Sentencia Civil 53/2025 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 440/2023 de 20 de febrero del 2025

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la demanda, desestima las pretensiones relativas a la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por usurario, y asimismo desestima la pretensión relativa a la declaración de no incorporación o nulidad por falta de transparencia de las cláusulas relativas al tipo de interés del crédito y forma de pago, y la subsiguiente declaración de nulidad del contrato en su totalidad, y la consecuencia relativa a la declaración de la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las cantidades que cada parte haya entregado a la otra por cualquier concepto en cumplimiento de los contratos hasta la fecha de anulación del mismo, cantidades que habrían de determinarse en ejecución de sentencia. Alega como motivo de recurso la infracción de la normativa relativa a la no superación de los controles de transparencia e incorporación aplicable a los consumidores y usuarios, considerando, en suma, que el crédito revolving no supera los controles de incorporación y transparencia y que debe ser estimada íntegramente la demanda manteniendo el resto de los pronunciamientos. No obstante, frente a una hipotética sentencia desestimatoria se solicita la no imposición de costas por las serias dudas de hecho o derecho que suscitan la materia en cuestión.

La entidad demandada se opuso al recurso de apelación, solicitando se dicte sentencia por la que se desestime con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Planteado el recurso en los términos que anteceden, y como señaló la Sala en auto de fecha diecisiete de enero de 2019: ".... el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato de crédito, en cuanto determina el precio que debe abonar el acreditado o prestatario por la entrega o disposición de una determinada cantidad, por lo que no están sometidos a control de abusividad, pero si lo están a los controles de incorporación y transparencia material o comprensibilidad real de los efectos económicos que pueden jugar en el desarrollo del contrato, control este último que aparece conectado al juicio de abusividad. Apunta a una deuda indefinida atendido los últimos recibos emitidos y al deudor cautivo.

Al respecto dice la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 : "Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo , ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, "conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo". Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, "la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato". (...)

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (" la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible "), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".

La STS 754/2021 de 2 de noviembre establece "En el contrato de préstamo de dinero el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que, si el prestatario es consumidor, únicamente cabe realizar el control de contenido (abusividad) si la cláusula que lo regula no es transparente ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia que lo interpreta: SSTJUE de 30 de abril de 2014, C- 26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 ,Matei; de 20 de septiembre de 2017, C- 186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT). - Según reiterada jurisprudencia de esta sala, que por conocida y repetitiva es ocioso reproducir, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos".

En su consecuencia el control de incorporación, como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 28 de mayo de 2018, 25 de enero de 2019 y 15 de enero de 2020, entre otras) se aplicará en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, y si se supera es necesario pasar un segundo filtro, ahora positivo, que es el previsto en los artículos 5.5 y 7 la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primer filtro mencionado, del artículo 7, consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones del contrato al tiempo de la celebración. La sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, seguida por otras como la de 28 de mayo de 2018, estimó que era suficiente para superar este control que el predisponente acreditase la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto tendría más relación con el control de transparencia.

El segundo de los filtros del control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de las cláusulas.

En suma, para superar el control de incorporación, la cláusula ha de tener una redacción clara, concreta y sencilla, permitiendo una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

Pero como se ha señalado, el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El control de transparencia de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Señala la sentencia 585/2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 6 de noviembre, que la transparencia que impide apreciar carácter abusivo de las cláusulas no negociadas que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, está vinculada con la información que permite al consumidor prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. También afirma, que el adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.

Lo relevante es que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pueda tener un conocimiento adecuado de la cláusula concreta, cualquiera que fuera el medio por el que adquirió tal conocimiento.

Debemos recordar asimismo que el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, en el apartado 45 establecía que "Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 45)".

Tratándose de una tarjeta revolving y conforme indica el Banco de España "Las tarjetas revolving son un tipo de tarjeta en la que dispones de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que haces a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que tengas que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando contratas un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar".

TERCERO.-En el presente caso, la parte demandada aporta a las actuaciones solicitud de tarjeta Citi Oro suscrita en fecha de 30 de abril de 2012, en cuyo anverso no consta en modo alguno el interés remuneratorio ni el TAE, y en letra minúscula y sin destacar, se indica que la Tarjeta de Crédito se emite bajo la modalidad de pago aplazado (mínimo a pagar) y que el aplazamiento de pagos genera obligación de pagar intereses. Es en los que consideramos el reverso, donde figura el Reglamento de la tarjeta en la que la letra, también minúscula y prácticamente ilegible, según se aprecia en el expediente digital tanto en el ejemplar aportado por la demandante como en el aportado por la parte demandada, y en un párrafo precedido del título Anexo, se recogen los tipos y TAE anual de un 24% y un 26'82 %. Podemos entender que tratándose de una tarjeta de crédito, la parte deudora consumidor no sería ajena al devengo de intereses y que los mismos quedan fijados en el TIN y el TAE. Pero no es menos cierto que aparecen fijados en un formato, como decimos, que en el presente caso resulta prácticamente ilegible, y tampoco se destaca especialmente que se contrata bajo la modalidad de pago aplazado, mínimo a pagar, bajo el sistema revolving, circunstancia que no ha cuestionado la parte demandada. Se aduce así en la demanda que las cláusulas no cumplen los requisitos de accesibilidad ni legibilidad, con un formato que hace prácticamente imposible una lectura Efectiva, y la inexistencia de información precontractual, de modo que la falta de información previa de las condiciones del contrato y la operativa de las cláusulas debe determinar la declaración de falta de transparencia de las cláusulas examinadas. Apunta asimismo al carácter impropiamente secundario de las cláusulas que determinan la carga económica del crédito, precio y forma de pago, y también a la falta de información sobre la operativa de un sistema de amortización especialmente complejo, con cuotas bajas que determina una lenta amortización con un largo periodo y un elevado coste, apuntando asimismo al desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato en perjuicio del consumidor, lo que reitera en su escrito de recurso, alegando que todo el clausulado es sustancialmente ilegible, más que por el tamaño microscópico de la letra, por lo abigarrado de su contenido, de lectura dificilísima incluso con instrumentos informáticos de ampliación, refiriéndose a la falta de transparencia y el perjuicio que supone para el cliente las cláusulas: intereses legales (especialmente elevado) y la forma de pago (especialmente bajo) y ello en los términos que ha fijado el TJUE1: analizando las consecuencias económicas que suponen la aplicación conjunta de ambas cláusulas, y reitera la inexistencia de información precontractual, destacando el carácter impropiamente secundario de las cláusulas que determina la carga económica del crédito, precio y forma de pago, y la falta de información sobre la operativa de un sistema de amortización especialmente complejo con cuotas bajas que determinan una lenta amortización en un largo periodo de tiempo con un elevado coste.

Nos encontramos, ciertamente, con un anexo en el que se establece el tipo de interés y el TAE de muy difícil lectura como señala la apelante, y por tanto no se advierte en el mismo que se facilite suficiente información sobre el funcionamiento de este tipo de tarjetas, ni se acredita que se facilitase por el comercial en el momento de la contratación, en las que lo relevante, como también indica la recurrente, es un tipo de interés alto y una amortización por cuotas muy bajas, haciéndose especialmente necesaria la claridad y la transparencia de la regulación de los intereses remuneratorios en relación a la cuota a abonar, a los efectos de que el consumidor conozca realmente la carga económica y jurídica, y en suma el precio real del contrato, sin que se haya aportado prueba distinta de la que ofrecería la solicitud y su anverso, sin acreditar en modo alguno la información facilitada al tiempo de la suscripción del contrato, ni las fases en la contratación a las que se refiere la parte apelada.

Teniendo en cuenta el tamaño de la letra y el formato del Reglamento, es muy discutible que el contrato objeto de este recurso supere el control de incorporación. En cualquier caso, y aun admitiendo que las condiciones generales superasen el control de incorporación, no superarían el control de transparencia material o reforzada, por cuanto la información esencial no es clara y en todo caso queda relegada a un lugar secundario en el contrato. La cláusula del anverso, que incorpora el sistema revolving de financiación, de muy difícil o casi imposible lectura en el presente caso, y faltando una explicación adecuada que no se recoge por la parte apelada en sus escritos de alegaciones, impide al consumidor -al solicitar la tarjeta- evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo, dificultando el conocimiento del precio que, en definitiva, se paga por la financiación. Y tampoco podemos establecer que la información facilitada al consumidor en el Reglamento al tiempo de la suscripción, atendidos los requisitos para dar cumplimiento a la transparencia en contratos con consumidores, fuera suficiente para que éste pudiera interiorizar la carga económica y jurídica inherente al uso de la tarjeta que pretendía contratar.

Como señala la apelante, y la Sala comparte, la lectura del clausulado no permite, en modo alguno, comprender ni el funcionamiento del contrato, ni su carga económica.

La falta de transparencia conforma el propio carácter abusivo de las cláusulas examinadas por cuanto trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas de financiación existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondría obtener la financiación, según opte por una u otra modalidad de financiación de entre las varias ofertadas por las entidades financieras, o , simplemente de optar por la modalidad de pago al contado o diferido a fin de mes. Esta conexión entre transparencia material y abusividad ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados de C- 154/15, C-307/15 y C-308/15) y por la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 367/16.

En esta línea la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección sexta, de doce de marzo de 2024, cuyos argumentos se comparten, señala: "Ello ha de ser así, aun atendiendo a las razones expuestas en el cuerpo del recurso, por cuanto haciendo mención a la previsión en la cláusula 9 de las diversas modalidades de pago y que se explica que en el caso de pago aplazado ello conlleva el pago de intereses de acuerdo al medio allí recogido, el examen de tal clausula como se ha apuntado no permite conocer cuál sea la carga económica de su aplicación, más allá del eventual señalamiento del porcentaje a aplicar contenido en el anexo, a lo que ha de unirse el que, apuntándose por la entidad bancaria la existencia de una información presencial previa a la firma de la solicitud de tarjeta de crédito, tal aserto de se encuentra huérfano de toda prueba. De esta manera, no acreditándose por la entidad apelante haber informado al cliente con carácter previo a la firma del contrato, de forma clara, comprensible y suficiente, las características y funcionamiento del sistema revolving para que pudiera tener conocimiento de la carga económica que podía conllevarle su contratación, no puede tampoco inferirse de la lectura del contrato, ni de la información normalizada europea unida a la demanda, que contengan información adecuada y suficiente acerca del funcionamiento propio de una tarjera revolving, sin que el ejemplo contenido en la cláusula 9 que regula las modalidades de pago pueda ser relevante o demostrativo, supliendo la apreciada falta de información, del funcionamiento de la tarjeta en cuanto sólo contempla una única disposición inicial del importe del crédito, que expresamente se indica en la información normalizada europea no prevé la existencia de nuevas disposiciones de la línea de crédito, sin que por tanto tal ejemplo nada indique o aclare sobre el elemento clave y distintivo de esa modalidad contractual, que es la reconstitución del capital con nuevas disposiciones, de modo que es una simulación completamente ajena al sentido del negocio concertado e incluso puede inducir a confusión en el consumidor todo lo cual ha de conllevar el que no se supera el doble control de transparencia ( SAP de Madrid de 3 de octubre de 2023 ). Expone, en un supuesto análogo al presente, la SAP de Madrid de 24 de noviembre de 2023 que " Afirma la sentencia de esta Sala que las consideraciones de esa otra sentencia son "plenamente compartidas por esta Sala tanto en orden al tamaño de la letra, como al contenido abigarrado de las condiciones del contrato, como a la falta de destacamento de cuestiones esenciales como el tipo de interés remuneratorio aplicado o el límite del crédito o la duración del mismo, etc., que hacen difícil, si no imposible, su entendimiento, máxime estando el mismo firmado únicamente en el anverso del mismo. A la luz de tales consideraciones no ofrece lugar a la duda el rechazo de los motivos esgrimidos en el recurso de apelación pues ni la letra resulta legible una vez formado el texto, ni el mero destacado de diversas palabras en "rojizo" conduce a considerar la precisa diferenciación entre las cláusulas ante el ya aludido abigarramiento de las mismas (obran mezcladas y recargadas), exponiéndose unas junto a otras en el mismo renglón, sin puntos y aparte, lo que hace difícil su comprensión y lectura, no destacándose cuestiones tan esenciales como lo es el tipo de interés aplicable, el cual consta en un apartado llamado "anexo" junto con una también confusa regulación de las comisiones aplicables, todo ello bajo la premisa de constituir ello el contenido de un llamado Reglamento de la tarjeta de crédito bancopopular-e que se declara estar conforme con el mismo bajo una mera firma del "solicitante de la tarjeta" en el anverso del contrato".

En consecuencia, es claro que las cláusulas de los intereses remuneratorios y del funcionamiento de la tarjeta revolving no superan el control de transparencia.

Citaremos también lo señalado por la sección quinta de la Audiencia Provincial de Murcia en sentencia, de cinco de marzo de 2024: "Por lo que se refiere al contrato de 2012, examinado el contrato de tarjeta de crédito CITO, aportado como documento nº 1 con la demanda y como documento nº 2 con la contestación a la demanda), lo único que aparece junto a los datos del cliente, en caracteres bastante más pequeños, y junto a la firma del cliente, sin destacar son varias advertencias, de las que, por lo que se refiere a los intereses remuneratorios, únicamente se dice genéricamente que "He leído y estoy conforme con el Reglamento de la tarjeta VISA de crédito CITI ... declaro haber sido informado de que el banco pone a mi disposición en soporte duradero, la información previa en el modelo normalizado europeo, obligatorio según la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo y que podré consultar en www. citibank.es, en el apartado de Información Legal... La tarjeta de crédito se emite bajo la modalidad de pago aplazado (mínimo a pagar). El aplazamiento de esos pagos genera la obligación de pagar intereses. Ver tipo de interés recogido en el Anexo del Reglamento". El Anexo viene en el reverso de la solicitud de tarjeta, que ni siquiera aparece firmado por los clientes, sin diferenciación clara del resto su clausulado y sin destacar en forma alguna. Resulta verdaderamente difícil la lectura del Reglamento, y aún más localizar el anexo, en el que se fija el interés remuneratorio del contrato, tanto por el minúsculo tamaño de la letra, todavía más pequeño que el de las advertencias genéricas del anverso, hasta el punto que sólo con una vista excelente es posible la lectura como por su localización en el contexto del formato del documento, en dos columnas, de líneas apretadas. Resulta sorprendente que algo tan importante como la cláusula relativa a los intereses remuneratorios, se plasme de esta manera, siendo como es que una cláusula destinada a cumplir una relevante función económica en el contrato de crédito

Y, tal y como se expone en nuestra Sentencia más arriba citada: "En este sentido se expresa también la SAP de Valencia, sección 1, de 29 de junio , en la que tras repasar el contenido de los art 7.1, 10.1 de la LCC en los que se expone que: Art. 7.1 de la LCC "La información que con arreglo a esta Ley se ha de proporcionar al consumidor, ya sea con carácter previo al contrato, durante su vigencia o para su extinción, constará en papel o en cualquier otro soporte duradero. Por soporte duradero se entiende todo instrumento que permita al consumidor conservar la información que se le transmita personalmente de forma que en el futuro pueda recuperarla fácilmente durante un período de tiempo adaptado a los fines de dicha información, y que permita la reproducción idéntica de la información almacenada..."; información que se debe dar con la debida antelación (art. 10 de la LCC), sin que baste que en el documento se haya facilitado información bajo la rúbrica de información normalizada europea (artículo 10.5 de la LCC), expone que "la Sala coincide con el Juez "a quo" pues se califica de insuficiente la efectuada para que la deudora, consumidora sin especiales conocimientos financieros, comprendiese el alcance de la modalidad de pago revolving, y su diferencia con pago aplazado, ya que en este pago el capital reintegrado a través de las cuotas periódicas vuelve a formar parte del crédito del que se puede disponer, siendo una de sus características que se aplica un tipo de interés más elevado que otras modalidades de préstamos, sobre el capital pendiente y las disposiciones que se hayan realizado mediante el uso de la tarjeta, siendo variable la amortización, al depender de la cuota periódica. Por lo que lo determinante es que la deudora pueda conocer no solo el precio del crédito, en este caso el 19% anual, sino también de manera sencilla lo que tendrá que pagar en esta modalidad revolving.", añadiendo que " no se ha probado la antelación y se considera insuficiente la información facilitada ante la modalidad de pago revolving, que por sus especificas características y ante la deficiente información, implica la confusión con la modalidad de pago aplazado del crédito, ocultando que en la revolving el capital devuelto vuelve a estar disponible y en el que ante unas cuotas mínimas de amortización aquel crédito se convertirá en uno de larga duración a pesar de su escasa cuantía."

CUARTO.-Sentado lo anterior, y conforme dispone el artículo 9.2 de la LCGC, la sentencia estimatoria obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquéllas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil, especificando el artículo 10 del citado texto legal que "la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas", siendo también el criterio que se deduce del artículo 6.1 de la Directiva 93/13, que establece que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes "en los mismos términos", si éste puede subsistir "sin las cláusulas abusivas". No cabe integrar el contrato, y por tanto, como se viene señalando por varias Audiencias Provinciales, atendida la propia naturaleza del mismo, la declaración de nulidad vacía de contenido el contrato e implica una nulidad en su totalidad.

La SAP de Cantabria, sección segunda, de ocho de noviembre de dos mil veintiuno: " Es consciente la Sala que la declaración del carácter abusivo de las condiciones citadas implica la nulidad de los elementos esenciales del contrato de crédito " revolving".

El contrato debería de subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas de derecho interno, tal persistencia del contrato sería jurídicamente posible ( STJUE 5 de junio de 2019, C-38/17 , y de 25 de noviembre de 2020, C-269/19 ).

Pero no es este efecto que puede disponerse aquí, por lo que es necesario declarar la nulidad del contrato de crédito pactado, en tanto que ( i ) ni es posible la sustitución de las condiciones no transparentes y nulas por una disposición supletoria de derecho nacional como método para lograr la permanencia de su vigencia y validez; ( ii ) ni el contrato puede subsistir sin dichas cláusulas al tratarse de condiciones de carácter estructural que pretenden determinar la particular naturaleza - la modalidad revolvente- y características concretas del negocio -pago de una cuota fija de escaso importe para amortizar un crédito que se restituye y que inevitablemente se va alargando, con mínima amortización del capital, al capitalizarse los intereses y las comisiones- en un sector de la contratación crediticia en el que el cobro de un interés -en el caso, particularmente alto- junto con unas comisiones es la causa evidente del contrato para el acreedor.

En consecuencia, el contrato no puede subsistir sin tales cláusulas porque su supresión provocaría como consecuencia la modificación de la naturaleza del objeto principal del contrato ( STJUE de 3 de junio de 2019 ).

La cuestión, por tanto, se traslada, a otra consideración: si el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del crédito pendiente de devolución puede suponer al consumidor una penalización desproporcionada.

Nos recuerda la jurisprudencia del TJUE que si el juez nacional no pudiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 83 y 84; y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 63).

Sin embargo, no entendemos tampoco que tales consecuencias puedan aquí predicarse, pues además de que los efectos de la nulidad no va a ser esencialmente distintos a los que provoca la declaración de usura -que, cuando de consumidores se trata, nunca ha sido cuestionada como perjudicial-, la consecuencia de hacer únicamente exigible el capital del que realmente se ha dispuesto sin aplicación de interés ordinario o de comisiones de clase alguna no permite considerar que le pudiera suponer una penalización excesiva, so pena, en otro caso, de no disuadir al predisponente de incorporar esta clase de cláusulas sin sujetarlas a las exigencias de inclusión y transparencia adecuadas.

9. En consecuencia, bajo los términos indicados, la pretensión subsidiaria de declaración de nulidad por falta de transparencia de los elementos esenciales del contrato, el interés ordinario y su forma de desenvolverse en el contrato, debe ser acogida.

La nulidad radical del contrato por falta de transparencia provoca las consecuencias previstas en el art. 9.2 LCCG: la nulidad o no incorporación con la necesidad de aclarar la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10.. Dado que el contrato, sin las estipulaciones no incorporadas, por afectar a su causa natural, no puede subsistir, debe declararse su nulidad con las consecuencias del art. 1.303 CC .

La consecuencia para el prestatario o acreditado es su deber de entregar o devolver la suma recibida -cantidad entregada o dispuesta-, con el interés legal desde cada disposición -sin aplicación de otro interés remuneratorio o moratorio- y sin aplicación de comisión o gasto de clase alguna, con deducción de todas las cantidades abonadas por él y aplicación respecto de estas del interés legal desde que se hicieron. La determinación de la cantidad debida podrá ser liquidada en ejecución de sentencia al amparo del procedimiento previsto en el art. 718 LEC ."

Señala así también la SAP de Pontevedra, de 19 de enero de 2022: "La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa debe llevar a la nulidad del contrato en su totalidad, ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente que es devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato.

No estamos ante un supuesto en que procediera integrar el contrato respecto de las cláusulas en este caso no incorporadas, pues de la nulidad del mismo no se desprende una consecuencia especialmente perjudicial del consumidor.

Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC ). La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económico y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual.

La conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, no procediendo en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales."

QUINTO.-En atención a lo expuesto debe estimarse el recurso, declarando la nulidad del contrato por falta de transparencia de las cláusulas relativas al tipo de interés del crédito y forma de pago, estimando íntegramente la demanda. La consecuencia por tanto es el deber del prestatario de devolver la suma dispuesta con el interés legal desde cada disposición, y sin aplicación de comisiones, y con deducción de las cantidades abonadas aplicando también respecto de éstas el interés legal desde que se hicieron, acordando la imposición a la parte demandada de las costas de primera instancia, por cuanto se estima la pretensión y en aplicación asimismo del principio de efectividad desarrollado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Tampoco cabría estimar prescrita la reclamación de las cantidades resultante a favor de la consumidora. El Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de junio de 2024, concluye en el fundamento jurídico séptimo, apartado 4, a luz de la jurisprudencia del TJUE, que : "En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.". Y en el presente supuesto, no ha acreditado la recurrente que antes de dictarse esta sentencia que declara la nulidad, la parte actora tuviera pleno y cierto conocimiento de la nulidad de la cláusulas y que hubiere transcurrido desde entonces el plazo de prescripción, por lo que no puede entenderse que se hubiere iniciado el cómputo del plazo cuyo dies a quo queda fijado en el momento de la sentencia.

Estimado el recurso no se hace especial pronunciamiento con respecto a las costas de la alzada - art.398 Lec. -

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,