Sentencia Civil 160/2024 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 186/2024 de 20 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank Payments & Consumer E.F.C. E.P. S.A. frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia único de Arévalo (Ávila) de fecha seis del mes de mayo del año 2.024 en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 5/2.024 por la que:

A.- Se acuerda declarar la falta de transparencia de las cláusulas incorporadas al contrato de tarjeta de crédito con pago aplazado revolving celebrado por las partes el día veintidós del mes de marzo del año 2.019 relativas a la aplicación del tipo de interés pactado y comisión por reclamación de posiciones deudoras que impidieron a la parte consumidora conocer la carga económica del mencionado contrato, teniéndolas por no puestas.

B.- Se acuerda declarar la falta de subsistencia del contrato como consecuencia de la anterior declaración.

C.- Se acuerda condenar a la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank Payments & Consumer E.F.C. E.P. S.A. a devolver a la parte actora o demandante D. Eloy la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos y que hayan sido abonados por la mencionada parte actora o demandante, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisiones por disposición de efectivo, intereses y comisiones por reclamación de cuotas impagadas, más los intereses legales, y siendo la citada parte demandada la encargada de aportar un extracto global con dicho cálculo en el que se refleje el importe efectivamente dispuesto por el cliente y los intereses generados y pagados por el mismo.

D.- Se acuerda condenar a la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank Payments & Consumer E.F.C. E.P. S.A. al pago de las costas procesales causadas a la parte actora o demandante D. Eloy en la primera instancia.

Se fundamenta el mencionado recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank Payments & Consumer E.F.C. E.P. S.A. en los siguientes motivos o en las siguientes causas:

A.- Error en la valoración de la prueba por cuanto que la cláusula de intereses remuneratorios sí supera el control de transparencia.

B.- Error en la valoración de la prueba por cuanto que la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras sí supera el control de transparencia.

C.- Existencia de serias dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de las costas procesales a la varias veces mencionada parte demandada y apelante en ninguna de las instancias.

Antes de entrar a conocer sobre los concretos motivos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank Payments & Consumer E.F.C. E.P. S.A., se debe indicar que:

Único.- Con fecha de veintidós del mes de marzo del año 2.019 se celebró un contrato de tarjeta de crédito "revolving" o revolvente Visa & go siendo parte financiadora la sociedad mercantil demandada y apelante la sociedad mercantil Caixabank Payments & Consumer E.F.C. E.P. S.A. y parte financiada la parte actora y apelada D. Eloy con un tipo de interés nominal del 1,87 por ciento mensual, una tasa anual equivalente del 24,89 por ciento anual y una cuota de mantenimiento anual del veinticinco euros.

Dado que el tribunal de primera instancia no ha declarado que la tasa anual equivalente aplicada al contrato de tarjeta de crédito con pago aplazado "revolving" o revolvente sea notablemente superior al interés normal para el producto de que se trata y por tanto dado que el tribunal de primera instancia no ha declarado que la tasa anual equivalente sea usuraria, este tribunal de apelación solamente va a entrar a conocer en primer lugar sobre la primera causa o el primer motivo del recurso de apelación sin necesidad de entrar a conocer sobre la primera pretensión ejercitada por la parte actora o demandante D. Eloy en su escrito de demanda sobre la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por tener el carácter de usurario conforme a la ley de veintitrés del mes de julio del año 1.908.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o sobre el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank Payments & Consumer E.F.C. E.P. S.A. relativa a la validez de las cláusulas sobre el interés remuneratorio y el sistema de liquidación de la deuda en el caso de pagos aplazados por superar el doble control de transparencia tanto el primer control de inclusión o de incorporación como el segundo control de transparencia material, en relación con el control judicial de los contratos celebrados con consumidores debe tenerse en cuenta que quedan excluidas de este control de abusividad las cláusulas que conforme al artículo 4.2 de la directiva1993/13/CEE definan el objeto principal del contrato, salvo cuando exista falta de transparencia, estableciendo dicho precepto: "4.2.- La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

En este sentido se pronuncia la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha once del mes de octubre del año 2.019, al declarar que "conviene recordar que conforme a la jurisprudencia establecida tras la sentencia 241/2.013 de nueve del mes de mayo, y otras posteriores (entre ellas, las sentencias 464/2.014 de ocho del mes de septiembre, 138/2.015 de veinticuatro del mes de marzo, 139/2.015 de veinticinco del mes de marzo, 222/2.015 de veintinueve del mes de abril y 705/2.015 de veintitrés del mes de diciembre), el control de transparencia tiene su justificación en el artículo 4.2 de la directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente".

No cabe examinar por lo tanto en un contrato de préstamo o financiación al consumo el carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses remuneratorios, a salvo que se funde y se razone debidamente la falta de transparencia de dicha cláusula.

El peculiar control de transparencia en el caso de los contratos con consumidores se integra, en primer lugar, por el denominado control de inclusión o de incorporación que garantiza el conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato de la existencia de dicha cláusula y que la misma no es ilegible, oscura o ambigua ( artículo siete de la ley de condiciones generales de la contratación), siendo el segundo control de transparencia material el relativo a la garantía de que, como señala la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de nueve del mes de mayo del año 2.013, "el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo" (parágrafo 210)".

La sala primera de lo civil del tribunal supremo en su sentencia de nueve del mes de mayo del año 2.013 relativa a las cláusulas suelo señala que las cláusulas deben superar el control de inclusión o de incorporación en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente, tanto de forma previa, como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En cuanto al control de inclusión o de incorporación el vigésimo considerando de la directiva 93/13 indica que "[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]"; el artículo cinco dispone que "en los casos de contratos en los que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible"; y el artículo 4.2 de la directiva 93/13/CEE reseña que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Como señala el artículo 80.1 del real decreto legislativo 1/2007 de dieciséis del mes de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, "en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido".

En el presente caso este tribunal colegiado considera que los intereses remuneratorios pactados en el contrato de tarjeta de crédito "revolving" o revolvente superan el control de incorporación o de inclusión (primer control de transparencia), quedando claramente establecido el tipo de interés nominal mensual del 1,87 por ciento (tipo de interés nominal anual del 22,44 por ciento) y la tasa anual efectiva teórica del 24,89 por ciento.

En el caso presente las cláusulas cuestionadas no ofrecen dudas sobre su redacción clara, concreta y sencilla, al detallar el tipo de interés aplicable; en consecuencia, se debe entender superado el control de inclusión o de incorporación, tal y como ya ha señalado la juzgadora de primera instancia.

Sobre el control de transparencia, éste va más allá de la comprensión gramatical y se refiere a que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conozca o pueda conocer y comprender las consecuencias o cargas jurídicas y económicas de las cláusulas del contrato, o sea, que el adherente pueda conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener) como la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo). Así se desprende de la jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea (entre otras, sentencias de veintiuno del mes de marzo del año 2.013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb, de treinta del mes de abril del año 2.014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai, de veintiséis del mes de febrero del año 2.015, asunto C-143/13 caso Matei, y de veintitrés del mes de abril del año 2.015, asunto C-96/14, caso Van Hove) y del tribunal supremo (entre otras sentencias del tribunal supremo 564/2.020 de veintisiete del mes de octubre y 427/2.020 de quince del mes de julio).

Respecto de los denominados contratos de tarjeta de crédito con pago aplazado "revolving" o revolvente hay que señalar, antes de entrar a conocer sobre los mismos, que cualquier ciudadano medio es conocedor de que todo crédito comporta un coste a modo del pago de los correspondientes intereses ordinarios, como también es conocedor de que cuanto mayor sea el plazo de amortización mayor será el coste; ahora bien, las tarjetas de crédito con pago aplazado tipo "revolving" o revolvente, a diferencia de las tarjetas de crédito ordinarias, son un tipo de tarjetas en las que el cliente dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas, que pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; tales cuotas periódicas pueden elegirse y cambiarse dentro de unos mínimos establecidos por la entidad; pero su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se "renueva" mensualmente, esto es, disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero, etc), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. En definitiva, la reconstitución del capital que se debe devolver y las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre "revolving" o revolvente), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente. Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado y adicionalmente, si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, hecho que se ve agravado con el posible cargo de comisiones por reclamación de cuotas impagadas o de posiciones deudoras. Además, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

Las peculiaridades de las tarjetas de crédito con pago aplazado "revolving" o revolvente, que implican un mayor tipo de interés remuneratorio que el que comportan los créditos al consumo en general y los que se ofrecen mediante tarjetas de crédito en particular, unido a que no es posible emitir un cuadro de amortización previo al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar, son razones que justifican que se exija una especial diligencia por parte de la entidad financiera a la hora de explicar de una forma clara y comprensible a su cliente el verdadero coste del negocio que concierta lo que está asociado al mecanismo de amortización descrito y es que, como señala la sala primera de lo civil del tribunal supremo en su sentencia de cuatro del mes de marzo del año 2.020, las propias peculiaridades del crédito "revolving" o revolvente pueden provocar el efecto de convertir al prestatario en un deudor "cautivo". Es por ello que la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales ha puesto especial hincapié en el control de trasparencia de este tipo de operaciones.

En el caso presente, el tipo de interés nominal anual del 22,44 ciento y la tasa anual equivalente teórica del 24,89 por ciento anual está fijado en el contrato, esto es, si bien, como señala la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal 149/2.020 de cuatro del mes de marzo, "la expresión de la T.A.E. es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente". Y es que, precisamente en un contrato de tarjeta de crédito con pago aplazado "revolving" o revolvente como el litigioso tan importante como la tasa anual equivalente es el sistema de amortización previsto.

En el contrato de tarjeta en la condición general 3.3.5 denominada "modalidades de reembolso" se puede leer la forma en la que se establece la amortización mediante cuotas para el caso de sistema de pago aplazado al afirmar que "el reembolso del saldo deudor se realizará mediante pagos de cuotas periódicas constantes cuyos límites vienen identificados en las condiciones particulares. El contratante podrá solicitar modificar las cuotas periódicas dentro de esos límites. En caso de que el titular estableciera una cuota inferior a los límites indicados, CaixaBank Payments podrá unilateralmente incrementarla hasta alcanzar esos límites mínimos. Si el titular de la tarjeta quisiera amortizar anticipadamente, se devengará la compensación por reembolso anticipado que consta en el epígrafe quinto "precio de los servicios". Téngase en cuenta que el saldo de la tarjeta no amortizado generará intereses".

En el citado contrato de tarjeta en la condición general 3.3.6 denominada "intereses" se establece que, "cuando el contratante realice una operación con tarjeta a crédito, los importes del límite de crédito o del excedido devengarán intereses según lo dispuesto a continuación:

(i).- Todos los importes del límite del crédito dispuestos a consecuencia de la realización de operaciones de pago con la tarjeta devengarán diariamente intereses al tipo de interés nominal mensual aplicable, según lo previsto en las condiciones particulares, desde la fecha de cada una de las disposiciones del límite del crédito hasta la fecha de su correspondiente reembolso. Según la modalidad de reembolso, se podrá establecer un tipo de interés específico.

(ii).- El contratante deberá satisfacer el último día de cada uno de los periodos de liquidación el importe absoluto correspondiente a intereses que se hubieren devengado según lo dispuesto anteriormente".

Como se puede apreciar, un consumidor medio, sin una explicación previa por parte del profesional que comercializa la tarjeta, difícilmente puede tener conocimiento preciso de la operativa de amortización del crédito, que es un aspecto básico del contrato por la trascendencia que tiene para la economía del contrato.

En casos como el presente la sentencia de la audiencia provincial de León de veinte del mes de abril del año 2.021 considera que falta la debida transparencia, al no permitir al consumidor conocer de manera razonable el coste real que asume, al tiempo de suscribir el crédito asociado a la tarjeta contratada: "Así, en primer lugar, las estipulaciones comprensivas de los intereses y el sistema "revolving" no se encuentran destacadas de ningún modo, sino que figuran dentro del conjunto global del condicionado general del contrato, mediante un tipo de letra de muy reducido tamaño, similar al del resto de dicho clausulado, y en unión a otras muchas cláusulas, lo que no contribuye a su percepción. Por otro lado, tampoco la redacción de las cláusulas de pago aplazado permite una clara percepción de la obligación de pago a asumir, ya que el tenor literal de la misma prevé el abono de un porcentaje del límite del crédito, mas no clarifica otros extremos esenciales, ni, en primer lugar, cómo se conforma dicho saldo deudor, respecto de lo cual, ha de tenerse en consideración que la cláusula 14 parece desprenderse que se integra también por los intereses remuneratorios y las primas de seguro de crédito incluidas, en su caso. De la propia fórmula matemática parece inferirse la figura del anatocismo de tal suerte que los intereses se capitalizarán y cargarán en cada fecha de liquidación, devengando nuevos intereses; el contrato de otro lado parece no dar opción a la restitución del capital dispuesto en un único pago sino que se limita a permitir su amortización únicamente mediante cuotas que se fijan según la horquilla expresada, esto es, en definitiva, se prevé la forma de pago más onerosa para el propio consumidor, quien en caso de disposición del crédito se ve necesariamente compelido a su amortización en varios plazos.

Por todo lo expuesto, concluimos con la insuficiencia del enunciado contenido en el propio documento contractual, a los efectos de suministrar al consumidor la información precisa sobre las consecuencias económicas de la suscripción del contrato. El incumplimiento del deber de información que incumbía a la entidad financiera también se muestra patente ante la falta de aportación por la demandada de cualquier elemento probatorio que acredite la realización de tal tarea explicativa y aclaratoria previa que exige la ley de crédito al consumo. Concluimos con la falta de transparencia del contrato de tarjeta y consiguientemente la nulidad de los intereses remuneratorios".

En igual sentido la sentencia de la audiencia provincial de Salamanca de veintiséis del mes de enero del año 2.023 afirma que "la documentación que justifica la contratación es la aportada a las presentes actuaciones en los escritos alegatorios y se observa que no consta acreditado que exista en el caso de autos una información precontractual previa a la suscripción de la solicitud de tarjeta.

En particular, no resulta acreditado que a la parte actora se le informara bastante dándole la oportunidad real de conocer con antelación el contenido de las cláusulas contractuales incorporadas a las condiciones generales, que contenían las condiciones económicas del contrato, lo que imposibilitó que el cliente tuviese acceso a aquellos pactos que versan sobre elementos esenciales del contrato, como son los que determinan el coste financiero del contrato mediante el devengo de intereses y el aplazamiento en el pago".

Finalmente la sentencia de la sección cuarta de la audiencia provincial de Asturias de fecha trece del mes de abril del año 2.023 afirma que "obsérvese que no sólo es que el contenido del clausulado no permite al consumidor tener un conocimiento suficiente de las consecuencias económicas del contrato, sino que a ello se añade el patente incumplimiento del deber de información previo que incumbía al banco, tanto más grave si se tiene en cuenta que el sistema de amortización de esta clase de créditos comporta unos efectos muy perjudiciales para el patrimonio de quien los suscribe, bastante más allá de lo que resultaría de la aplicación lineal de los intereses pactados, ya de por sí elevados, que obliga a quien las comercializa a una especial y cuidadosa labor de información sobre este concreto particular. No es que el cliente no fuera consciente de cuál era el tipo de interés pactado para ese producto o que pensara que el crédito era gratuito, sino que lo que determina el incumplimiento del deber de información y, con ello, la inobservancia del presupuesto de transparencia, es precisamente que no se le advirtiera del alcance y efectos de ese sistema de amortización propio de las tarjetas revolving, que conlleva las gravosas consecuencias indicadas".

Tales consideraciones son trasladables al supuesto ahora enjuiciado, en el que no consta en modo alguno cumplida la obligación de acreditar que se ha informado previamente a su contratación de la carga jurídica y económica que conlleva esta clase de tarjeta de crédito con pago aplazado "revolving" o revolvente, por lo que no se ha superado el control de transparencia exigible cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores. Dicha información precontractual, manifestación del deber de transparencia, comporta que el consumidor disponga, antes de la celebración del contrato, de información comprensible acerca de las condiciones generales, que versan sobre elementos esenciales del contrato, la cual le permita adoptar su decisión de contratar, con pleno conocimiento del compromiso asumido, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado de su condicionado convencional ( sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo 843/2.021 de nueve del mes de diciembre y 399/2.021 de catorce del mes de junio).

Esta falta de transparencia no determina per se el carácter abusivo de la cláusula, pero permite dicho examen de abusividad, si bien puede estimarse tal carácter abusivo en aquellos casos en los que esa ausencia de una información correcta, especialmente sobre el sistema de amortización, contrariando las reglas de la buena fe y provocando un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor que puede ver agravada, sin explicación e información previa que le permita tomar una decisión consciente, su situación económica de forma excesivamente gravosa, que es lo acontecido en el caso.

La consecuencia de la falta de transparencia de los intereses remuneratorios y del sistema de liquidación de los pagos aplazados determina la declaración de su nulidad con los efectos devolutivos correspondientes a las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de tales cláusulas, con el interés legal desde que tuvo lugar cada cobro y por tanto la confirmación de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o sobre el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank Payments & Consumer E.F.C. E.P. S.A. relativa a un supuesto error en la valoración de la prueba por cuanto que la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras sí supera el control de transparencia, es lo cierto que sobre tal cuestión ya se ha pronunciado la sala primera de lo civil del tribunal supremo.

En efecto en la actualidad ya se ha pronunciado la sentencia de la sala de lo civil del tribunal supremo de fecha veinticinco del mes de octubre del año 2.019 la cual literalmente afirma que "CUARTO.- Primer motivo de casación. La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento.

Planteamiento:

1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 1.101 y 1.255 del código civil y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 473/2.001, de diez del mes de mayo, y 869/2.001, de dos del mes de octubre.

2.- En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora y deja sin efecto un pacto libremente asumido.

Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la orden EHA/2.899/2.011, de veintiocho del mes de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la circular 5/2.012 del Banco de España de veintisiete del mes de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la orden EHA/1.608/2.010, de catorce del mes de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la ley 16/2.009, de trece del mes de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes, deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (memoria del servicio de reclamaciones del año 2.009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias, debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, éste se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de tres del mes de octubre del año 2.019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la directiva 93/13 pretende conceder al consumidor, por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiséis del mes de febrero del año 2.015 (asunto C-143/13, Matei), referida, entre otras, a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la ley, no puede suponer infracción de los artículos 1.101 y 1.255 del código civil. Ni la interpretación que hace la audiencia provincial tampoco los infringe.

Respecto del artículo 1.255 del código civil, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al artículo 1101 del código civil, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el tribunal de justicia de la unión europea considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2.001, de diez del mes de mayo, trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2.001, de dos del mes de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la audiencia provincial.

8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado.

QUINTO.- Segundo motivo de casación. Cláusula penal.

Planteamiento:

1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 1.152 y 1.153 del código civil, así como las sentencias de esta sala de veintitrés del mes de octubre del año 2.006 y veintiséis del mes de marzo y diez del mes de diciembre del año 2.009.

2.- Al desarrollar el motivo, argumenta la parte recurrente, resumidamente, que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no retribuye un servicio, sino que constituye una penalidad por incumplimiento con función liquidatoria, ya que sustituye a los daños y perjuicios, y supone una garantía del cumplimiento de la obligación principal.

Decisión de la Sala:

1.- Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal.

Conforme al artículo 1.152 del código civil, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2.017 de veinticuatro del mes de febrero). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2.018 de catorce del mes de febrero).

2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el artículo 85.6 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, según declaramos en la sentencia 530/2.016, de trece del mes de septiembre.

Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

3.- En su virtud, el segundo motivo de casación también debe ser desestimado".

Sentado lo anterior, también es cierto que la doctrina mayoritaria de la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales, incluida la audiencia provincial de Ávila, ya consideraba que tal tipo de cláusulas tienen un carácter claramente abusivo por no corresponder con servicios efectivamente prestados por el profesional al cliente, por encubrir auténticas cláusulas penales y por establecer una indemnización desproporcionadamente alta a favor del profesional y en perjuicio del consumidor.

Así sobre la presente cuestión objeto de debate se había pronunciado el auto de la sección decimocuarta de la audiencia provincial de Barcelona de fecha trece del mes de mayo del año dos mil diez que afirmaba que "el recurrente sí defendió en su contestación la improcedencia del devengo de comisiones y la pluspetición.

El banco reclama 196 euros por "gastos (sic) de reclamación posiciones deudoras" (liquidación al folio 45), en lo que es, realmente, una comisión encubierta (el apelado reconoce que se corresponden con siete cuotas impagadas a 28 euros cada una).

En este sentido, el contrato recoge en sus cláusulas particulares o "iniciales" (folio 27) con una absoluta oscuridad el derecho de la entidad bancaria al cobro de estas comisiones, cuando menciona como "concepto" las siglas "G.REC.P.DE.P.", y en las condiciones generales de la póliza (folio 30) especifica que se trata de una "comisión por reclamación de posiciones deudoras", "para cada cantidad vencida y reclamada" (es decir, para cada cuota impagada del préstamo).

Se trata de una comisión que no se fija en porcentaje, de origen y cálculo desconocidos y sumamente gravosa (28 euros para cada cuota de 98,17 euros). El banco no justifica haber realizado ninguna reclamación separada de cada cuota (como exige el contrato), no prueba que el cargo responda a servicio bancario alguno y su finalidad parece más bien retributiva de la morosidad o disuasoria del impago (a modo de cláusula penal), en clara coincidencia con unos intereses moratorios (no impugnados en tiempo) del 20,950 por ciento.

No puede perjudicar al deudor la oscuridad, en tanto es exigible la necesaria claridad y transparencia de las cláusulas bancarias (sentencias del tribunal supremo de 16 del mes de diciembre del año 2.009 y 22 del mes de diciembre del año 2.009), por lo que en este punto debe darse la razón al recurrente".

Más recientemente se podía citar la sentencia de la sección tercera de la audiencia provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha veinticinco del mes de marzo del año dos mil catorce que afirma que "en efecto, declarada la abusividad y consiguiente nulidad de pleno derecho de la cláusula relativa a los intereses moratorios, que se tendrá por no puesta, el mismo carácter ha de atribuirse respecto de los indicados gastos, recogidos, como se ha dicho, en la condición relativa a intereses, gastos que se vienen a añadir al porcentaje estipulado para el caso de mora del deudor y que se refieren a una actividad de "gestión de regularización", que no se ha demostrado haya tenido efectivamente lugar, máxime cuando en la condición general quinta ya se imputan al prestatario, entre otros, los gastos de cualquier clase originados por la comunicación de las obligaciones resultantes de este contrato (de la documentación aportada con la demanda se constata que hubo una primera comunicación de la deuda relativa a la primera de las órdenes de disposición, que fue debidamente entregada a su destinatario, el hoy demandado, el día 22 del mes de noviembre del año 2.011 y una segunda comunicación remitida al mismo domicilio el día trece del mes de abril del año 2.012, referida a la reclamación de la deuda resultante de la segunda orden de disposición, que no pudo ya ser entregada por ser desconocido en esas señas, al parecer por haber dejado de residir el demandado en dicho domicilio), observándose además, de la liquidación de la cuenta concerniente a esa segunda orden de disposición, que el importe fijo de treinta euros se comenzó a aplicar desde la fecha del primero de los impagos, muy anterior (31 del mes de julio del año 2.010) a la de la segunda de las comunicaciones mencionadas. En este sentido, mantiene la sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Las Palmas de 17 del mes de octubre del año 2.013: "Siguiendo las consideraciones, al respecto, recogidas en la sentencia número 302/2.011 de la sección quinta de la audiencia provincial de Zaragoza de fecha trece del mes de mayo del año 2.011, "según criterio sentado por el banco de España en aplicación de su circular 8/1.990, de siete del mes de septiembre: "la comisión por reclamación de posiciones deudoras constituye una práctica bancaria habitual que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad, al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del servicio de reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que:

a.- Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador).

b.- Es única en la reclamación de un mismo saldo. No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación.

c.- Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales".

Por otra parte, ha se ser tenido en cuenta que el artículo 85.7 del real decreto legislativo 1/2007 atribuye la cualidad de abusiva a las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta por incumplimiento de sus obligaciones".

En el presente caso reexaminado, el clausulado predispuesto por la actora supone el pago del abusivo interés moratorio (del 24'00 por ciento) y, además, una comisión fija por posición deudora de treinta euros y, si bien solamente se reclama por este concepto la suma de 36 euros por cada una de las nueve habidas, la actora no ha mostrado actuación alguna que justifique su cobro, por lo que es de aplicar la doctrina sentada por la sentencia de la sección tercera de la audiencia provincial de Burgos de fecha treinta del mes de marzo del año 2.010, que entiende abusiva, por suponer una indemnización desproporcionada, la comisión de la clase que estudiamos si incrementa el interés de demora con una cantidad por cuota impagada significativa en relación a ella (en el presente caso por cada cuota de 59'58 euros se aplica la suma de 18 euros ya señalada, lo que supone añadir al interés por mora más de un 30 por ciento)".

En sentido muy similar al anterior también se puede citar la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Ciudad Real de fecha veinticuatro del mes de marzo del año dos mil catorce que afirma que "opone la recurrente su improcedencia, en cuanto no emitir automáticamente por ordenador una carta cuando descubierto para cobrar por tal acto reclamación de posición deudora, ni procede la justificación de su cargo si no se han aportado los documentos dirigidos al cliente bancario y en los que se reclama el supuesto impago. El servicio de reclamaciones del banco de España establece que no es buena práctica bancaria aplicación automática de dicha comisión.

Ciertamente el servicio de reclamaciones del banco de España viene reiterando su posición frente al cobro automatizado de dichas comisiones por las entidades bancarias, algo que no deja de ser habitual, pese a las recomendaciones de buenas prácticas del organismo regulador.

El servicio de reclamaciones del banco de España, a modo de ejemplo, en su memoria del año dos mil nueve, recuerda que "esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de su(s) cliente(s). Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del servicio de reclamaciones que su adeudo sólo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que:

a.- Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por un ordenador).

b.- Es única en la reclamación de un mismo saldo.

c.- Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria .... ".

Lo que se denomina mala práctica no es otra cosa que un cobro indebido de un servicio cuya procedencia no consta, pues lo anteriormente trascrito no deja de partir de que en el cumplimiento de los contratos y la exigencia de lo obligado no puede una parte, afirmando que existe un pacto o condición que le permite cobrar por una gestión determinada, proceder a su cobro automático, sino que ha de partirse de que efectivamente ha sufrido dicho gasto cuya repercusión pretende.

No acredita la entidad bancaria las reclamaciones que se afirman efectuadas, debiéndose acoger el carácter indebido de su cobro de forma automática".

Finalmente destacar que sobre la presente cuestión objeto de debate también se había pronunciado la audiencia provincial de Ávila en su sentencia de catorce del mes de febrero del año dos mil diecisiete la cual literalmente afirmaba que "lo mismo cabe decir de la clase de comisión fija por reclamación deudora; como se puede ver, se obliga al prestatario a pagar cantidades fijas establecidas por el banco cuando en realidad puede ocurrir que no se genera ningún gasto. No responde a un servicio prestado que se hubiese solicitado y aceptado".

Más recientemente la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de fecha 31 del mes de mayo del año 2.018 afirmaba que "en cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil, para los procesos declarativos, y en los artículos 559 y 561 de la misma ley, para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento y, en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( artículo 559.2 de la ley de enjuiciamiento civil) , o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( artículo 561.2 de la ley de enjuiciamiento civil) ; y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex artículo 86 del texto refundido de la ley de consumidores y usuarios y artículo ocho de la ley de condiciones generales de la contratación, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho".

Finalmente también se podía citar la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Asturias de fecha veintiséis del mes de junio del año 2.018 que literalmente afirma que "Nulidad de la cláusula cuarta en el apartado de comisión de posiciones deudoras, prevista en las escrituras de catorce del mes de junio del año 2.004 y diecisiete del mes de noviembre del año 2.006.

14.- Es doctrina reiterada y asumida, según tiene declarado el tribunal de justicia de la unión europea, que respecto de los gastos y comisiones que las entidades financieras aplican en la contratación con consumidores, a través de condiciones generales, ha de quedar debidamente justificado que obedecen a servicios efectivamente prestados. Estas comisiones por impago o descubierto se han de tener por abusivas en la medida en que cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes debe corresponder a la prestación de un servicio real y acreditado, que es el que se remunera. El artículo 85.6 de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios califica como abusivas "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones". De igual modo, el artículo 87.6 del mismo texto legal considera abusivas las cláusulas que impongan "el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente" o "la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados". Y la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la ley de condiciones generales de la contratación (ni por tanto de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios).

15.- Este tribunal se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre la cuestión. Así en la sentencia de fecha 26 del mes de octubre del año 2.017 y en la sentencia de diez del mes de julio del año 2.015 (rollo número 263/2.015), declarando abusiva la cláusula de comisiones por descubierto en un préstamo hipotecario. Consideramos que la cláusula que contiene una comisión por descubierto o reclamación de impagados, siempre vinculada a la reclamación de posiciones deudoras, es un gravamen por mora y resulta una duplicidad en su aplicación por su vinculación al impago y descubierto en la cuenta. Se cobra al cliente bancario una comisión por lo que se denomina "reclamación de impagados" y también por los gastos que se puedan derivar del incumplimiento. Podría entenderse que se cobrase una comisión cuando se produce el impago que provoca el cierre de la cuenta y la cuantificación del saldo deudor, pero no, como ocurre en el caso, cuando se establece la comisión de descubierto de 18 y 12 euros, sin concretar si se aplica por cada nueva posición deudora que se produzca, que podría ser de una sola cuota o de varias y quedar al arbitrio del banco su reclamación.

16.- En relación con la nulidad de cláusulas semejantes a ésta se han pronunciado muchas sentencias de audiencias provinciales, con matices diferentes entre unas y otras. Merece ser destacada la sentencia de la audiencia provincial de Vitoria de fecha treinta del mes de diciembre del año 2.016, que se pronuncia en un supuesto de ejercicio de una acción colectiva de nulidad de la condición general que establece una comisión a cargo del cliente por reclamación de posiciones deudoras. Se dice que, "cuando se produce una "posición deudora", es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo". "Cumple una función legítima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor. Por lo tanto, si se siguen las directrices de la orden EHA/2.899/2.011, de 28 del mes de octubre, no podría dar lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir". Añade que, "cuando se produce un descubierto, impago o "posición deudora", opera el interés de demora característico de la contratación bancaria". Si a ese interés se suma la "comisión" ahora discutida (que permite el cobro de hasta treinta euros por remitir un simple correo electrónico), resulta una sanción civil o indemnización desproporcionada, que carece de justificación y vulnera el artículo 85.6 de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, que declara abusivas "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones".

17.- La sentencia de la audiencia provincial de Oviedo de veintiséis del mes de octubre del año 2.017 considera que debe declararse su abusividad en tanto las comisiones citadas no se perciben como correspondientes a servicios o gastos reales y efectivos y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del servicio) se conoce ni acreditó su proporcionalidad. La sentencia de la audiencia provincial de Madrid de veintiuno del mes de marzo del año 2.014 (sección decimonovena) declaró: "No es posible la diversidad de remuneración para un mismo concepto, pues ante la existencia de un descubierto en cuenta corriente no es factible, por un lado, percibir los intereses moratorios, y, por otro, repercutir una comisión propiamente injustificada". El recurso ha de ser estimado para declarar la nulidad de la cláusula de comisiones por impagados".

Por último la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de fecha seis del mes de junio del año 2.019 afirmaba que "en lo que se refiere a la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, como han puesto de manifiesto numerosas audiencias reiterando lo razonado por el tribunal supremo en aquella sentencia de nueve del mes de mayo del año 2.013 (sentencias de las audiencias provinciales de Soria once del mes de abril del año 2.018, de Baleares de siete del mes de noviembre del año 2.017 y de Asturias de dos del mes de junio del año 2.017), si bien las comisiones bancarias tienen respaldo en su normativa reguladora (orden EHA/2.899/290.111 de veintiocho del mes de octubre), no por ello pueden ser impuestas indiscriminadamente en los contratos con consumidores ni están sustraídas al deber de trasparencia que exige la ley de condiciones generales de la contratación (artículos 7 y 8.2) y la buena fe, reciprocidad y no abuso que dispone la legislación protectora de los consumidores ( artículos 82 y siguientes del real decreto legislativo 1/2007 de dieciséis del mes de noviembre que aprobó el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios) , por lo que no puede entenderse que quepa una comisión no incorporada adecuadamente al contrato o que no responda a un servicio solicitado o aceptado expresamente por el cliente. En el caso concreto que nos ocupa, es de apreciar su nulidad en aplicación también del artículo 82 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios al apreciar la no superación del debido control de transparencia al impedir por su propia redacción conocer a qué obedece exactamente la comisión y su desproporción en su caso; el tenor literal de la cláusula sexta al respecto es que "además de los gastos a cargo del prestatario que se detallan en el pacto quinto, en concepto de recuperación de los gastos habidos por la reclamación extrajudicial de cuotas impagadas, Caixa D'Estalvis de Catalunya podrá percibir por cada recibo impagado una comisión de veintiséis euros (26,00 euros), que se devengará y liquidará al reclamarse el pago del recibo mediante adeudo en la cuenta de cargo de las cuotas del préstamo"; es ciertamente oscura en la medida en que, pese a denominar ese cobro como comisión, en realidad el devengo no se sabe si se anuda al mero impago o a la efectiva realización de reclamaciones, y en el primer caso es claro que ya no se trataría de una verdadera comisión sino de una penalización por el incumplimiento no claramente manifestada al consumidor y, además, una pena añadida a la más evidente y propia de ello constituida por los intereses moratorios. Procede por ello declarar la nulidad de dicha cláusula contractual por abusiva, la que determina la estimación del motivo".

CUARTO.-Entrando a conocer sobre la tercera causa o el tercer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank Payments & Consumer E.F.C. E.P. S.A. relativa a una supuesta improcedente condena en la primera instancia a la parte demandada la mencionada sociedad mercantil Caixabank Payments & Consumer E.F.C. E.P. S.A. al pago de las costas procesales causadas a la parte actora o demandante D. Eloy, al existir serias dudas de hecho y de derecho, es de recordar que es jurisprudencia pacífica la que viene repitiendo que, si efectivamente la teoría del vencimiento objetivo implica la imposición de costas a la parte cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas según el artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil, no es menos cierto que dicho precepto prevé una salvedad en el párrafo último del punto primero del mismo, cual es que el caso presentare serias dudas de hecho o de derecho.

El principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000, precepto que, al igual que el derogado artículo 523, párrafo primero, de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881, introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el citado artículo 523, párrafo primero, de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881, pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier "circunstancia excepcional" y la ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas "serias" y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( artículo 394.1, párrafo segundo, de la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000).

Y, establece la doctrina que, cuando se trata de dudas de hecho, partiendo de que la duda ha de ser seria, es decir, real e importante o de consideración, habrá que apreciar que el caso, en lo fáctico, resultaba dudoso, cuando la decantación de los hechos controvertidos y relevantes alegados por una y otra parte se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, es decir, cuando hayan existido dificultades importantes o de consideración de cara a su determinación, pudiendo calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente complicada o intensa. En el fondo, lo que ocurre, y de ahí la incidencia del principio de causalidad, es que el proceso se presenta como inevitable, pues, al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda más remedio que acudir al juzgador para que decida y se pronuncie al respecto.

Es sabido que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, los requisitos exigidos por el precepto en lo atinente a las "serias dudas de hecho" son los siguientes:

1.- La existencia de "dudas" en los hechos que justifiquen la pretensión o, en su caso, la resistencia u oposición a la misma, y que no puedan despejarse a través de una conducta diligente, de modo que la averiguación exija el proceso judicial.

2.- Que, por consiguiente, tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión, o, aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten como dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones.

3.- Ha de concurrir la "seriedad" de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a determinar la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de desestimación, porque la regla del vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.

En este sentido se pueden citar las sentencias de la sección octava de la audiencia provincial de Valencia de veintisiete del mes de marzo del año 2.007 y de la sección primera de la audiencia provincial de León de cinco del mes de junio del año 2.009, entre otras.

En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto objeto de recurso de apelación, es lo cierto que este tribunal colegiado considera que no existen serias dudas de hecho o de derecho por cuanto que:

A.- Por un lado no pueden existir serias dudas de hecho cuando el tipo de interés correspondiente a la tasa anual equivalente pactado en el contrato de tarjeta de crédito celebrado entre las dos partes procesales con fecha de veintidós del mes de marzo del año 2.019 viene determinado de forma clara y precisa en el propio contrato y de hecho la cuantía de tal tipo de interés nominal anual no es discutida en el presente juicio por ninguna de las dos partes procesales (22,44 por ciento anual).

B.- Por otro lado tampoco existen dudas de derecho por cuanto que, cuando se procedió a la celebración de la audiencia previa con fecha de treinta del mes de abril del año 2.024, ya se habían publicado diversas sentencias de esta audiencia provincial de Ávila con reiteración de la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

QUINTO.-En materia de costas respecto de las costas causadas en esta segunda instancia conforme al artículo 398 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 y a su vez conforme al mencionado artículo 394 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que en definitiva habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la parte apelante la sociedad mercantil Caixabank Payments & Consumer E.F.C. E.P. S.A..