y la posterior transmisión de las particiones sociales por los herederos de aquel al nuevo titular, quien únicamente cambió la denominación de la entidad (ahora LUFERGIL 2000 S.L), sin que éste tampoco respondiera al cumplimiento de las obligaciones pendientes de ejecutar.

De igual modo, en Punto Cuarto de la escritura pública suscrita por las partes de fecha 28 de septiembre de 2007, ante el Notario don José Domínguez de Juan, se estipula expresamente lo siguiente: "como garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por la mercantil "Promociones la rad S.L., ésta pignora en este acto el saldo existente de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 €) en la cuenta número de titularidad de aquella y que mantiene en la sucursal de Salamanca de Caixa Catalunya, conforme certificado de la misma que me entrega y que, a su requerimiento, incorporo a esta matriz. Consecuentemente dicho saldo será indisponible y quedará inmovilizada hasta la entrega material de las repetidas dos viviendas a don Hilario y doña Adela, venciendo por tanto la prenda a la extinción por cumplimiento de la obligación garantizada, lo que se acreditará por acta notarial.

No obstante lo anterior, superado el treinta y tres por cierto de obra ejecutada, el exceso sobre el mismo permitirá la liberación parcial de la prenda a solicitud de los depositantes-pignorante en porcentaje correspondiente a la obra ejecutada sin computar el límite inicial, contra presentación en la entidad depositaria de las pertinentes certificaciones liberadas por el arquitecto director de la obra."

En resumen, si se analiza lo que estipula este punto cuarto observamos que a partir del 33% de la ejecución de la obra se podía liberar el capital inmovilizado, y nada impedida a que se extinguiera la garantía pignoraticia incluso antes de la finalización total de la obra. Por otro lado, en el testimonio notarial de fecha 17 de febrero de 2009 aportado por la parte demandada de conformidad con este punto se procede indicar que ya se habían liberado con anterioridad 100.000 euros, mediante acta notarial de 14 de agosto de 2008; y en esta segunda liberación se ponía fin a la garantía para poder disponer la mercantil demandada de todo el dinero retenido. Ahora bien, en el propio testimonio notarial no se hace referencia expresa, ni se pactó que se daba por extinguida la obligación y el consiguiente cumplimiento de la parte restante de ejecutar de la obra construida, únicamente se acordó la extinción de la garantía.

En este sentido y en relación con lo que acabamos de destacar, no podemos tampoco olvidar que, conforme las reglas de la carga de la prueba, a quien le compete acreditar la existencia de un acuerdo o conformidad en el cumplimiento de lo pactado, con la finalidad de desestimar las alegaciones sobre incumplimiento, total o parcial, del contrato, es a la parte de demandada; dicho acuerdo tenía que ser acreditado fehacientemente mediante el acta notarial como además exigía el contrato suscrito.

Dicho de otra manera, frente a la pretensión de exigencia de cumplimiento de la obligación pendiente de ejecución, a la parte demandada se correspondía acreditar el hecho impeditivo que refutaba tal pretensión; es decir, la carga de acreditar que entre las partes se pactó un acuerdo por el que demandantes se daban por satisfacción era de la entidad demandada, sin embargo, tal acreditación tampoco ha ocurrido. De igual manera, tampoco podemos dar probadas las afirmaciones sostenidas por la demandada, en el sentido de entender que la prenda pignoraticia se canceló y se liberó el dinero para que los demandantes lo obtuvieran con el fin de terminar ellos mismo la obra. Primero, porque la cuenta era de titular de la entidad demandada, y segundo, a quien le correspondía también acreditar esta afirmación es a la demandada, hecho que tampoco ha sido corroborado.

Por tanto, entendemos que no cabe duda de que ha quedado acreditado el incumplimiento parcial del pacto suscrito entre las partes,es decir, la parte demandada ha incumplido la obligación estipulada en el punto SEGUNDO de la escritura pública (doc. 2), que obligaba a ésta a "entregar a don Hilario y doña Adela dos viviendas unifamiliares adosadas, situadas en segundo y tercer lugar contando desde la izquierda de la línea de edificación con fachada a la DIRECCION000, con una superficie construida aproximada de doscientos diez metros cuadrados. Las viviendas gozarán de una calidad y nivel de acabado similar a las demás existentes en la edificación, de acuerdo con el proyecto redactado por el arquitecto, Don Andrés, que la parte adquirente declara conocer suficientemente a estos efectos, entregando la mercantil interviniente relación de calidades y plano identificativo de las viviendas que, a su requerimiento, incorporo a esta matriz. Estos elementos deberán estar libres de toda clase de cargas, gravámenes y arrendamientos."

Señalando expresamente además que "las obras proyectadas deberán iniciarse en el plazo máximo de cuatro meses desde la concesión de las oportunas licencias, siendo su plazo de ejecución el señalado en las mismas, no pudiendo exceder en todo caso su finalización de dos años medio desde la obtención de licencia municipal de obras y debiendo entregarse materialmente las viviendas en el plazo de quince días desde la obtención de licencia de primera ocupación".

Resumidamente, ni se ejecutó la obra totalmente, únicamente se llegó alcanzar el 67,85% conforme al certificado de obra incorporado a los autos (doc. 3 contestación) emitido por el arquitecto director; ni se cumplió con las calidades pactada, tampoco se respetó el plazo de ejecución establecido expresamente; ni se obtuvo la correspondiente licencia municipal de primera ocupación para la habitabilidad.

Ahora bien, todos estos incumplimientos conjuntamente considerados no pueden entenderse de tal magnitud para "generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor", sino que más bien entendemos que deben ser considerados como un incumplimiento parcial en relación con la suma de las obligaciones pactadas. En igual sentido, conforme a lo ya manifestado, en fecha 17 de febrero de 2009, en el acta notarial al liberar la prenda pignoraticia, los demandantes reconocieron que recibieron en propiedad las obras parcialmente construidas, en un porcentaje equivalente al 67,85% del total pactado, luego el incumplimiento no puede ser caracterizado por esencial o especialmente grave, sino parcial.

En definitiva, en virtud de todo lo razonado, procede a estimar los motivos de apelación esgrimidos por la parte apelante.

CUART O.-Por otro lado, aunque la parte demandada alegue en su contestación el transcurso de todos estos años sin haber exigido el cumplimiento de la parte restante del contrato, cabe recordar que la prescripción de la acción no fue una excepción alegada expresamente, ni un hecho controvertido a la hora de fijarse en la audiencia previa. Momento procesal en el cual se determinaron los hechos controvertidos que iban a ser objeto de discusión en el acto de juicio. Asimismo, debemos recordar la jurisprudencia constante en cuanto a la posibilidad de apreciar dicha prescripción de oficio, cuestión vetada como recuerda la sentencia de AP de León 450/2024, de 26 de junio (Roj: SAP LE 1270/2024 - ECLI:ES:APLE:2024:1270):

"La prescripción es una excepción perentoria, no apreciable de oficio y renunciable para la parte favorecida por la misma. Su falta de alegación en los escritos rectores del proceso (demanda, contestación o reconvención) impide su planteamiento en un trámite o momento ulterior. Por ello, no alegada por la parte apelada en su escrito de contestación, no cabe su introducción en esta segunda instancia (tampoco cabría su oposición en el trámite de conclusiones). Lo contrario, viciaría la Sentencia de incongruencia, al estimarse una excepción no alegada y que no puede acogerse de oficio - SAP de Las Palmas, Sección 4ª, de 28 de julio de 2006 -."

Por todo ello, no habiéndose planteado dicha excepción oportunamente en el escrito de contestación, rector del proceso y que con la demanda determina el objeto del mismo, no puede ser acogida, debiendo entenderse renunciada. Como afirma la jurisprudencia, la renuncia a la prescripción en el proceso se puede realizar no sólo en forma expresa, sino también tácitamente, cuando se omite bien intencionadamente o por descuido, o cuando se deduce de forma extemporánea y tardía.

QUINT O.- Cumplimiento o Indemnización.

El artículo 1124del Código civil señala que "La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible."

Así las cosas, hemos indicado con anterioridad que el incumplimiento no tuvo la entidad suficiente, ni reviste de la seriedad o gravedad necesaria para dar lugar a una resolución total del contrato, pero si ha quedado acreditado un incumplimiento parcial de las estipulaciones expresamente pactadas en el mencionado contrato de permuta elevado a escritura pública ante notario. En consecuencia, en virtud del art. 1124 CC, los actores pueden exigir el cumplimiento de lo pactado o reclamar que se indemnicen los daños ocasionados por el mencionado incumplimiento parcial.

En este sentido, la parte demandante en el suplico de su demanda solicitaba que "la entrega de las vivienda con las calidades y condiciones pactadas en la escritura pública, mencionadas en el punto Segundo (el cual hemos hecho referencia expresamente en el fundamento jurídico segundo), o en el caso de no poder ser llevar a cabo tal ejecución, se solicitaba una indemnización por un importe de 321.542,68 euros, tal cantidad responsabilidad a equivalente por el total de la obra y la devolución del IVA que abonaron en su día los demandante."

Ahora bien, conforme a lo indicado con anterioridad y al certificado de obra emitido por el arquitecto técnico solamente se había ejecutado el 67,85% de la obra. Por tanto, en virtud del precepto legal aludido, quedando acreditado el incumplimiento parcial y atendiendo a lo solicitado por la parte apelante, debemos estimar la pretensión de exigir a la entidad demandada el cumplimiento de la parte restante pendiente de ejecutar, conforme a lo señalado en el suplico de la demanda. No obstante, respecto a la pretensión de indemnización, como obligación alternativa en caso de no poderse llevar a cabo la ejecución, debemos poner de manifiesto, en primer término, que no podemos incluir dentro del tal concepto las cantidades devengadas por el impuesto del valor añadido. Ya que se trata de exacciones publicas impuestas por la ley que iban a devengarse en todo caso, y que la parte demandada no se apropió de ellas sino que fueron transferidas al erario público, conforme a lo estipulado en el punto Quinto del contrato de permuta elevado en la escritura pública.

En segundo lugar, dado que el incumplimiento no tiene la entidad suficiente para acordar la resolución del contrato, consideramos que la cuantía de dicha indemnización debe fijarse en proporción al porcentaje restante de cumplir, es decir, el 32,15% sobre el importe solicitado únicamente en concepto de indemnización (300.506,05 euros), todo ello en virtud del artículo 1124 en relación con el 1103 CC. De tal manera que, si realizamos la correspondiente operación aritmética, obtenemos la siguiente cifra: 96.612,69 euros, cuantía razonable que consideramos que debe ser abonada por la entidad demandada, en el supuesto de no poder llevar a cabo la finalización de la ejecución de la obra, en los términos solicitados por la parte demandante.

Por ende, en virtud de lo expuesto, lo que procede es la estimación parcial del recurso, en el sentido de que la Sala estima la pretensión de declaración de incumplimiento parcial del contrato de permuta, condenando en consecuencia a la parte demandada al cumplimiento de la obligación contraída en virtud de la escritura de permuta de 28 de septiembre de 2007 en sus propios términos,consistente en construir y entregar a DOÑA Adela y a DON Hilario dos viviendas unifamiliares adosadas, situadas en segundo y tercer lugar contando desde la izquierda de la línea de edificación con fachada a la DIRECCION000, con una 9 superficie construida aproximada de doscientos diez metros cuadrados. Las viviendas deberán gozar de una calidad y nivel de acabado similar a las demás existentes en la edificación, de acuerdo con el proyecto redactado por el arquitecto, Don Andrés y con la breve memoria de calidades y un plano descriptivo de las viviendas.

Y, en el caso de no poder cumplir con tal obligación, la demandada deberá abonar a los apelantes la cuantía de 96.612,69 euros, por los daños y perjuicios ocasionados derivado de ese incumplimiento parcial del contrato suscrito en escritura pública.

SEXTO .- Intereses y costas.

En virtud de los arts. 1100 y 1108 del Código Civil, se impone el pago de los intereses legales desde la interpelación extrajudicial, de fecha el 26 de junio de 2020, conforme a la documental obrante en las actuaciones (doc 16 demanda burofax enviado a la entidad demandada).

Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, conforme al art. 394 LEC, al estimarse parcialmente la demanda no se imponen a ninguna de las partes.

Por lo que se refiere al pronunciamiento de costas de esta alzada, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, se declaran de oficio ( art. 398 LEC) .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY