PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta frente a BANKINTER CONSUMER FINANCE, E.F.C., S.A., en la que con carácter principal solicita la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por usuario y, de forma subsidiaria, la nulidad de las CONDICIONES GENERALES del contrato de tarjeta de 15/07/2015, por no superar el control de incorporación, falta de transparencia, desequilibrio y abusividad, de los intereses remuneratorios, comisiones por impago, y modificación de condiciones. La sentencia declara abusiva únicamente la cláusula de comisión de reclamación por posiciones deudoras del contrato de tarjeta de crédito objeto de autos, debiendo restituirse por BANKINTER CONSUMER FINANCE, EFC, S.A., todas aquellas cantidades percibidas en su aplicación con los intereses legales desde cada cobro.
Contra la indicada resolución se alza la parte actora interponiendo recurso de apelación, al que se opone la entidad demandada, alegando en primer término el error en la valoración de la prueba, e infracción del artículo 1 de la Ley de Represión de Usura.
SEGUNDO.-A los efectos de la adecuada resolución del recurso necesariamente debemos referirnos a la doctrina del Tribunal Supremo. La Sentencia de fecha 21 de febrero de dos mil veinticuatro, reiterando la doctrina anterior, establece: En la sentencia 258/2023, de 15 de febrero , de Pleno, a cuya extensa argumentación nos remitimos, se contiene la jurisprudencia de la sala sobre las pautas a seguir para la determinación del carácter usurario del interés en tarjetas de créditos, que parte de la siguiente consideración:
"(...) está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving (...) ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE (...). Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.
"En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.
Con la siguiente advertencia:
"el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras".
En esta sentencia se determina, con carácter novedoso, el parámetro de comparación para los contratos anteriores a junio de 2010:
"Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir (...) al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".
También se fija, para los contratos anteriores al año 2010 y para los posteriores, el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, para que el interés no se considere notablemente superior al normal del dinero.
"Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.
"Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico"
Y, a falta de una previsión legal, se establece como criterio uniforme de valoración que el interés convenido supere los 6 puntos porcentuales del que era común en el mercando para las tarjetas de crédito revolving:
"En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15% (...), consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".
Partiendo de las anteriores consideraciones, debemos referirnos también, en primer lugar, a la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, en la que se indicaba que " para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".
Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia se hacían dos consideraciones: i) por una parte, que " el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).
Fue en la posterior STS 149/2020, de 4 de marzo, donde se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving :"(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda."
Y finalmente, fue la STS del pleno de la sala 258/2023, de 15 de febrero, la que señala que "el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.". Esta sentencia menciona por primera vez el TEDR (que es el tipo efectivo de definición restringida), constatando que la tabla de las estadísticas del BE, concretamente, la 19.4, publica, conforme se indica expresamente en ella, el TEDR y no la TAE (tasa anual equivalente). Según se explica en la propia sentencia, el TEDR equivale a la TAE sin las comisiones, de modo que, para saber la TAE media habría que sumar al TEDR las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras.
Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 febrero de dos mil veintitrés, en el supuesto en que la entidad financiera podía modificar unilateralmente el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal, señaló que ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes y que este carácter usurario no afecta al contrato desde el momento inicial del contrato, sino exclusivamente desde el momento en que la acreedora fijó unilateralmente una TAE a un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero en ese momento.
Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, el recurso en este punto no puede ser estimado, en la medida en que el TAE más alto pactado en el contrato, para disposiciones en efectivo, es de un 26'82 %, que no supera los seis puntos respecto del TEDR del año de la contratación, un 21'13 %.
TERCERO.-Como motivo segundo de apelación se sostiene que las cláusulas impugnadas son abusivas y no transparentes, en especial, la cláusula de interés remuneratorio y el sistema de amortización. Se indica así por la recurrente que se trata de un contrato de adhesión, prerredactado, y que resulta oscuro, ininteligible, poco claro e incomprensible, diseñado para no ser leído con sencillez y claridad, y las condiciones contractuales aparecen en tamaño minúsculo, abigarradas e indiferenciadas, sin espacios e interlineado, disposición y extensión de los párrafos, y en suma que las cláusulas no son claras ni comprensibles y ello señala es especialmente grave partiendo de que el sistema revolving pactado, resulta gravoso y de difícil comprensión para el consumidor, y no superan el control de incorporación y transparencia que imponen los arts. 5 y 7 de la Ley de condiciones generales de la contratación al exigir transparencia, claridad, concreción, sencillez y legibilidad. Por otro lado, se afirma que la actora no ha recibido nunca ninguna información (ni desde luego, suficiente y clara), acerca de las condiciones del contrato ni de su naturaleza (carga jurídica y económica): ni el momento de la contratación ni en su desarrollo.
Como señaló la Sala en auto de fecha diecisiete de enero de 2019: "Efectivamente el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato de crédito, en cuanto determina el precio que debe abonar el acreditado o prestatario por la entrega o disposición de una determinada cantidad, por lo que no están sometidos a control de abusividad, pero si lo están a los controles de incorporación y transparencia material o comprensibilidad real de los efectos económicos que pueden jugar en el desarrollo del contrato, control este último que aparece conectado al juicio de abusividad.
Al respecto dice la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 : "Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo , ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, "conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio , el control de transparencia , como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo". Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, "la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato". (...)
El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (" la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible "), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".
La STS 754/2021 de 2 de noviembre establece "En el contrato de préstamo de dinero el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que, si el prestatario es consumidor, únicamente cabe realizar el control de contenido (abusividad) si la cláusula que lo regula no es transparente ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia que lo interpreta: SSTJUE de 30 de abril de 2014, C- 26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 ,Matei; de 20 de septiembre de 2017, C- 186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT). - Según reiterada jurisprudencia de esta sala, que por conocida y repetitiva es ocioso reproducir, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos".
En su consecuencia el control de incorporación, como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 28 de mayo de 2018, 25 de enero de 2019 y 15 de enero de 2020, entre otras) se aplicará en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, y si se supera es necesario pasar un segundo filtro, ahora positivo, que es el previsto en los artículos 5.5 y 7 la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
El primer filtro mencionado, del artículo 7, consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones del contrato al tiempo de la celebración. La sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, seguida por otras como la de 28 de mayo de 2018, estimó que era suficiente para superar este control que el predisponente acreditase la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto tendría más relación con el control de transparencia.
El segundo de los filtros del control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de las cláusulas.
En suma, para superar el control de incorporación, la cláusula ha de tener una redacción clara, concreta y sencilla, permitiendo una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.
Pero como se ha señalado, el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
El control de transparencia a las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.
Señala la sentencia 585/2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 6 de noviembre, que la transparencia que impide apreciar carácter abusivo de las cláusulas no negociadas que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, está vinculada con la información que permite al consumidor prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. También afirma, que el adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.
Lo relevante es que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pueda tener un conocimiento adecuado de la cláusula concreta, cualquiera que fuera el medio por el que adquirió tal conocimiento.
Debemos recordar asimismo que ell TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, en el apartado 45 establecía que "Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 45)".
Tratándose de una tarjeta revolving y conforme indica el Banco de España "Las tarjetas revolving son un tipo de tarjeta en la que dispones de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.
Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que haces a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.
Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que tengas que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando contratas un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar".
CUARTO.-En el presente caso, obra en las actuaciones la solicitud de tarjeta LÍNEA DIRECTA, en cuyo anverso aparece en letra de difícil lectura, la forma de pago y el tipo interés en caso de pago aplazado, mínimo a abonar, y límite de crédito. No puede negarse que tratándose de una línea de crédito mediante tarjeta, la parte deudora consumidor necesariamente ha de conocer que se devengarán intereses y los mismos se reflejan con el TIN y el TAE. Pero no es menos cierto que no podemos obviar que atendido el tenor de la demanda, se cuestiona la cláusula de intereses no solo en relación al TIN y al TAE, sino el llamado sistema revolving. Y, ciertamente, lo relevante en este tipo de tarjetas o líneas de crédito no es sólo el importe de los intereses, reflejados en el TIN y el TAE sobre el pago aplazado, sino la incidencia que tiene ese importe en relación a la amortización mediante cuotas de escasa cuantía, debiendo recordar también que la importancia de la información en la contratación con los consumidores, para cumplir con la exigencia de la transparencia de las condiciones generales, se traslada a la fase precontractual cuando se adopta la decisión de contratar, y no a un posible conocimiento posterior durante la vida y desarrollo del contrato. Lo verdaderamente relevante en estos casos de tarjetas revolving es el sistema de amortización unido a un elevado tipo de interés. No se trata por tanto de un préstamo con entrega de un capital y aplazamiento de pago, sino de un contrato de tarjeta de crédito, en el que se prevé la posibilidad de sucesivas disposiciones por parte del titular del crédito, haciéndose especialmente necesaria la claridad y la transparencia en la regulación de los intereses remuneratorios en relación a la cuota a abonar, a los efectos de que el consumidor conozca realmente la carga económica y jurídica, y en suma el precio real del contrato, sin que se haya aportado prueba distinta de la que ofrecería el propio contrato.
El anverso podría entenderse que cumple con los requisitos de incorporación, aun cuando como decíamos el contrato en el formato que se aporta al expediente resulta de difícil lectura, aunque diremos también que en ese anverso del contrato en momento alguno define el crédito concedido como revolvente, y tampoco se exponen sus características esenciales en las condiciones generales, ni se explica la carga económica de cada modalidad de uso, pese a que la condición general 2.1,e/ hace referencia a "cada modalidad de uso, pago aplazado o pago fin de mes", y en su consecuencia no da cumplimiento a las exigencia de transparencia del sistema revolving, que, como decimos, tampoco resulta de las condiciones generales.
Entendemos que el contrato firmado en el año 2015, no aporta información suficiente para superar el control de transparencia reforzada y no consta que se facilitase al tiempo de contratar la información que refiere la apelada en su escrito de oposición al recurso.
Se comparten así los argumentos de la sección cuarta, de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencia de 30 de mayo de 2024, en la que se señala: "En el presente supuesto, en la "Solicitud Tarjeta Línea Directa" aparecen los tipos de interés antes referidos, y va seguida de las " condiciones generales de las tarjetas de crédito obsidiana". No obstante, la cláusula del interés pasa desapercibida, al destacarse insuficientemente y emplearse una letra pequeña de muy difícil lectura, como todo el texto contractual. En la misma solicitud se añade un último párrafo informativo con cientos de palabras, pero solo puede leerse haciendo un gran esfuerzo. En la últimas tres líneas, se alude a la "información Normalizada Europea (lNE)", pero no se dice que se entrega en papel, sino que está "disponible en el apartado de información a cliente de www [...]", al igual que la "información trimestral sobre comisiones y tipos aplicados".
5. Las condiciones generales también son prácticamente ilegibles por el tamaño de la letra y por el extenso contenido del documento (4 páginas), las cuales forman un conjunto abigarrado de cláusulas con un espacio interlineal mínimo (salvo los párrafos) y con miles de palabras.
6. En la cláusula 2 (titulado "facultades y obligaciones de las partes"), apartado e), se alude sin más explicaciones a las " formas de pago establecida para cada modalidad de uso: pago aplazado o pago fin de mes". La cláusula 5 ("intereses y gastos") contiene una fórmula compleja para el cálculo de intereses; y, tras hablar de la TAE, se indica que " los tipos nominales mensuales que figuran recogidos en las Condiciones paniculares podrán ser incrementados por la Entidad, hasta el 2.2% interés nominal mensual como máximo a partir del momento en que el Titular de la Tarjeta: // a) incumpla la obligación de reembolso que se establece en las Condiciones Generales. b) o bien. supere el límite autorizado [...]". La imputación de pagos (cláusula 6) se establece a favor de la entidad según este orden : intereses moratorios, comisiones y gastos, el menor de los intereses remuneratorios aplicados, el mayor de los intereses remuneratorios aplicados, principal de las operaciones realizada con menor tipo de interés aplicado, principal de las operaciones realizadas con mayor tipo de interés aplicado.
7. Más allá de la complejidad propia de la regulación contractual, el tamaño reducido de la letra empleada, el contraste inadecuado y el amontonamiento del condicionado particular y general producen la casi ilegibilidad del documento contractual, que tampoco cumple los requisitos regulados en el artículo 8 de la Orden EHA/2899/2011 , de 28 de octubre (de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), lo cual impide que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer el condicionado general al tiempo de la celebración del contrato y, por tanto, el riesgo asumido, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad, como se ha anticipado. En suma, entendemos que no se cumplen los requisitos de incorporación.
8. Además, si no se entendiera así, el contrato no supera desde luego el control de transparencia material, entendida como comprensibilidad del condicionado general, lo cual exige que el cliente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica o sacrificio patrimonial que le supone realmente el contrato, como su carga jurídica, circunstancias que aquí no se dan, de acuerdo con todo lo señalado anteriormente. La falta de transparencia permite el juicio de contenido o de abusividad de las cláusulas esenciales, como el precio del contrato, amparado por el principio de libertad de pactos. Y de la dinámica del contrato que resulta del cuadro de movimientos o de amortización se desprende el perjuicio desproporcionado que para el cliente ha supuesto el revolving: "capital dispuesto" o "nominal gastado" o "efectivamente pagado", 3.240,08 €; "intereses remuneratorios" pagados, 3.680,91 €; "total cuotas pagadas", 5.128 €. De hecho, en la contestación a la demanda y en el recurso se recoge el "cálculo 1" del cuadro de movimientos en el siguiente sentido: la cantidad a restituir " se puede determinar en 1.887,92€ (5.128€ cantidad total pagada por el cliente - 3.240,08€ capital dispuesto)".
9. La consecuencia de todo lo expuesto es la nulidad del contrato, al no poder subsistir sin el elemento del interés, dado su carácter esencial dentro de un contrato oneroso como es una línea de crédito ( artículo 10 LCGC y artículos 82 y 83 LGDCU ). Es también consecuencia de todo ello la restitución de prestaciones con sus intereses, conforme dispone el artículo 1303 del Código civil , cuya cuantía se determinará, en su caso, en fase de ejecución de sentencia.".
Y citaremos también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección sexta, de fecha 28.11.2024, en la que se establece: "Y aunque las resoluciones de las diferentes audiencias sean dispares en este punto (incluso divergen las diferentes secciones de una misma audiencia), debemos de considerar que la cláusula no es transparente. En el anverso del contrato aparece el TAE aunque apenas destacado y como recoge SAP Barcelona sec I de 11/7/22 "lo relevante no es, como alega la apelante, que el tipo de interés a aplicar, o la T.A.E., estén claros, que lo están... Lo relevante es que aun estándolo, lo que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor es la real carga económica que va a suponer para él ese contrato". O como indica SAP Asturias 21/6/23 en el condicionado general "no se describe con la necesaria precisión en qué consiste el sistema de amortización; tampoco que, en función de los pagos y disposiciones que se realizan, la devolución del crédito puede llegar a alcanzar una proporción mínima frente al resto de cargas financieras; ni que, en realidad y como es propio de esta modalidad contractual, los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles son financiados junto al resto de las operaciones, por lo que, cuanto menor es el importe de la cuota a pagar, mayor es el plazo que se precisa para saldar la deuda acumulada. Nada se explica sobre la muy gravosa consecuencia de que lo amortizado de capital es mínimo, ni sobre los efectos de la ampliación del límite de crédito por encima del fijado en el contrato, que conducen al consumidor al encadenamiento al pago a lo largo de los años de elevadas cantidades en concepto de interés mientras que el capital apenas disminuye, de tal forma que no existe proporcionalidad alguna entre la suma dispuesta por aquel y lo que realmente se ve obligado a satisfacer".
Y el funcionamiento de este sistema renovable y la real carga económica que supone no aparece en el contrato pues la única cláusula explicativa del coste económico del uso del crédito que es la 5 "intereses y gastos" en nada explica su funcionamiento, ni mucho menos la carga económica.
Tampoco se ha acreditado en modo algún que se hubiera informado al cliente con carácter previo y de forma clara, comprensible y suficiente sobre las características y funcionamiento de esta modalidad de contrato para que pudiera tener conocimiento de la carga económica. Y esta información no puede entenderse suplicada con el apartado de preguntas frecuentes (FAQs) que exista en la página web de la entidad; es deber de la entidad proporcionar con carácter previo al contrato la información clara y transparente, sin hacer remisiones a otros lugares donde pudiera encontrarse información sobre el producto contratado. No es la carga del prestatario estudiar las características y costes de lo contratado buscando información sobre ello sino que lo relevante a los efectos de enjuiciar la transparencia en la contratación con consumidores es la información previa que debe proporcionar la entidad financiera.".
Finalmente debemos señalar, como ya ha tenido oportunidad de manifestar esta Sala, en sentencias como la SAP, Civil sección 1 del 21 de abril de 2023 ( ROJ: SAP GU 317/2023 - ECLI:ES:APGU:2023:317 ), esta falta de transparencia no determina por sí misma el carácter abusivo al encontrarnos ante un elemento esencial del contrato, sino que permite su examen, concluyéndose no obstante que supone un desequilibrio, en tanto en cuanto no existe una información adecuada sobre el funcionamiento del crédito, pues ello supone que el consumidor pierda su capacidad real de decisión, al no disponer de una necesaria información previa que le permita decidir de forma consciente, pudiendo asumir el contrato ignorando que agravará de forma excesiva e innecesaria su situación económica.
La entidad BANKINTER CONSUMER FINANCE, E.F.C., S.A. (BKCF) en su contestación a la demanda, añadía la prescripción de la acción de restitución de cantidades; el repricing habido en la tarjeta de crédito señalando que la restitución de cantidades solicitada no puede comprender la obligación de devolver la totalidad de las cantidades abonadas al tipo de interés originario, sino tan solo la diferencia entre lo abonado al amparo del tipo de interés originario y lo que hubiera pagado de haberse aplicado, desde el inicio, la TAE modificada, limitado a su vez únicamente al periodo de aplicación de la cláusula de intereses remuneratorios que expresamente ha sido impugnada de contrario; y la doctrina de los actos propios.
Con respecto a la prescripción, la excepción no puede ser estimada: el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de junio de 2024, concluye en el fundamento jurídico séptimo, apartado 4, a luz de la jurisprudencia del TJUE, que : "En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.". Y en el presente supuesto, no ha acreditado la recurrente que antes de la reclamación extrajudicial, la parte actora tuviera pleno y cierto conocimiento de la nulidad de la cláusulas, por lo que no puede entenderse que se hubiere iniciado el cómputo del plazo cuyo dies a quo queda fijado en el momento de la sentencia.
En cuanto a la modificación de las condiciones contractuales, tanto en el año 2020 como en el 2021 (pues se notifica también en este último caso una modificación de las condiciones según se desprende la documentación aportada con la demanda), no subsana la falta de información al tiempo de la contratación, ni consta que dichas modificaciones fueran negociadas con el consumidor, ni cabe estimar esta negociación, ni la convalidación o ratificación en razón del uso de la tarjeta.
Tampoco se infringe la doctrina de los actos propios. En este sentido la Sala, en sentencia de fecha quince junio de dos mil veintitrés, señaló: "Es verdad, como señala la sentencia recurrida, siguiendo lo expuesto por la parte demandada, que la actora hizo uso de la tarjeta de crédito desde la suscripción del contrato el 23 de octubre de 2015 hasta el 21 de noviembre de 2020, fecha de la última operación (compra en el grupo supermercados ahorramas de 20,04 euros), según el extracto de movimientos bancarios aportado (ac 29). E igualmente es cierto que el último movimiento fue realizado con posterioridad a la interposición de la demanda, pues esta fue presentada el 29 de octubre de 2020.
Pero de esos actos realizados por la actora, debemos adelantar, no cabe considerar que las cláusulas del interés remuneratorio del crédito, que se declaran nulas en la sentencia por falta de transparencia, quedaran eficazmente incorporadas al contrato como concluye la sentencia, con invocación de la doctrina jurisprudencial de los actos propios.
(i). En cuanto a la doctrina de los actos propios, la STS de 9 de febrero de 2021 , señala que "c onstituye un principio general del derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad ( sentencias de 9 mayo 2000 y 21 mayo 2001 ).
Recientemente hemos sintetizado la jurisprudencia de esta sala sobre esta doctrina en la sentencia 320/2020, de 18 de junio :
"La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 9 de diciembre de 2010 y 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006 , 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007 ). Como afirmamos en la sentencia de 25 de febrero de 2013 , [...], dicha doctrina "significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real"".
Ahora bien, como también hemos afirmado en la sentencia 760/2013, de 3 de diciembre , reiterando lo declarado en la sentencia de 22 de octubre de 2002 , los " actos propios" que producen esos efectos deben ser "actos idóneos para revelar una vinculación jurídica".
Y es unánime la jurisprudencia que señala que el régimen de nulidad de pleno derecho no permite confirmación o convalidación alguna, lo que impide acudir a la doctrina de los actos propios con base en la asunción de las consecuencias del contrato por la parte contratante.
(ii). Trasladando lo expuesto al presente caso, según declara la sentencia recurrida, lo que no ha sido cuestionado en segunda instancia, las cláusulas que regulan el interés remuneratorio del contrato de crédito suscrito entre las partes no superan el control de transparencia, por lo que son nulas de pleno derecho.
Esa nulidad por falta de incorporación o transparencia -categoría ajena al régimen de anulabilidad contractual por vicio del consentimiento contenido en el Código Civil (CC)- constituye un parámetro abstracto de validez de las cláusulas predispuestas impuesto por los artículos 4.2 de la Directiva 19/1993 , 60.1 y 80.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU). No es por tanto susceptible de confirmación o convalidación. El vigente artículo 83 in fine del TRLGDCU , dispone que "[l]as condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho", nulidad que no cabe sino entender predicable de aquellas que ni siquiera han superado el control de incorporación.
En consecuencia, siendo las cláusulas de los intereses remuneratorios nulas de pleno derecho por no ser transparentes, no se considera aplicable la mentada doctrina de los actos propios en el supuesto de autos, por cuanto el hecho de haber abonado los intereses pactados o realizado compras con la tarjeta no son actos concluyentes válidos para convalidar el contrato; es decir, no pueden enervar la acción de nulidad, a diferencia de lo que se indica en la sentencia recurrida.
Es por ello por lo que el recurso debe ser estimado, y, en consecuencia, debe estarse a la declaración de la falta de transparencia del interés remuneratorio y del sistema de pago revolving realizado en sentencia, lo que lleva a la estimación de la demanda, con la consiguiente revocación de la sentencia."
QUINTO.-Sentado lo anterior, y conforme dispone el artículo 9.2 de la LCGC, la sentencia estimatoria obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquéllas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil, especificando el artículo 10 del citado texto legal que "la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas", siendo también el criterio que se deduce del artículo 6.1 de la Directiva 93/13, que establece que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes "en los mismos términos", si éste puede subsistir "sin las cláusulas abusivas". No cabe integrar el contrato, y por tanto, como se viene señalando por varias Audiencias Provinciales, atendida la propia naturaleza del mismo, la declaración de nulidad vacía de contenido el contrato e implica una nulidad en su totalidad, sin que pueda estimarse que someta a especial penalización al consumidor cuando las consecuencias vienen a coincidir con lo pretendido por la parte actora en el pedimento principal de su demanda. Lo anterior, excluye el análisis del resto de las cláusulas del contrato.
La SAP de Cantabria, sección segunda, de ocho de noviembre de dos mil veintiuno: " Es consciente la Sala que la declaración del carácter abusivo de las condiciones citadas implica la nulidad de los elementos esenciales del contrato de crédito " revolving".
El contrato debería de subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas de derecho interno, tal persistencia del contrato sería jurídicamente posible ( STJUE 5 de junio de 2019, C-38/17 , y de 25 de noviembre de 2020, C-269/19 ).
Pero no es este efecto que puede disponerse aquí, por lo que es necesario declarar la nulidad del contrato de crédito pactado, en tanto que ( i ) ni es posible la sustitución de las condiciones no transparentes y nulas por una disposición supletoria de derecho nacional como método para lograr la permanencia de su vigencia y validez; ( ii ) ni el contrato puede subsistir sin dichas cláusulas al tratarse de condiciones de carácter estructural que pretenden determinar la particular naturaleza - la modalidad revolvente- y características concretas del negocio -pago de una cuota fija de escaso importe para amortizar un crédito que se restituye y que inevitablemente se va alargando, con mínima amortización del capital, al capitalizarse los intereses y las comisiones- en un sector de la contratación crediticia en el que el cobro de un interés -en el caso, particularmente alto- junto con unas comisiones es la causa evidente del contrato para el acreedor.
En consecuencia, el contrato no puede subsistir sin tales cláusulas porque su supresión provocaría como consecuencia la modificación de la naturaleza del objeto principal del contrato ( STJUE de 3 de junio de 2019 ).
La cuestión, por tanto, se traslada, a otra consideración: si el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del crédito pendiente de devolución puede suponer al consumidor una penalización desproporcionada.
Nos recuerda la jurisprudencia del TJUE que si el juez nacional no pudiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 83 y 84; y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 63).
Sin embargo, no entendemos tampoco que tales consecuencias puedan aquí predicarse, pues además de que los efectos de la nulidad no va a ser esencialmente distintos a los que provoca la declaración de usura -que, cuando de consumidores se trata, nunca ha sido cuestionada como perjudicial-, la consecuencia de hacer únicamente exigible el capital del que realmente se ha dispuesto sin aplicación de interés ordinario o de comisiones de clase alguna no permite considerar que le pudiera suponer una penalización excesiva, so pena, en otro caso, de no disuadir al predisponente de incorporar esta clase de cláusulas sin sujetarlas a las exigencias de inclusión y transparencia adecuadas.
9. En consecuencia, bajo los términos indicados, la pretensión subsidiaria de declaración de nulidad por falta de transparencia de los elementos esenciales del contrato, el interés ordinario y su forma de desenvolverse en el contrato, debe ser acogida.
La nulidad radical del contrato por falta de transparencia provoca las consecuencias previstas en el art. 9.2 LCCG: la nulidad o no incorporación con la necesidad de aclarar la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10.. Dado que el contrato, sin las estipulaciones no incorporadas, por afectar a su causa natural, no puede subsistir, debe declararse su nulidad con las consecuencias del art. 1.303 CC .
La consecuencia para el prestatario o acreditado es su deber de entregar o devolver la suma recibida -cantidad entregada o dispuesta-, con el interés legal desde cada disposición -sin aplicación de otro interés remuneratorio o moratorio- y sin aplicación de comisión o gasto de clase alguna, con deducción de todas las cantidades abonadas por él y aplicación respecto de estas del interés legal desde que se hicieron. La determinación de la cantidad debida podrá ser liquidada en ejecución de sentencia al amparo del procedimiento previsto en el art. 718 LEC ."
Señala así también la SAP de Pontevedra, de 19 de enero de 2022: "La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa debe llevar a la nulidad del contrato en su totalidad, ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente que es devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato.
No estamos ante un supuesto en que procediera integrar el contrato respecto de las cláusulas en este caso no incorporadas, pues de la nulidad del mismo no se desprende una consecuencia especialmente perjudicial del consumidor.
Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC ). La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económico y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual.
La conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, no procediendo en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales."
En su consecuencia, debe declarase la nulidad del contrato, y por tanto no cabe mantener el aplazamiento.
SEXTO.-En atención a lo expuesto debe estimarse el recurso, revocando la sentencia de primera instancia, y estimando con ello la demanda en su pedimento subsidiario, con imposición a la entidad demandada de las costas de primera instancia.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
