Sentencia Civil 186/2024 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 228/2024 de 21 de octubre del 2024

PRIMERO.- SENTENCIA IMPUGNADA Y PRETENSIONES DE LAS PARTES.

Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ávila se dictó Sentencia en fecha de 15 de abril de 2024 en el procedimiento de Juicio Ordinario 280/2023 por la que estima la demanda interpuesta por D. Damaso, declarando la nulidad de la cláusula de gastos en cuanto a la atribución a la parte prestataria de la obligación de pagar todos los gastos derivados del otorgamiento y concesión del préstamo hipotecario contenida en la escritura de préstamo hipotecario de autos, con condena a CAIXABANK S.A. a abonar a la parte actora la cantidad de 1.158,72 €uros, más intereses, y declarando la nulidad de la cláusula relativa a la "comisión de reclamación de posiciones deudoras", quedando ambas sin efecto en el contrato de préstamo hipotecario. Asimismo, referida Sentencia desestima expresamente la concurrencia de prescripción de la acción de restitución y declara expresamente la cuantía del procedimiento como determinada en la cantidad de 1.158,72 euros correspondiente a las consecuencias económicas derivadas de la nulidad instada.

Frente al pronunciamiento de la Sentencia de instancia que declara la cuantía del procedimiento como determinada se interpone recurso de apelación por D. Damaso alegando como único motivo de apelación que la cuantía del procedimiento es indeterminada conforme al artículo 253 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y muestra su disconformidad con fijar la cuantía determinada en la suma a la que ascendían los gastos de constitución de hipoteca que sí estaban determinados en nuestra demanda, considerando que no es aplicable a este caso lo dispuesto en el artículo 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puesto que se está enjuiciando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, por lo que la cuantía debe considerarse indeterminada, y termina suplicando que "...estimando el presente recurso, revoque la sentencia de primera instancia en cuanto al pronunciamiento relativo a la cuantía del procedimiento, declarándose la misma como INDETERMINADA a todos los efectos".

Al reseñado recurso de apelación se opone la entidad CAIXABANK S.A. por considerar que el Juzgador a quo establece acertadamente que la cuantía debe ser determinada, correspondiente con el "interés económico" real del asunto, que se concreta en la cuantía de la acción de restitución, por lo que Suplica que "...desestime el recurso de apelación, manteniendo todos los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, con expresa condena en costas en segunda instancia a la parte recurrente".

Frente al pronunciamiento de la Sentencia de instancia que declara que no concurre prescripción de la acción de restitución de cantidades se interpone recurso de apelación por la entidad CAIXABANK S.A. alegando como motivo único de apelación que "la acción de restitución de cantidades acumulada a la declarativa de nulidad de la cláusula de gastos se halla prescrita; inicio del cómputo del plazo de prescripción", mostrando disconformidad con que se considere que el plazo de la prescripción se iniciaría en el momento en que se publicaron las Sentencias 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 497/2019, todas ellas de 23 de enero de 2019, puesto que, considera la recurrente CAIXABANK S.A., la acción de reclamación debe considerarse prescrita de conformidad con lo establecido en el art. 1964 del Código Civil, en su redacción dada por la Disposición Final Primera de la Ley 42/2015, puesta en relación con el régimen transitorio del artículo 1939 del Código Civil, y de acuerdo con la Sentencia de 25 de enero de 2024 dictada por el TJUE respecto a los asuntos acumulados C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21(en cuanto indica que el dies a quo del plazo de prescripción de la acción de reclamación de los gastos hipotecarios no puede comenzar hasta que el consumidor no haya tenido conocimiento de la posible nulidad de la cláusula de gastos incluida en su escritura de crédito hipotecario), alegando que el préstamo litigioso fue suscrito en fecha 29 de mayo de 2017 y la primera reclamación extrajudicial remitida por la parte actora fue el 26 de enero de 2023 y que la acción de reembolso debe considerarse prescrita, toda vez que la parte actora necesariamente tuvo que tener conocimiento de la posible nulidad de la cláusula de gastos litigiosa el 1 de enero de 2017, dado la intensidad de campañas publicitarias y su éxito permite fijar la cognoscibilidad para el consumidor medio a principios de 2017, siendo prueba del éxito de esas campañas la litigación masiva a que dio lugar, por lo que, en el presente caso, han transcurrido más de 5 años hasta que el actor decidió reclamar extrajudicialmente.

A referido recurso de apelación se opone D. Damaso invocando la misma Sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de enero de 2024 que se menciona de contrario, puesto que un eventual plazo de prescripción no puede comenzar antes de la fecha en que el consumidor pudo conocer la abusividad de las cláusulas, sin que se pueda presumir que un consumidor conoce la jurisprudencia o su alcance jurídico, y debiendo tenerse en cuenta la inferioridad en la que se encuentra con respecto de la entidad bancaria, por lo que suplica que se desestime el recurso de apelación entablado por CaixaBank S.A., con expresa condena en las costas procesales del presente recurso a la parte apelante.

SEGUNDO.- RECURSO DE Damaso. SOBRE LA CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO.

En la Sentencia de instancia, el Juez a quo, conforme a los Fundamentos de Derecho de la misma, estima íntegramente la demanda y fija en el Fallo la cuantía del procedimiento como determinada.

Frente a referido pronunciamiento de fijación de la cuantía del procedimiento como determinada se interpone recurso de apelación por la parte actora alegando que la sentencia incurre en error al determinar la cuantía del procedimiento en la suma de 1.158,72 €uros, al no ser de aplicación los artículos 251 y 252 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues la controversia recae sobre una cuestión jurídica que es la nulidad de condiciones generales de la contratación, con independencia de la condena dineraria independiente de lo anterior, por lo que el procedimiento es de cuantía indeterminada conforme al artículo 253.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con carácter previo ha de señalarse que la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 1213/2023, de 25 de julio de 2023, recuerda que "las funciones de la cuantía en el proceso son muy variadas: determina en ciertos casos la clase de procedimiento por la que debe tramitarse el litigio ( arts. 249.2 y 250.2 LEC );la competencia objetiva ( art. 47 LEC );la postulación obligatoria o facultativa ( arts. 23.2.1 .ºy 31.2.1.º LEC );el acceso al recurso de apelación en el caso de juicios verbales por razón de la cuantía ( art. 455.1 LEC )o la resolución del recurso de apelación contra la sentencia dictada en ese tipo de procesos por un solo magistrado de la Audiencia Provincial ( art. 82.2.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en lo sucesivo, LOPJ) ; fija la summa gravaminisrelevante para interponer el recurso de casación por la vía del art. 477.2.2.º LEC ,aunque esta función ha dejado de ser relevante tras la reforma llevada a cabo por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio ,si bien la nueva redacción del art. 477.1 LEC ,al prever la necesidad de colegiación en la decisión de la Audiencia Provincial, hace irrecurribles las sentencias de las Audiencias Provinciales cuando resuelven como tribunal unipersonal los recursos contra las sentencias dictadas por los Juzgados de Primera Instancia en los juicios verbales por razón de la cuantía, cuando esta se encuentra entre 3.000 y 6.000 euros; es uno de los criterios que sirven para fijar los honorarios profesionales en la tasación de costas; y sirve para fijar un límite máximo a los honorarios de abogado y perito en caso de condena en costas ( art. 243.2 en relación con el art. 394.3, ambos de la LEC )".

Y, añade el Tribunal Supremo, que "La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005) y 140/2015, de 20 de enero, tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios".

Por ello, señala el Alto Tribunal en dicha Sentencia 1213/2023, de 25 de julio de 2023, que la resolución de los conflictos sobre la cuantía del procedimiento debe atender a tres principios:

a) La cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa del juicio ordinario si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir o la procedencia del recurso de casación.

b) La discrepancia debe resolverse en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso. Es decir:

- En la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento o la procedencia de la casación. En otro caso, el demandado no tiene la carga de impugnar la cuantía recogida en el decreto de admisión de la demanda, que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo, ni el juez tiene que fijar la cuantía correcta en la audiencia previa.

- En los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación).

- En el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el artículo 394.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

c) No obstante todo lo anterior, el demandado puede manifestar su disconformidad con la cuantía del procedimiento fijada en la demanda también en los casos en que la fijación de esa cuantía no afecte a la clase de procedimiento a seguir ni al acceso a los recursos y el juez, cuando considere que ello favorece el buen orden del proceso, puede resolver sobre esta cuestión (no está obligado a ello) en la vista del juicio verbal, o en la audiencia previa al amparo de lo previsto en el artículo 425 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando ya fijada la cuantía del procedimiento en la fase declarativa del proceso. Pero, si no lo considera necesario, el juez diferirá la resolución de la discrepancia al momento procesal que sea más oportuno.

Así, insiste la citada Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 1213/2023, de 25 de julio de 2023, que "el artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no obliga a que la cuantía del proceso quede fijada en primera instancia en tanto no se vea afectada la adecuación del procedimiento", y, por ello, cuando la discrepancia con la cuantía del procedimiento lo es a efectos de tasación de honorarios de la parte adversa ante una eventual condena en costas, sin incidencia alguna procesal o procedimental, la discrepancia acerca de la cuantía habrá de ventilarse en el incidente de tasación de costas, en cuyo seno, debe valorarse la cuantía del pleito en tanto que es uno de los parámetros para fijar los honorarios de los letrados.

De toda la doctrina anterior se concluye que, al no existir discusión alguna sobre el cauce procedimental, el Juez a quo debió proceder sin más al dictado de la sentencia definitiva, sin necesidad de fijar la cuantía, sin perjuicio de que dicha cuestión fuera abordada, en su caso, en el momento de la tasación de costas.

No obstante lo anterior, lo cierto es que en el presente caso la Sentencia recurrida se pronuncia expresamente en el Fallo sobre la cuantía del procedimiento, acogiendo la petición expresa al efecto de la parte demandada CAIXABANK S.A., y declara la cuantía del presente procedimiento como determinada.

En relación con la cuantía del procedimiento esta Audiencia Provincial de Ávila en Sentencias 119/2024 de 13 de junio de 2024 y 192/2018 de 12 de septiembre de 2018, entre otras, ha resuelto que: "...no se puede desconocer que la determinación de la cuantía o valor del bien litigioso ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente ( art. 264.3 LEC ),toda vez que de su concreción puede depender la determinación del procedimiento aplicable ( art. 249.2 y 250.2 LEC ),o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación ( arts. 477.2.2 ºy 255.1 LEC) , determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda ( art. 253.1.2º de la citada Ley) si no es impugnada. La Sala, previa la oportuna deliberación, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada, y ello por dos razones:

a) Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( art. 249.1.5º LEC y Ley de 13 de abril de 1.998) que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.

b) Porque de no aplicarse la regla anterior, y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente) el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( art. 250.2 LEC )".

En este mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 5 de julio de 2018 señala que la fijación de cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan solo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal, y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan solo vaya a desplegarse en materia de costas.

Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 28 de junio de 2018, y las que en ella se citan, indica que "En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal se ejercita con la demanda, es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 LEC, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1303 del Código Civil".

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado al ser procedente declarar como indeterminada la cuantía del presente procedimiento.

TERCERO.- RECURSO DE CAIXABANK S.A. SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN.

Co n carácter previo debe distinguirse entre la acción de declaración de nulidad por abusividad, la cual es imprescriptible, y la acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente satisfechas por los consumidores o usuarios como consecuencia de la aplicación de la cláusula contractual declarada nula, la cual es prescriptible en el plazo de cinco años a que se refiere el artículo 1964 del Código Civil.

En este punto, el Auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 indica que: "6.-Se ha planteado con frecuencia ante este Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, prevista en el Art. 1.303 Cc, no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2.011 de 23 de noviembre y 485/2.012 de 18 de julio).

7.- Por el contrario, apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que, antes de la reforma del Art. 1.964 Cc llevada a cabo por la ley 42/2.015 de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de quince años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.

8.- No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el Art. 1.964 Cc, que antes del mes de octubre del año 2.015 era de quince años y en la actualidad es de cinco años.

9.- En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1.964 y en la más reciente sentencia 747/2.010 de 30 de diciembre, hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.

10.- En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no sólo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del derecho de la Unión Europea, sino que además no vulnera el principio de equivalencia.

11.- El mismo razonamiento es aplicable, por concurrir una identidad de razón jurídica, a los supuestos en que la restitución no se debe realizar entre las partes contratantes, porque los pagos indebidos se hicieron a un tercero, como sucede en el presente caso, en el que los receptores de los pagos indebidos hechos por el consumidor en aplicación de la cláusula abusiva fueron terceros (el notario, el registrador de la propiedad o el gestor) y no la parte causante de la nulidad (el prestamista predisponente de la cláusula), por lo que la acción de restitución ha sido calificada por este tribunal supremo como una acción derivada de un cobro de lo indebido, en los términos del antes transcrito Art. 1.896 Cc ( sentencia 725/2.018 de 19 de diciembre)".

Por tanto, el consumidor o usuario en realidad está ejercitando dos acciones, siendo la primera de ellas una acción de nulidad absoluta por ser la cláusula contractual abusiva, la cual, se reitera, es imprescriptible, y siendo la segunda de ellas una acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas o satisfechas por tal consumidor o usuario, la cual es prescriptible en el plazo previsto en el artículo 1964 del Código Civil.

Sentado lo anterior, la cuestión que ha de resolverse es la fecha inicial para el cómputo o dies a quo de la prescripción de la acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas o satisfechas por la parte consumidora o usuaria.

Y el mencionado Auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 afirma que: "12.- Sobre esa base legal y jurisprudencial, la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de una cláusula abusiva, problema sobre el que también se proyecta el principio de seguridad jurídica, puesto que es jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, cuando los estados miembros apliquen el derecho de la Unión, deberán respetar los principios generales de ese ordenamiento, entre los que figuran, en especial, el principio de seguridad jurídica y el de protección de la confianza legítima ( STJUE de 15 de abril de 2.021, C- 798/18 y 799/2.018, y las que en ella se citan)".

La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores se compendia en la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, apartados 26-48, que resume las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C- 698/10 y 699/18; de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, Caixabank S.A. y B.B.V.A.; y de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19, las cuales se refieren expresamente a casos en los que se juzgaba la compatibilidad del dies a quo previsto en el derecho interno con la interpretación del derecho de la Unión.

En la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, Caixabank S.A. y BBVA., apartado 88, se ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato", y la citada Sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, apartado 47, considera que "...la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor, para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio del año 2.020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de mes de julio del año 2.020, Caixabank S.A. y B.B.V.A., apartado 91)".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en el que se produce el "enriquecimiento indebido" o día en que se realizó el pago ( STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C485/19, apartados 51-52, 60-66) porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad. Igual sucede respecto de un plazo que comience a correr con el cumplimiento íntegro del contrato ( STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75).

Por tanto, si se descarta que el dies a quo de inicio del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, quedarían dos opciones:

1) Qu e el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la Unión Europea: en la práctica convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

2) Que el día inicial sea aquel en el que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en las que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pueda ser conocedor de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo o del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la materia.

Sentado todo lo anterior, y valorando la Jurisprudencia al respecto tanto del Tribunal Supremo español como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hemos de concluir que en el presente caso la acción de restitución de los gastos indebidamente pagados no ha prescrito, ya que:

- po r un lado, un plazo de prescripción de cinco años para la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de una cláusula general declarada nula, que empiece a correr desde la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no es compatible con la Directiva 93/13/CEE, como tampoco fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en el que se produce el "enriquecimiento injusto o indebido", esto es, el día en el que se realizó el pago o los días en los que se realizaron los diferentes pagos, como sucede también respecto de un plazo que comience a correr desde el cumplimiento íntegro del contrato;

- po r otro lado, la acción de restitución objeto del presente juicio es claro que en modo alguno puede declararse prescrita por aplicación de ninguno de los demás criterios posibles que según la citada Jurisprudencia del Tribunal supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea pueden ser aplicados, esto es, que el plazo comience a correr bien a partir de que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula o bien a partir de la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (Sentencias de 23 de enero de 2019) o bien a partir de las fechas de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank S.A., asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank S.A., asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que confirma la anterior);

- y, por último, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de enero de 2024, en los asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, y en sendas Sentencias de 25 de abril de 2024, en el asunto C-561/21, indican que el plazo no puede empezar a contar desde el pago ni desde la existencia de una Jurisprudencia consolidada sobre la materia.

En consecuencia, en el presente caso, dado que el préstamo hipotecario que vincula a Damaso y a la entidad BANKIA (ahora, por sucesión, a la entidad CAIXABANK S.A.) fue suscrito el día 29 de mayo de 2017, no puede aceptarse la pretensión de la entidad bancaria de considerar que desde enero de 2017, ante la supuesta intensidad de campañas publicitarias y su éxito dando lugar a una litigación masiva, se pueda fijar la cognoscibilidad para el consumidor medio a principios de 2017, puesto que ninguna prueba se ha aportado que acredite que Damaso conoció o siguió tales supuestas campañas publicitarias, y, por el contrario, es evidente que este consumidor no conocía esa publicidad o, en todo caso, no conocía el significado y consecuencias de lo que se publicitaba en enero de 2017, cuando en la fecha posterior de 29 de mayo de 2017 suscribe el contrato de préstamo hipotecario que incluye cláusulas de gastos y de reclamación de posiciones deudoras que son nulas, pues, de haberlo sabido, no habría suscrito ese contrato.

Por tanto, es evidente que el consumidor Damaso tuvo conocimiento de la posible nulidad de referidas cláusulas en fecha muy posterior a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario de 29 de mayo de 2017 y, probablemente, tuvo ese conocimiento en fecha cercana a la primera reclamación extrajudicial que efectuó a la entidad bancaria el día 26 de enero de 2023, la cual llevó a cabo sin haber transcurrido el plazo de cinco años del artículo 1964 del Código Civil, y, por ello, procede desestimar en su totalidad el recurso de apelación interpuesto por la entidad CAIXABANK S.A., confirmando en este punto la Sentencia de instancia.

CUARTO.- COSTAS.

En relación con el recurso de apelación interpuesto por D. Damaso, la íntegra estimación del mismo determina, al tratarse de un procedimiento iniciado con anterioridad al 20 de marzo de 2024, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior al Real Decreto-Ley 6/2023, de 19 de diciembre, por aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de referido Real Decreto-Ley, que no se impongan las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Y en relación con el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK S.A., la íntegra desestimación del mismo conlleva, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 394, 397 y 398 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, la expresa imposición a referida apelante de las costas procesales de esta alzada.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución Española,