PRIMERO.-A los efectos de la adecuada resolución del recurso debemos tomar en consideración los siguientes antecedentes.
Por la representación procesal de la Sra. Custodia, se interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad, alegando -en síntesis- que otorgó escritura pública de compraventa, subrogación y pacto de afianzamiento en fecha de 26.7.2011 con BANKIA SA, hoy CAIXABANK SA, y que en el Epígrafe AFIANZAMIENTO. Garantía adicional (folios 54 a 58 de la paginación PDF de la Escritura aportada), y como quiera que a la Entidad demandada no le debía resultar suficiente la garantía hipotecaria sobre la finca que Custodia adquirió (ni con solvencia personal) y en la que se subrogó, se estipuló que, con independencia de la garantía hipotecaria, se garantiza especialmente el cumplimiento de las obligaciones derivadas del préstamo hipotecario, solidariamente con el deudor principal y con las consiguientes renuncias a los beneficios legales de orden, excusión y división, por sus padres, que se constituyen en fiador solidario de la presente operación. Señala que en el último párrafo del folio 57, cuando estipula que todos los gastos e impuestos que genere el otorgamiento del presente afianzamiento serán por cuenta del afianzado, es decir, de la Entidad prestamista, y sin embargo, y como más adelante se acreditará, la Entidad demandada entendió (y sigue entendiendo) que el "afianzado" es Custodia. Finalmente, también debe ponerse de relieve que en la ESTIPULACION SEXTA, Gastos (folio 59 de la paginación PDF) se prevé que todos los gastos e impuestos derivados de la presente Escritura serán de cuenta de la parte compradora, es decir, de Custodia, excepto la plusvalía. En el fundamento segundo se señalaba: "Vemos pues que la entidad demandada, unilateralmente, sin negociación y sin alternativa alguna para la prestataria Custodia, impuso a ésta asumir todos los costes de la constitución y formalización de la Escritura Pública de Compraventa, subrogación en el préstamo hipotecario y Afianzamiento. Siendo tal cláusula abusiva y por ende nula, en cuanto le obliga a hacerse cargo de gastos que, legalmente, le corresponde a la demandada, gastos por Escrituración ( de éstos al menos la mitad), Registro, gestoría e impuesto y gastos por la constitución de la fianza, que además sólo favorecen al Banco demandado ...." Y terminaba solicitando que 1. Se declare la nulidad por abusivas de las siguientes Estipulaciones, apartados e incisos contenidos en la Escritura Pública de Compraventa, Subrogación y Pacto de Afianzamiento, otorgada en fecha 26-7-2011 ante la Notario de Cabanillas del Campo (Guadalajara) Dña. MARIA ALICIA ARAGONCILLO IBEAS, Nº 535 de su Protocolo, expulsándolos del mismo y teniéndolos por no puestos: A) ESTIPULACION SEXTA, Gastos: todos los gastos que se deriven del presente otorgamiento serán a cargo de la parte adquirente. B) Epígrafe AFIANZAMIENTO. Garantía adicional, inciso todos los gastos impuestos que genere el otorgamiento del presente afianzamiento serán por cuenta del afianzado (en el sentido de que la demandada considera que afianzado es el la prestataria demandante Custodia) 2. Se condene a la entidad demandada a pasar por estas declaraciones y eliminar, teniéndolos por no puestos, los apartados e incisos mencionados de la Escritura antedicha, y a devolver a mi representada la cantidad total de 1.552,65 €, más los intereses legales desde el momento que se efectuó el pago de dichas cantidades por la actora. Devengando dicha cantidad, desde el dictado de la Sentencia, un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos 3. Se condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.
En el acto de la Audiencia Previa el Letrado señala que no solicita la nulidad de la cláusula de afianzamiento refiriéndose únicamente a la imposición a la prestataria del impuesto respecto a este afianzamiento. que entiende le corresponde a la entidad bancaria, aunque en un momento dado vendría a contestar afirmativamente cuando se indica que se solicita la nulidad de la cláusula.
La sentencia de primera instancia desestima la nulidad de la cláusula de afianzamiento, señalando que se trata de un contrato independiente, y que tampoco concurre desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor, desestimando por ello la acción de la actora respecto al afianzamiento, y ello sin entrar en el análisis de la cláusula que dentro del afianzamiento impone a la prestataria el abono de los gastos del otorgamiento de este afianzamiento.
Asimismo desestima también el abono de los gastos de gestión, señalando que con independencia de que el inciso de la estipulación sexta que impone a la parte prestataria el pago de todos los gastos de gestión, sea nulo, hay que determinar a quien le corresponde su pago, debiendo volver a acudir al concepto de "interesado" que es manejado durante la totalidad de la presente resolución y al encontrarnos en un contrato de compraventa con subrogación y ya ostentando la entidad bancaria la condición de acreedor hipotecario respecto del préstamo originario con el promotor, el interesado en las actuaciones de tramitación de la gestoría es la parte prestataria por lo que a ella le corresponde el pago de la totalidad de los gastos de gestión.
La parte actora interpone recurso de apelación impugnando los pronunciamientos de la sentencia por los que se desestima la petición de reintegro de lo abonado por IAJD devengado por el afianzamiento, 1.111'31 euros, y por el que se desestima el reintegro de los gastos de gestión, 441'34 euros.
La entidad demandada se opuso a la estimación del recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida en todos sus extremos con expresa condena en costas de la alzada.
SEGUNDO.-Planteado el recurso en los términos expuestos, la Sala considera que ciertamente, el objeto de la demanda no es la declaración de nulidad del afianzamiento sino, dentro del mismo, el inciso por el que todos los gastos e impuestos que genera el otorgamiento del presente afianzamiento serán por cuenta del afianzado, que entiende que la demandada considera que es la prestataria, por cuanto así resulta con claridad del contenido de la demanda, así como del suplico, y también de las iniciales alegaciones del Letrado en la Audiencia Previa.
Entrando por tanto en el análisis de la pretensión de devolución de la cantidad abonada por este otorgamiento de fianza como consecuencia de la nulidad, nos vamos a referir a lo señalado por la Sala en sentencia de fecha cinco de noviembre de dos mil veintiuno, en recurso en el que la entidad prestamista impugnaba el pronunciamiento relativo a la condena de la parte a restituir el importe abonado por la actora en concepto de gasto generado por IAJD, al que se oponía la parte actora apelada aduciendo la procedencia de la restitución del gasto correspondiente al impuesto que grava la fianza ex artículo 8.e del RD Legislativo 1/1993 de 24 de septiembre. Decíamos en la indicada resolución: "Señala la sentencia recurrida y argumenta la parte apelada, que ha de estarse al artículo 8 e) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentos, en el que se establece que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario, en la constitución de fianzas, el acreedor afianzado.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca, de nueve de junio de dos mil veinte , recoge la doctrina sobre la cuestión en los siguientes términos:
"La materia que nos ocupa no está exenta de interpretaciones dispares por parte de nuestros Tribunales.
Se observan dos líneas muy diferenciadas, así:
*La AP de Valencia (Sección 9ª) desde la sentencia de 25/10/2017 (Recurso 731/2017 ) viene sosteniendo hasta la actualidad (vid sentencia de 27/01/2020 en Recurso 1029/2019 ) que es la entidad bancaria la obligada al pago.
Señala esta última sentencia:
" FIANZA.- IAJD.-
Tiene declarado esta Sala, con reiteración, que el sujeto pasivo de los impuestos vinculados al afianzamiento es el acreedor, porque es garantía personal que interesa, exclusivamente, a tal
Sobre este devengo en fianzas esta sala ya Sala ya se ha pronunciado en la sentencia de 16/11/2017 (Rollo 731/2017 ), donde dijimos: "discusión que el mentado Impuesto en caso de fianza corresponde al acreedor afianzado conforme dispone el artículo 8 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados enunciando;
"Estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: e) En la constitución de fianzas, el acreedor afianzado."
En el caso presente por el pacto en cuestión se impone a los demandantes el abono de un impuesto que a ellos no les corresponde sino que por normativa específica viene asignado a la entidad afianzada".
En parecidos términos se pronuncia la Audiencia Provincial de Albacete (1ª) en sentencia de 10/06/2019 (Recurso 416/2018 ) la AP de Lugo en sentencia de 20/03/2019 (Recurso 257/2018 ), la AP de Castellón (3ª) en sentencia de 13/06/2019 (Recurso 307/2018 ).
Por el contrario, para otros Tribunales el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario. Así, se pronuncia la AP de Oviedo (1) en sentencias de 07/03/2019 ( Recurso 989/2018), de 17/01/2019 ( Recurso 540/2018 ) y la misma Audiencia Provincial (7ª) en sentencia de 08/06/2018 ( Recurso 279/2018 ), así como la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª) en sentencia de 10/01/2020 ( Recurso 539/2018 ).
Extractamos algunos de sus argumentos jurídicos:
Así, la Sección 7ª de la AP de Oviedo en sentencia de 08/06/2018 (Recurso 279/2018 ) señala:
"Finalmente debemos analizar el segundo de los motivos de apelación de la demandada relativa a la acogida de la demanda respecto del pago del impuesto del aval constituido junto a la garantía hipotecaria en la misma escritura de préstamo en la que también se constituye la garantía hipotecaria. La demandante señala que así como el pago del IAJD derivado de la hipoteca debe ser abonado por el prestatario, -2.625 euros-, el correspondiente al aval por 2.715,09 euros sí debe corresponder a la demandada, tesis que acepta la sentencia recurrida. Entiende la sala que ni de la literalidad de la ley y reglamento del impuesto ni del principio de unidad del hecho imponible en torno al préstamo puede deducirse esta consecuencia. Es cierto que el artículo 8 de la ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone en su apartado e) que en la constitución de fianzas, -es sujeto tributario- el acreedor afianzado, pero dicha previsión lo es para aquellas garantías no vinculadas a un contrato de préstamo, pues para éstas el artículo 15 dice que: "La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo, incluyendo pues la hipoteca y el afianzamiento incorporados al préstamo. Y el artículo 68 del Reglamento a su vez señala que: "Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan." Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario, lo que es coherente con la dicción del artículo 34 del Reglamento del impuesto aprobado por RD 828/95, de 29 de Mayo , que en su apartado d) considera contribuyente en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, al prestatario. Por otra parte el principio de la unidad del hecho imponible en esta clase de contratos , viene siendo declarado por la sentencia de 30 de noviembre de 2017 de esta sala o la de la sección 5 ª de 17 de julio de 2017 , que afirma que: En cualquier caso , la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario , de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD , y en relación, asimismo, con el 13 art. 18 del Reglamento de 1.981, hoy art. 25 del vigente de 29 de Mayo de 1.995, y tal consecuencia es predicable tanto de la hipoteca como del aval que incrementa la garantía que forma parte de la escritura de préstamo y no es otra la tesis que cabe adoptar tras la sentencia del TS de 15 de marzo de 2018 en la medida que dicha resolución declara que: "Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario, ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD , a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias. Así el apartado c) dispone que «en la constitución de derechos reales» es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, «en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza», lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor). Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley , que dispone: «La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo... La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 ; 20 de enero de 2004 ; 14 de mayo de 2004 (RC 4075/1999 ); 20 de enero de 2006 (RC 693/2001 ); 27 de marzo de 2006 (RC 1839/2001 ); 20 de junio de 2006 (RC 2794/2001 ); 31 de octubre de 2006 (RC 4593/2001 ); 6 de mayo de 2015 (RC 3018/2013 ); y 22 de noviembre de 2017 (RC 3142/2016 ).En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD ..." lo que es predicable del aval suscrito, solventando el Art. 15 la aparente antinomia".
La AP de Oviedo (Sección 1ª) en sentencia de 07/03/2019 (Recurso 989/2018 ) se expresa en los siguientes términos:
"... Por lo que se refiere a la reclamación del impuesto, en relación con el mismo es de aplicación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias de 15 de marzo de 2.018 y 23 de enero de 2.019 . Lo que viene a sostener la parte recurrente en el supuesto que nos ocupa es que, en el mismo, el sujeto pasivo del impuesto no es la parte demandante sino la entidad demandada. Lo anterior, por entender que estamos ante un supuesto de constitución de una fianza posterior a la concesión del préstamo, de tal modo que no resultaría de aplicación lo previsto en el artículo 8 d) del Texto Refundido de la LITPAJD y preceptos concordantes citados, sino lo previsto en el artículo 8 e) del mismo texto legal y 34 e) del Reglamento del impuesto, que prevé que en los casos de constitución de fianza el sujeto pasivo del impuesto es el acreedor afianzado. Sin embargo, la tesis que sostiene la parte recurrente no se puede compartir. En el supuesto de autos no estamos ante un contrato de fianza, sino ante un contrato de subrogación de préstamo con garantía hipotecaria, con establecimiento de un nuevo fiador del contrato. A la novación del préstamo le son aplicables las normas y doctrina que hemos dejado citadas y, en absoluto, puede equipararse tal contrato al de una mera fianza. Por lo demás, en el caso de autos, insistimos, se pone de manifiesto que fue la extinción del previo condominio existente sobre el bien hipotecado formalizada por la actora con quien era su pareja la que motiva la subrogación del préstamo hipotecario que nos ocupa y el establecimiento de un nuevo fiador. En definitiva, en el caso de autos no cabe sostener, como pretende la parte recurrente, que estemos ante un mero contrato de fianza en que el sujeto pasivo del impuesto sería el acreedor afianzado, sino, por el contrario, ante una subrogación del préstamo hipotecario con nuevo afianzamiento en que, en aplicación de la normativa y doctrina que hemos dejado citadas, el sujeto pasivo es el prestatario".
En el presente caso el mismo día 27.10.2019 se otorgaron dos escrituras públicas:
*Compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario del promotor (Protocolo nº 3.005).
*Novación del préstamo hipotecario con creación de nuevo periodo de interés y ampliación de capital (Protocolo 3.006) en la que intervienen y se constituyen en avalistas (fiadores) Dª. Esther y su esposo D. Ricardo.
No nos encontramos, pues, ante la constitución de un contrato autónomo de fianza en el que el sujeto pasivo del impuesto es el acreedor afianzado, como se sostiene en el recurso, sino, por el contrario, ante un contrato de novación del préstamo hipotecario en el que se constituyen dos fiadores, esto es, ante un contrato de fianza vinculado directamente al préstamo hipotecario (en este caso al contrato de novación del préstamo hipotecario) siendo de aplicación el principio de la "unidad del hecho imponible" en torno al préstamo que produce, como consecuencia, que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD , tal y como viene siendo interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo , en consonancia con la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y tal consecuencia es predicable tanto de la hipoteca como del aval que incrementa la garantía que forma parte de la escritura de préstamo (en el caso de autos en la escritura de novación del préstamo hipotecario)."
Sentadas ambas posturas y sin cuestionar el principio de unidad de hecho imponible, lo cierto es que la unidad de hecho imponible y la atribución al prestatario toma como base lo dispuesto en el artículo 15 del TR citado en la doctrina expuesta, que dispone que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo. Sobre la base de la unidad de hecho imponible, es decir, en caso de préstamo hipotecario, y en su consecuencia, en caso de préstamo afianzado, se tributa por el préstamo, y no estando sujeto al impuesto de transmisiones onerosas, el IAJD se atribuye al prestatario al que ha de considerarse adquirente ( del préstamo) según se desprende de la jurisprudencia de la Sala Tercera y Primera del Alto Tribunal. Ahora bien, el artículo 25 del Reglamento puntualiza que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo, cuando la constitución de la garantía sea simultánea con la concesión del préstamo o en el otorgamiento de éste estuviese prevista la posterior constitución de la garantía.
De la regulación expuesta resultaría que en el otorgamiento de una escritura de préstamo hipotecario el prestatario queda sujeto al impuesto de actos jurídicos documentados, pero el prestatario no tributa por la constitución de la hipoteca, sino por el préstamo, ni tampoco por la fianza en razón de la unidad antes señalada. Se parte de una unidad de hecho imponible en torno al préstamo que produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo sea el prestatario. La jurisprudencia del Tribunal Supremo habla de la unidad de hecho imponible en torno al préstamo, y de la existencia de un único hecho imponible en torno al préstamo. El IAJD no recae sobre el acto o contrato o negocio formalizado sino sobre la propia instrumentalización o documento, lo que se grava es la formalización de ciertos documento y no las operaciones que el mismo pueda reflejar. El Tribunal Supremo Sala III, sección segunda, de once de noviembre de dos mil once señaló: Para que haya un solo acto liquidable es preciso que el préstamo y la garantía se pacten conjuntamente ( sentencia de 2 de diciembre de 1971 ). Se admite que la garantía se preste con posterioridad si la preveía el título constitutivo del préstamo ( sentencia de 30 de noviembre de 1977 ).
Por otra parte, en el caso que nos ocupa, al igual que en el supuesto resuelto por la sentencia de 10 de diciembre de 2009 , el afianzamiento ha sido otorgado por un particular, que no consta que actuara en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional, a favor de una entidad financiera que, como acreedor afianzado, era el sujeto pasivo obligado al pago del ITP a título de contribuyente (artículo 8 .e), no el constituyente de la fianza.
Cuando la fianza no simultánea a la constitución del préstamo la constituya una persona física que no es empresario o profesional en desarrollo de su actividad, la operación quedará gravada por la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7.1 b) del Texto Refundido de la Ley del ITP " .
Y concluíamos que: "Sentando lo anterior, en el presente caso se ha otorgado una escritura de novación de préstamo, ampliación de hipoteca y constitución de fianza, en la que se amplía el préstamo en 3553 euros, y también se amplía el plazo y se modifica el tipo de interés y se otorga fianza por particular. Se acompaña a la demanda el modelo 600 por el que se ha abonado 61'57 euros por la ampliación del préstamo hipotecario en el que el sujeto pasivo que aparece es el prestatario. Sin embargo se aporta igualmente el modelo 600 por el que se abona un importe de 1825'30 euros, en concepto de fianza y en el que como sujeto pasivo aparece la entidad bancaria y como transmitente la fiadora. El pago del impuesto por tanto tendría su fundamento jurídico en el artículo 8 e) de la Ley al que se refiere la Juez a quo, en el que efectivamente se establece que el sujeto pasivo en el caso de constitución de fianza es el acreedor afianzado. Sentado lo anterior, y aun cuando el único sujeto pasivo posible es el prestatario, tal consideración se vincula a la unidad de hecho imponible, es decir, cuando se abona el IAJD por el préstamo con garantía (pero no se tributaría por la garantía al ser simultánea al préstamo). Y en el presente caso se ha tributado en concepto de garantía o fianza en el modelo 600 y en el que, como decimos, el obligado tributario que aparece es el banco (documento 6), siendo transmitente la persona física que concede la fianza, consideraciones las expuestas por las que la Sala no advierte motivos para modificar lo resuelto en primera instancia ( y sin que proceda tampoco entrar a analizar si procede o no tributar por el afianzamiento por concurrir o no simultaneidad al otorgarse al tiempo de la escritura de novación y ampliación otorgado, al parecer inmediata a una anterior escritura por la que se habría adquirido el pleno dominio de la finca sobre la que se constituyó en su momento el derecho real de garantía, al tratarse de una cuestión ajena a este orden jurisdiccional)......."
Y citábamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sección segunda, de treinta de septiembre de dos mil veinte, que establecía : "Nos encontramos ante una fianza que no se constituye al tiempo de concederse el préstamo, sino en el momento de la novación, por lo que, como señala la parte actora en su demanda, no se cumple el requisito de simultaneidad exigido en el artículo 25 del Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y es por ello que en la carta de pago aportada figura como concepto el de " afianzamiento". Partiendo de lo expuesto, la normativa tributaria atribuye en este caso la condición de sujeto pasivo del impuesto al acreedor afianzado, en concreto el articulo 8 apartado e) del RDL 1/93 de 24 de septiembre que aprueba el TR de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados establece que "Estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en el contrario.... E) En la constitución de fianzas el acreedor afianzado". Y así en el Modelo 601 del Impuesto obrante al folio 51 de las actuaciones figura como sujeto pasivo del impuesto la entidad bancaria. Sin embargo el impuesto en cuestión fue abonado por la prestataria Dña. Rosaura, tal y como ha quedado acreditado documentalmente.
En definitiva procede condenar a la entidad bancaria demandada a la devolución a la actora de la cantidad de 3.747,79 euros a que ascendió la liquidación del referido impuesto, más los intereses devengados desde la fecha de su pago".
Aplicando esta doctrina al presente caso, necesariamente ha de estimarse el recurso, por cuanto si bien no procede la nulidad del inciso incluido dentro del contrato de afianzamiento como se solicitaba en el suplico (cláusula incluida dentro del contrato de afianzamiento) por cuanto lo que establece es el pago por el afianzado, que no es otro que la entidad como acreedor, sí resulta procedente la restitución de la cantidad abonada por la prestataria conforme a la documentación aportada como reclama la parte apelante en su escrito de recurso, en la medida en que su pago debió corresponder a la parte demandada, teniendo en cuenta además que se ha allanado a la nulidad que impone todos los gastos derivados de la escritura a la prestataria. Y ello en tanto en cuanto nos encontramos ante una escritura de compraventa con subrogación y pacto de afianzamiento, y no con la constitución del préstamo hipotecario en el que se plantearía la unidad a la que se hace referencia en la sentencia que hemos citado.
En este sentido citaremos también la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, sección primera, de nueve de enero de 2025, que establece: "El artículo 8, letra e) del texto refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RD-Leg. 1/93, de 24 de septiembre) establece que en la constitución de fianzas es el acreedor afianzado el obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario. De hecho, el impreso de liquidación del impuesto identifica a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA como sujeto pasivo del impuesto de fianza (doc. 9 de la demanda), y sin embargo, la entidad Grupo BC de Asesoría Hipotecaria, S.L ha cobrado a la actora, con cargo a la provisión de fondos, el pago de la cuota de 1.628,25€ resultante de la liquidación (doc. 12 de la demanda), con lo que, en definitiva, la cláusula de gastos invirtió en perjuicio de la consumidora, y en beneficio de la entidad financiera, las obligaciones fiscales dimanantes de la fianza , y suprimida la cláusula por razón de su nulidad, procede reponer a la consumidora a la situación que tendría en ausencia de la misma, por lo que se ha de estimar el motivo del recurso que es objeto de examen y condenar a la demandada a que abone a la actora la citada cantidad de 1.628,25€ por ella pagada, con los intereses legales desde la fecha del pago e incrementados en dos puntos desde la fecha de esta Sentencia [ artículos 1303 del Código Civil (EDL 1889/1 ) y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y STS de 19 de diciembre de 2018 ( ROJ: STS 4236/2018 )].
En este sentido expuesto se pronuncian las Sentencias de la Sec. 9ª de la AP de Valencia de 14 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP V 3271/2020 ), de la Sec. 4ª de la AP de La Coruña de 14 de julio de 2020 ( ROJ: SAP C 1482/2020 ), de la Sec. 8ª de la AP de Alicante de 29 de junio de 2020 ( ROJ: SAP A 1136/2020 ), de la Sec. 3ª de la AP de Castellón de 22 junio de 2020 ( ROJ: SAP CS 369/2020 ), de la Sec. 1ª de la AP de Salamanca de 19 de junio de 2020 ( ROJ: SAP SA 355/2020 ), de la Sec. 5ª de la AP de Baleares de 28 de junio de 2020 ( ROJ: SAP IB 1437/2020 ), de la Sec. 1ª de la AP de Albacete de 10 de junio de 2019 ( ROJ: SAP AB 408/2019 ) y de la Sec. 3ª de la AP de Granada de 18 de diciembre de 2018 ( ROJ: SAP GR 1880/2018 ).
En su consecuencia, la Sala considera procedente la restitución de la cantidad que ha sido indebidamente abonada por la prestataria".
Se aduce sin embargo por la parte apelada un pago que no acredita haber realizado, constando que dicho pago se realiza con cargo a la provisión de fondos realizado por la prestataria.
Estimaremos por todo ello el primer motivo de recurso, procediendo la restitución de la cantidad abonada por el IAJD derivado del afianzamiento.
TERCERO.-Con respecto a los gastos de gestoría, debemos referirnos en primer lugar, a la doctrina jurisprudencial en la materia. La reciente Sentencia de 18 de octubre de 2024, establece: "Como hemos señalado en las Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio y n.º 314/2020, de 17 de junio , la mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda-, dentro del ámbito del art. 1205 CC , no pasa del efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación. Por otra parte, el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio , de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". El consentimiento del acreedor, concurrente en este caso, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.
6.- Por tanto, siendo ajeno el banco acreedor al pacto de subrogación establecido en el contrato de compraventa entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte, aunque lo aprobase, los pagos afrontados por tal acuerdo no debe soportarlos la entidad demandada, que tampoco impone su pago. En situación muy similar, en la sentencia 403/2024 de 19 de marzo , rechazamos motivo de casación también dirigido a la percepción de los gastos de subrogación." Y en la sentencia de 17 de junio de 2020 señaló que ".................13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.
14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, la preconcesión de la subrogación de los futuros compradores en el 80% del precio de la vivienda, y la formalización del consentimiento individualizado, en cada uno de los casos, tenía lugar tras la firma del correspondiente contrato de compraventa. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.
15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre ".
Sentada la anterior doctrina, en el presente caso la escritura responde a la compraventa, subrogación, y pacto de afianzamiento, subrogándose la actora sin novación, no solo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en todas y cada una de las obligaciones personales con ella garantizadas, obligándose a dar cumplimiento a todos los pactos de las escrituras citadas en el apartado cargas, acordándose seguidamente un afianzamiento como garantía adicional, indicando la escritura que la entidad BANKIA SA, acepta y consiente en este acto la subrogación y afianzamiento efectuados en la presente escritura. Se acuerda por tanto la constitución de una fianza solidaria por parte de terceros, que se suma a la garantía hipotecaria, con renuncia expresa a los beneficios de excusión, división y orden que pudieran corresponderles, relevando a la entidad acreedora de la obligación de notificarle la falta de pago del deudor, consintiendo asimismo las modificaciones del préstamo que puedan convenir en el futuro acreedor y deudor principal, cuando no supongan variación de la cuantía del préstamo y del tipo de interés, afianzamiento por el equivalente al 100% del capital subrogado, y que se indica, no se extinguirán antes de que se amortice el capital pactado aun cuando se amortice el préstamo de forma no voluntaria, pudiendo reclamar a los fiadores solidarios hasta la cantidad a la que se han comprometido, incluso una vez ejecutada y rematada la garantía hipotecaria, en tanto no se cubra la totalidad de la deuda, subsistiendo con plenos efectos su obligación de fianza hasta la cancelación total de la deuda.
Entendemos, por tanto, que en el presente caso, la intervención de la entidad acreedora no queda limitada a prestar el consentimiento liberatorio a los efectos del artículo 1205 del CC, sino que rebasa esta mera finalidad liberatoria, incorporando a la escritura una cláusula de afianzamiento solidario de las obligaciones derivadas del contrato, procediendo el abono de los gastos de gestoría.
Así, habiéndose allanado la entidad a la nulidad de la cláusula relativa a la atribución al adquirente de todos los gastos que se deriven del otorgamiento, sin distinción, y con la sola excepción del Impuesto sobre el Valor de los Terreno de Naturaleza urbana, y en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad respecto los gastos de gestoría, debemos sujetarnos a la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 26 de octubre de dos mil veinte, y en la que se establece que ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Y tratándose de una escritura de compraventa con subrogación, no desglosando la factura el importe que se corresponde a cada operación se imputarán por mitad, lo que supone la obligación de pago de 220.67 euros, como venía señalando la entidad demandada en su contestación a la demanda para el caso de que no se estimara la prescripción.
CUARTO.-Las cantidades cuya restitución se solicita y que han sido detalladas anteriormente, devengarán intereses desde la fecha de su abono y hasta el efectivo pago en restitución de estos, conforme se interesa también en la demanda. La STS 725/2018 de 19 diciembre de 2018 , señala que "En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)".
QUINTO.-De las costas.
El TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 se ha pronunciado sobre este aspecto señalando que las normas europeas "se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales" a raíz de la declaración de abusividad de una cláusula porque "crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho a un control judicial efectivo". Por lo que desaparece el criterio del vencimiento objetivo como base de determinación de las costas para pasar a un régimen propio de la normativa protectora de consumidores en que, como ya sostenía el TS en su sentencia del Pleno de 4 de julio de 2017 y a propósito de la nulidad de la cláusula suelo, de no hacerlo así en supuestos en que se ha planteado una duda de derecho "se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas".
La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia más reciente ha establecido "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA." ( STS nº 1305/2023, de 26 de septiembre).
En el presente caso, la demanda se estima, sino íntegramente, sí sustancialmente, y aunque la entidad se allana a la nulidad de la cláusula de gastos, no lo hace a la restitución de las cantidades que fueron ya objeto de reclamación extrajudicial, cuya respuesta, si bien reconocía la nulidad de la cláusula, apuntaba a la eventual prescripción de la acción restitutoria, excepción también alegada en la presente litis, en la que existe además una oposición concreta a la restitución del IAJD.
En atención a todo ello, la Sala estima procedente imponer las costas de primera instancia a la demanda, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Lec, no se hará especial imposición en cuanto a la costas de la alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,
