Sentencia Civil 522/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 421/2024 de 21 de octubre del 2024

PRIMERO. -Sentencia recurrida y delimitación de las posiciones de las partes.

Se recurre por la representación de Dª Santiaga la sentencia dictada por la Ilama. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de esa ciudad con competencia en violencia sobre la mujer, de fecha 14 de mayo de 2024, en el procedimiento de divorcio contencioso nº 23/2024 seguido ante dicho Juzgado, cuya parte dispositiva se ha transcrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, limitando su recurso al extremo relativo al establecimiento del régimen de visitas dispuesto en la sentencia y a que se recoja en la sentencia expresamente determinados gastos como extraordinarios.

Se alega como motivos del recurso:

-El error en la valoración de la prueba.

Sostiene que incurre en error la Juzgadora al establecer un régimen de visitas, sin tener en consideración que el progenitor tiene una Orden de Prohibición de Aproximación y Comunicación con su mujer e hijos, dispuesta en el auto de 9/10/2023 dictado por la Juez de Instrucción nº 3 en el seno de las Diligencias Previas nº 1904/2023 seguidas ante dicho Juzgado, transformado en Sumario 3/2024 por presunto "delito continuado de agresión sexual". Referido auto no ha sido revocado ni consta resolución judicial dejando sin efecto la Prohibición.

Que en referido Auto la Juez tuvo en cuenta que existía una situación objetiva de riesgo para los menores ante la falta de estabilización psíquica de D. Marco Antonio, cuestionando la apelante que habiendo transcurrido tan solo dos meses considere la Juez a quo que el mismo ya está recuperado, basándose en el informe médico que según la apelante carece de valor probatorio y de objetividad, pues se desconoce si el profesional que lo emite ha tenido en cuenta los dos intentos de suicidio del progenitor que el mismo refirió en su declaración de 9 de octubre de 2023 en las D.P. 1904/2023, los hechos objeto de las D.P. o los mensajes de WhatsApp que D. Marco Antonio mandó a Dª Santiaga, circunstancias éstas de las que la apelante extrae que D. Marco Antonio necesita de terapia, seguimiento y tratamiento para solucionar sus problemas de salud mental.

Que tampoco ha tenido en cuenta la sentencia el contenido de los WhatsApp que envió D. Marco Antonio a Dª Santiaga, unidos en las Diligencias Previas en los que le comenta cosas sin sentido (conversación de 12/09/2023), lo que acredita a su juicio, que no está en su cabal juicio.

Asimismo no se ha tenido en cuenta el Informe del Equipo Psicosocial ni la opinión del Ministerio Fiscal que consideraban que las visitas del padre en relación con los hijos deberían continuar en el Centro Aprome, gozando dicho Informe del citado Equipo de imparcialidad y objetividad que a su juicio no tiene el informe médico que tuvo en cuenta la Juzgadora a quo.

Tampoco ha tenido en cuenta que el padre de manera voluntaria no ha querido disfrutar de las visitas con sus hijos hasta en tres ocasiones (11, 31 de marzo y 28 de abril), en que no acudió al Centro Aprome sin explicación alguna, por lo que si al padre le cuesta interactuar y hablar con los hijos durante una hora, no resulta justificado que se le concedan nueve horas juntos, sino que deberá modificarse el régimen de forma progresiva.

Asimismo , alega que no se ha tenido en consideración que en la actualidad el padre no dispone de hogar para que los hijos puedan dormir, pues vive con sus padres, quienes no tienen relación alguna con los nietos desde hace ocho meses.

Sostiene que la madre ha mostrado su predisposición a que el padre mantenga el contacto con sus hijos, incluso permitiendo los encuentros en Aprome a pesar de la prohibición de comunicación y aproximación pero siempre que las visitas se desarrollen con las debidas condiciones de seguridad y la correspondiente vigilancia, velando por el interés y seguridad e los menores pues dados los problemas de salud mental que padece el padre, no está capacitado en estos momentos para su cuidado.

Por todo ello, manifestaba en su recurso que las visitas debían de seguir desarrollándose en el Centro Aprome, hasta que pasado un tiempo prudencial, el padre se recupere psíquica y emocionalmente, en cuyo caso se debería ir aumentando su duración de manera progresiva y no de manera brusca y desproporcionada que a su juicio recoge la sentencia.

Tras la celebración de la vista en esta segunda instancia, la parte apelante interesó que cuando cese la Orden de Prohibición de aproximación y comunicación, se establezca el régimen de visitas del padre con los dos menores de dos días por semana y una hora de duración en el Centro Aprome que aumentará progresivamente previo informe favorable de referido Centro.

Por otro lado, solicita dicha parte en el recurso que respecto de los gastos extraordinarios, se recojan en la sentencia los que ya enunció en su demanda: libros, material escolar, gastos de matrícula escolar, actividades extraescolares, gafas, lentillas, dentista y todos los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

-La representación de la parte apelada, D. Marco Antonio se opone al recurso y solicita su desestimación, alegando en primer término que no cabe la aportación de documentos con el escrito de recurso, porque infringe el art. 460 LEC, ya que no se encuentra en los supuestos previstos en el art. 270 del mismo texto legal.

Que no resulta acorde a derecho introducir en el procedimiento civil elementos de orden penal, futuribles en cuanto a su veracidad y consecuencias, siendo la misma Juzgadora la que conoce de ambos procedimientos.

Cuestion a el informe del Equipo Psicosocial, refiriendo en cuanto su metodología que el mismo no sigue el Protocolo establecido en la Guía práctica sobre la prueba de especialistas en el marco del proceso de familia, establecido por la Sociedad Española de Psicología Forense; y que dado que en el mismo se afirma que Marco Antonio en el momento actual se encuentra dado de alta médica asumiendo la decisión de su pareja y que los menores se encuentran estables y no presentan en el momento actual trastornos significativos, con un desarrollo de su día a día dentro de la normalidad, no se explica la razón que aconseje que las visitas con los dos hijos más pequeños se mantengan en el punto de encuentro (APROME), careciendo de fundamento alguno referida conclusión. Que además tales informes no son vinculantes y han de valorarse junto con otras pruebas y en este caso la Juzgadora de instancia expone la razón de discrepar de lo recomendado por el Equipo Psicosocial.

Sostiene que el Informe de alta médica de 4 de diciembre de 2023 fue emitido por el Servicio Público de Psiquiatría del DIRECCION001 de Salamanca, especializado en el análisis de los comportamientos psicosociales, por lo que carece de parcialidad o falta de objetividad, siendo emitido por especialistas en Psiquiatría de un hospital público. Tras transcribir parte de su contenido, indica que su diagnóstico principal es "Crisis conyugal. Estrés psicosocial asociado".

Que la Juez a quo concede valor probatorio al informe médico mencionado, -único emitido por especialistas en salud mental- a fin de decidir sobre las visitas, poniéndolo en relación con el contenido mismo del Informe emitido por el Equipo de Valoración Psicosocial que señala "Los menores se encuentran estables....No presentan en el momento actual trastornos significativos, con un desarrollo de su día a día dentro de la normalidad", justificando la Juez de Instancia la razón de apartarse de la recomendación del Equipo Psicosocial, debiendo prevalecer a entender de la parte apelada, la valoración que de la prueba efectúa la Juez a quo, citando a tal fin diversas sentencias de esta Audiencia que propugnan el alcance limitado de las facultades revisoras del Tribunal de Apelación, limitándolo a los casos en que resulte "ilógica, absurda o contraria a las reglas de la sana crítica" la valoración probatoria realizada por el juez a quo, que en el presente no concurre. Insiste en que referida Juez tiene un conocimiento inmediato sobre los hechos y el desarrollo del comportamiento de ambos progenitores desde el mismo momento de presentarse una denuncia por Dª Santiaga y adopta la decisión respecto de las visitas en base a las pruebas objetivas e imparciales - en este caso el Informe de psiquiatría- que obran en Autos, razonando su decisión de adoptar tal decisión al no haberse probado la existencia de ningún obstáculo que impida al padre mantener una relación normalizada con sus hijos; que referida relación redunda en el beneficio de éstos, cuyo desarrollo integral exige la presencia y referencia paterna; y que a tal relación no se opone la actora, si bien dice que habrá de producirse cuando el padre acredite estar totalmente recuperado.

Niega los incumplimientos del régimen de visitas por su parte y afirma que quien ha venido incumpliendo de forma sistemática sus obligaciones de llevar a sus hijos al centro de APROME ha sido la hoy apelante.

Niega que exista falta de relación de los nietos con los abuelos y refiere que en la vivienda de los abuelos, los niños tienen su habitación para poder pernoctar sin problema alguno.

Alega que resulta extemporánea la alegación de la existencia de una orden de alejamiento respecto de los menores y señala que la actora contradice sus propios actos pues fue ella quien en la demanda de Medidas provisionales y en la de Divorcio reclama el establecimiento de visitas de los hijos con el padre y así se estableció en su día en el Auto de Medidas Provisionales -una vez realizada la oportuna exploración de los menores-, sin que la actora cuestionara aquella decisión, ni ahora en la sentencia de divorcio, siendo la única discrepancia el modo o forma en que han de realizarse las visitas.

En relación con los gastos extraordinarios, tras exponer los requisitos exigibles para determinar la calificación de gasto extraordinario, con cita resoluciones de esta Audiencia, afirma que los gastos de libros, material escolar y matrícula escolar, son gastos ordinarios así como las actividades extraescolares si ya tenían lugar antes de la separación y divorcio, porque, entonces ya era previsible su devengo ( SAP de Madrid, , Córdoba, Vigo, etc). Y en cuanto a gafas, lentillas, dentista, etc., dado que en la actualidad ninguno de los hijos las utiliza, resulta razonable que, si por algún motivo las necesitasen y no estuvieran cubiertos por el servicio sanitario público, podría plantearse su calificación como gasto extraordinario pero dado que se trata de gastos aleatorios, no parece acorde a nuestro ordenamiento jurídico establecer supuestos de "futuro" que pueden o no suceder.

Por todo ello solicita que se desestime el recurso y se impongan las costas a la recurrente.

.A su vez, la parte apelada IMPUGNA la sentencia, al discrepar con el importe de 450 € de la pensión de alimentos establecida en la sentencia para los tres hijos, alegando que se vulneran preceptos relativos a la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos y, en concreto el principio de proporcionalidad establecido en el art. 146 del Código Civil y concordantes. Que la sentencia determina dicho importe teniendo en cuenta que el apelado percibe un sueldo de 660 € y la demandante unos 600 €, sin tener en cuenta las necesidades y gastos ordinarios de los menores, siendo que sólo el hijo más pequeño, Victorino, tiene gastos mensuales por el comedor de 50,85 euros mensuales y no las otras dos, conforme ya se tuvo en cuenta en el Auto de Medidas Provisionales de 20 de diciembre de 2023 y que lo único que desde entonces se ha modificado es que el Sr. Marco Antonio antes percibía el subsidio de desempleo de 830 euros y ahora trabaja a media jornada percibiendo 660 euros, por lo que considera desproporcionado fijar la pensión en la cuantía dispuesta en la sentencia apelada, que supone más del 68% de los ingresos del progenitor e interesa que se fije en 300 € o en su caso en la de 375 que se fijó en el auto de medidas provisionales, al no estar justificado su aumento y haberse venido aplicando en las sentencias de esta Audiencia que cita en su escrito, un porcentaje no superior al 33% de los ingresos del obligado al pago.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso de apelación y se condene en costas al recurrente y que se estime la impugnación de la sentencia y se fije la cuantía de la pensión de alimentos en 300 euros mensuales o subsidiariamente, en la cantidad de 375 euros mensuales.

- La representación de Dª Santiaga se opuso a la impugnación, interesando su desestimación al considerar proporcionada la pensión alimenticia.

-El Ministerio Fiscalsi bien inicialmente se había opuesto al recurso de apelación y había solicitado su desestimación y confirmación de la sentencia apelada, tras las práctica de las pruebas en esta alzada, se adhirió al recurso de apelación respecto del régimen de las visitas de los dos menores y solicita que se suspenda las mismas hasta que se alce las medidas en el proceso penal.

SEGUNDO. -Sobre el carácter antiformalista de los procesos de familia; posibilidad de aportar pruebas en esta alzada y de que el Tribunal adopte de oficio medidas en interés del menor, apartándose de las pretensiones de las partes.

Antes de analizar el fondo del recurso y ante las alegaciones previas que realiza la parte apelada en su escrito de oposición/impugnación del recurso, debemos recordar la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la flexibilidad a que debe someterse la aplicación de las normas procesales cuando de lo que se trata es de hacer efectivo el superior interés del menor.

Así lo ha reconocido la STS 437/2022 de 31 de mayo de 2022 que recuerda a su vez, la STC 178/2020, de 14 de diciembre ,que con cita de otras anteriores, entre las que destaca por lo que aquí interesa la STC 4/2001, de 15 de enero, rechazó que hubiera incongruencia en la sentencia que, al resolver el recurso de apelación, y en atención a las circunstancias sobrevenidas, y en interés del menor, revocó la sentencia de instancia en un extremo (la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor de edad) que no había sido cuestionado por los litigantes, dado que el padre se había aquietado a la custodia atribuida por el juzgado a la madre y únicamente apeló la cuantía de los alimentos. Se razona en la STS 437/2022 que " Esta sala se ha hecho eco de la doctrina del Tribunal Constitucional en diversas sentencias, como la 308/2022, de 19 de abril , o la 705/2021, de 19 de octubre , que recuerda cómo "el principio del interés superior del menor debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril , quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado; STC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4). Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2), tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre , y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad".

En este mismo sentido, se ha pronunciado la STS 607/2022 de 16 de septiembre de 2022 ,que admite la posibilidad en este tipo de procesos de apartarse de las pretensiones de las partes siempre que ello venga justificado en interés del menor. En esta STS, se cita también la STC 178/2020, de 14 de diciembre ,en la cual el TC concluía:

"En síntesis, se debe señalar que en cualquier procedimiento de familia en el que se examinen cuestiones que afecten a bienes o derechos de los menores, sometidos a la tutela del orden público, ha de considerarse tempestivo u oportuno que el juez o el tribunal de oficio pueda adoptar las decisiones y medidas que estime ajustadas a los intereses tutelados, aunque no formen parte de las pretensiones deducidas en los escritos rectores del procedimiento o sean contrarias a las mismas y sin sujeción al principio de perpetuación de la jurisdicción. Porque al tratarse de una cuestión de orden público, no deben prevalecer las pretensiones de los progenitores, sino exclusivamente el real beneficio del hijo menor. También guiados por este principio, los órganos judiciales deben pronunciarse razonadamente sobre todos aquellos aspectos que puedan afectar al desarrollo de su personalidad ( art. 10 CE )y al ejercicio de sus derechos".

Este carácter antiformalista del proceso de familia, ha sido recogido por el legislador en el art. 752 LEC, que al regular la prueba, dispone por lo que aquí interesa:

"1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

Se podrá proponer por las partes o acordar de oficio por el tribunal la práctica de toda aquella prueba anticipada que se considere pertinente y útil al objeto del procedimiento. ....

(2.)

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia (...)."

Teniendo en cuenta lo anterior, ningún inconveniente existe para admitir prueba documental en esta alzada aunque no esté dentro de los supuestos previstos en el art. 460 LEC que cita como infringido la parte apelada, como ya advertimos en el auto de fecha 8 de julio de 2024 al admitir la prueba documental propuesta por la apelante y en el que se acordó practicar otras pruebas de oficio, sin perjuicio de añadir en dicho auto que la prueba documental mencionada ya venía incorporada en el proceso de divorcio en la primera instancia en el que obraba unido en el expediente el testimonio de las Diligencias Previas nº 1904/2023 y el testimonio del procedimiento de Medidas Provisionales Previas nº 71/2023, según razonamos en el mencionado auto.

Por tanto, ninguna infracción se ha producido del art. 460 LEC mencionado ni tampoco resulta de transcendencia en el presente, la postura cambiante adoptada por la parte apelante e incluso por el Ministerio Fiscal a lo largo del proceso, pues en cualquier caso el interés superior del menor puede justificar que el Tribunal se aparte de las pretensiones de las partes a la hora de decidir sobre el régimen de visitas u otras medidas que les afecten, al estarse ante un interés indisponible para las partes y de superior protección.

TERCERO. -Sobre el error en la valoración de la prueba y la Primacía del interés del menor en la adopción de medidas que le afecten.

A)A propósito del error en la valoración de la prueba, debemos poner de manifiesto que el criterio mantenido en Sentencias de esta Audiencia citada por el demandado al respecto del limitado alcance revisor del Tribunal de apelación, ha sido superada por la Jurisprudencia del TS, conforme a la cual puede el Tribunal en esta alzada valorar de nuevo toda la prueba practicada en la instancia al estarse ante un recurso de plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada. Así, tiene declarado el Tribunal Constitucional, entre otras, en la STC nº 212/2000, de 18 septiembre que, "en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ' reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...".

En este sentido también se pronuncia la Jurisprudencia del TS en sus SSTS de 15 octubre 1991 , 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011 , de 22 de noviembre de 2012 (rec. 843/2010 ) y de 18 de mayo de 2015 (rec. 2217/2013 ),que tiene declarado que: "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial".

Por tanto, resulta posible en esta alzada, con las limitaciones indicadas en la Sentencia del TC citada y teniendo en consideración siempre el interés superior del menor, revisar la prueba practicada en la instancia, pudiendo llegar a valoraciones diversas a las realizadas por el Juez a quo, sin necesidad de tachar la valoración realizada por éste de irracional o ilógica.

B) Primacía del interés del menor

El criterio de referencia para la resolución del presente recurso, que afecta al interés de menores, es que debe de protegerse necesariamente el interés superior del menor, reconocido en el artículo 39.2 de la Constitución Española, procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de éste en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima incluso de los legítimos intereses de sus progenitores, interés del menor que rige expresamente en materia de patria potestad conforme a lo previsto en el artículo 154 del Código Civil.

Este principio, que pretende la protección integral y preferente de los hijos menores, aparece también consagrado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1.959, ratificada por España el 30 de noviembre de 1.990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, Resolución A3-0172/92, así como en los artículos 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 enero 1.996 de Protección Jurídica del Menor , constituyendo además un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los artículos 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir siempre la aplicación de la Ley en todos estos supuestos.

El interés superior del niño o del menor era un concepto jurídico indeterminado, pero tal idea ha sido desarrollada por la Ley Orgánica 8/2.015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que da una nueva redacción al art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que se cita en la sentencia apelada, que proclama que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".Establece en su apartado 2 dicho precepto unos criterios generales que se han de tener en consideración a la hora de interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, entre otros: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas; b) la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior; c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, etc..

La aplicación de referidos criterios se ha de ponderar teniendo en cuenta, entre otros elementos: la edad y madurez del menor; la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad; el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro, primando el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

En aras a proteger el interés superior del menor, el legislador en el art. 94 del C.Civil, ha establecido en en el párrafo cuarto lo siguiente:

"No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial."

Resulta de interés al caso por tratar de la protección del interés superior del menor y de la posibilidad de suspender el régimen de visitas en aras a proteger referido interés, la STS 915/2024 de 26 de junio que cita a su vez, otras del mismo Tribunal sobre la cuestión, reproduciendo en el presente el fundamento tercero de la misma en el que se razona:

"TERCERO.- El interés superior de los menores y su compatibilidad con la suspensión del régimen de visitas y comunicación

En el recurso de casación, apoyado por el Ministerio Fiscal, se considera que el interés superior de los hijos del matrimonio conduce a que se suspenda el régimen de comunicación entre padre e hijos, cuestión que pasaremos a examinar.

Difícilmente, cabe rebatir que la infancia conforma un periodo fundamental en el devenir de las personas -la vida es lo que hacemos y nos pasa-, de ahí la importancia que alcanza contar con un adecuado sistema jurídico de protección con raíces constitucionales en el art. 10.1 de la Carta Magna , en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad, y, en el art. 39, que proclama la protección integral de los hijos.

El principio del interés superior del menor debe ser satisfecho, en primer término, por sus progenitores, como así resulta de lo dispuesto en el art. 39.3 CE , conforme al cual "los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; ahora bien, en los supuestos en que dicho interés no sea debidamente satisfecho en el ámbito estrictamente familiar, transciende a los poderes públicos tanto administrativos como judiciales que deberán velar de que aquel sea respetado; en este sentido, proclama el art. 39.2 de la CE que "los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia", de manera que están obligados a intervenir en situaciones de desatención o incumplimiento de las más elementales responsabilidades parentales. En definitiva, nuestra Constitución se inspira en un sistema mixto para brindar la protección del menor.

De esta forma, nos expresamos en la sentencia 379/2024, de 14 de marzo , en la que destacamos que:

"En primer término, no ha de ofrecer duda que son los padres, como titulares de la patria potestad, quienes deben actuar adoptando las decisiones más beneficiosas para los intereses de sus hijos menores de edad.

"En este sentido, la intervención de los poderes públicos y singularmente la de los tribunales de justicia, se encuentra justificada en los casos de conflicto o enfrentamiento entre los titulares de dicho derecho-deber que constituye el contenido propio de la patria potestad, o cuando los menores se encuentran en una situación objetiva de peligro. Es, entonces, cuando las autoridades quedan positivamente vinculadas al principio rector del interés superior del menor, concebido como "inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales", en palabras de la STC 127/2013 , FJ 6".

Este sistema tuitivo reconocido en las leyes exige que el menor cuente con un entorno favorable que posibilite su desarrollo en los ámbitos emocionales, intelectuales y sociales, sin que se vea inmerso en un escenario perjudicial para su futura integración en el mundo de los adultos, con las secuelas que le puedan generar amargas experiencias sufridas en el desarrollo futuro de su personalidad.

De esta manera, se expresa, como no podía ser de otra manera, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, cuando norma que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado" (art. 2.1); y, a tal efecto, establece su art. 11, como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores: a) La supremacía de su interés superior; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico.

El Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, en su artículo 31, apartado segundo , expresamente dispone que "las partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños".

Advertimos en la sentencia 625/2022, de 26 de septiembre , cuya doctrina ratificamos en las posteriores sentencias 129/2024, de 5 de febrero y 379/2024, de 14 de marzo , que:

"La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

"Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 5)".

Ello es así, dado que, como manifestamos en la sentencia 234/2024, de 21 de febrero :

"La infancia es un periodo decisivo del desarrollo de las personas, que debe ser protegido para evitar eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre quien los experimente, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos por traumas sufridos. Consecuentemente, el beneficio de los menores exige apartarlos de situaciones de riesgo, brindarles frente a ellas, con la finalidad de preservar ese interés superior que cuenta con raíces en el mandato de rango constitucional, dirigido a los poderes públicos, de asegurar la protección integral de los hijos, así como, en general, de los niños y de las niñas según las previsiones de los acuerdos internacionales que garantizan sus derechos ( art. 39.2 y 4 CE )".

Por su parte, el art. 94, párrafo cuarto, del CC , norma que "no procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos".

La STC 106/2022, de 13 de septiembre , descartó la inconstitucionalidad de tal precepto precisamente por prever, en tales casos, que "no obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia, en resolución motivada en el interés superior del menor [...] y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial"; pero en dicha sentencia se razona:

"En efecto, el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género [...]

"Ciertamente en alguno de los supuestos referidos en los dos primeros incisos del párrafo cuarto, será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos".

Es indiscutible que los padres son decisivos para el desarrollo de la personalidad de sus hijos, al formar parte de su núcleo afectivo y de dependencia. Así los hemos destacado en la sentencia 625/2022, de 26 de septiembre , en la que dijimos:

"El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo.

"A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses"".

Ahora bien, existen situaciones en las que el interés superior del menor exige la suspensión del régimen de visitas y comunicación de los progenitores con sus hijos. Estas situaciones las contempla expresamente el art. 94 III del CC cuando norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio, además, de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV.

En efecto, pueden concurrir elementos que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( SSTS 170/2016, de 17 de marzo y 625/2022, de 26 de septiembre ).

Desde esta perspectiva, esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , ha declarado que:

"[...] se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes".

En el mismo sentido, ya nos habíamos pronunciado anteriormente en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero .

Por otra parte, el interés del menor se ha considerado como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 : y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), toda vez que ha de prevalecer, en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "toda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).".

CUARTO.-Examen del caso concreto y justificación de la suspensión del régimen de visitas.

Sentado lo anterior, una de las principales cuestiones controvertidas en esta alzada, se centra en determinar si en el presente resulta justificado el régimen de visitas del padre con los dos hijos menores de edad más pequeños, Adolfina y Victorino, de nueve y tres años de edad dispuesto en la sentencia apelada según mantiene la parte apelada o, por el contrario, dicho régimen no resulta justificado al estar vigentes las medidas de Prohibición de aproximación y comunicación con los hijos establecida en el Auto de 9/10/2023, dictado en el proceso penal seguido entre las partes y, por ello debe de suspenderse mientras estas medidas subsistan y, debe establecerse una vez sean alzadas, un régimen de visitas más limitado a ejercer en el centro de apoyo Aprome, conforme finalmente ha interesado el Ministerio Fiscal y la parte apelante.

A tal fin, debemos tener en consideración que según se acredita mediante el testimonio de las Diligencias previas (D.P.) nº 1904/2023 del Juzgado de Instrucción nº 3 de esta ciudad, unidas en el acontecimiento 45 del proceso de divorcio, convertidas luego en Sumario nº 3/2024 del mismo Juzgado mediante auto de 19/02/2024 (acont. 92 de las D.P.), se sigue entre las partes procedimiento penal por presunto delito continuado de agresión sexual frente al hoy apelado, que fue denunciado por Dª Santiaga (actora/apelante), habiéndose acordado en el Auto de 9/10/2023 en el seno de aquéllas D.P., prohibir a Marco Antonio la aproximación y comunicación con su mujer e hijos. (acont. 11 de las D.P.)

Referidas medidas permanecen en vigor según se certificó por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia (LAJ) del Juzgado de Instrucción nº 3 en fecha 25 de julio de 2024 (acont. 41 del presente Rollo de apelación), habiéndose acordado en Providencia de 5 de julio de 2024 por la Juez de Instrucción nº 3, en el Sumario 3/2024, mantener en sus propios términos la prohibición de aproximación acordada según se acredita mediante la diligencia de constancia del Sr. LAJ de referido Juzgado de fecha 9 de julio de 2024 y en la copia de referida providencia, unidas en el acontecimiento 25 del presente Rollo.

Se acredita también que se siguió entre las partes procedimiento de Medidas Provisionales Previas a la demanda ante dicho Juzgado de Instrucción, bajo el nº 71/2023, cuyo testimonio obra unido en el acontecimiento 46 del proceso de divorcio, que terminaron mediante Auto de 20 de diciembre de 2023 que acordó en cuanto al régimen de visitas del padre con los tres hijos menores de edad: "2.1. Con su hija Azucena, todos los sábados de 17.30 a 18.30 en APROME de Salamanca.; 2.2. Con sus hijos Adolfina y Victorino, todos los martes y los domingos en el mismo horario de 17.30 a 18.30 horas, en el Centro APROME de Salamanca.

Pudiendo acudir a las visitas el padre en compañía de uno de sus progenitores, abuelos paternos de los menores."(auto que obra unido en el acont. 66 del procedimiento de Medidas y una copia del mismo también en el acontecimiento 8 del procedimiento de divorcio).

A pesar de lo dispuesto en referido Auto de Medidas provisionales, no se cumplió el régimen de visitas del padre con la hija mayor Azucena, ante la negativa de ésta de mantener cualquier tipo de relación y contacto con el padre, hecho que el mismo admitió y determinó que ante tal circunstancia y dada su edad (15 años), no se estableciera ningún régimen de visitas del padre respecto de esta hija en la sentencia apelada.

Respecto de las visitas con los otros dos hijos menores, el régimen de visitas que se estableció en el auto mencionado, no fue cumplido de forma regular por causas imputables a ambos progenitores según se deduce de los Informes remitidos por Aprome (vid. acont. 82, 99, 107,116,124 y 127 del procedimiento de Medidas Provisionales), de los que se infiere incumplimientos por parte de ambos litigantes sobre el particular.

El Equipo Psicosocial una vez explorados los progenitores y las dos hijas mayores del matrimonio, emitió informe en el procedimiento de divorcio, aconsejando que las visitas actuales se mantuvieran en el punto de encuentro (acont. 87 del procedimiento de divorcio), ello a pesar de valorar al tiempo de emitir el dictamen que los menores se encontraban estables, que " Azucena es más consciente de la situación y relación entre sus padres" y "no presentan en el momento actual trastornos significativos, con un desarrollo de su día a día dentro de la normalidad" y, a pesar también de tener a la vista al tiempo de emitir su informe, el informe de alta médica del Servicio de Psiquiatría según afirman los integrantes del Equipo en la vista realizada en esta alzada.

Se acredita mediante una valoración conjunta del informe médico unido en el atestado que dio origen a las Diligencias Previas y la propia declaración del hoy apelado en la fase de instrucción de las D.P. (ac. 9), que el mismo tuvo que ser ingresado en el Hospital DIRECCION001 de Salamanca, el mismo día de la denuncia penal, 8 de octubre de 2024, por un intento de suicidio -gesto de suicidio según se indica en referido informe médico-, siendo dado de alta por el hospital el mismo día de su ingreso, derivándolo a su Médico de Atención Primaria para que en su caso valorara remitirlo a los especialistas de salud mental. El hoy apelante reconoció en su declaración como investigado que ya había tenido otro intento de suicidio con anterioridad.

Obran en las diligencias previas WhatsApp remitidos por el Sr. Marco Antonio a Dª Santiaga durante los días 12 y 14 de septiembre de 2023 (acont. 54, 70 de las D.P.), cotejados por el Sr. LAJ del Juzgado de Instrucción 3 (acont. 67 y 81 D.P.), en los que aquél le manifiesta su deseo e intención de desaparecer de este mundo, utilizando en la conversación del día 12 de septiembre palabras y expresiones inconexas e incoherentes, conversaciones que llevan a inferir que D. Marco Antonio sufría algún tipo de inestabilidad mental en aquel momento.

El Sr. Marco Antonio ha estado en seguimiento y tratamiento en la Unidad de Psiquiatría del Hospital Universitario de Salamanca, en el curso del cual el 2/11/2024 se le derivó a psicología clínica y se le pautó medicación, siendo dado de alta en Psiquiatría el 4/12/2023, pautándole medicación hasta marzo de 2024, haciendo constar en el apartado de Evolución y comentarios de dicho informe "muy buena evolución, Sin síntomas. Buena tolerancia. Planes y expectativas de futuro. Pendiente de los términos de la resolución judicial de separación. No toma Lorazepam. Se ajustan pautas", siendo diagnosticado de "Crisi s Conyugal. Estrés Psicosocial asociado. Depresión y Ansiedad adaptativas". En el mismo informe también se recoge en el apartado "Historia Actual", entre otros aspectos, una "Disfunción cognitiva subjetiva llamativa" (doc. 1 aportado con la contestación a la demanda de divorcio y acontecimiento 68 del proceso de Medidas). No consta si el hoy apelado ha sido finalmente atendido en consulta de Psicología clínica.

La sentencia apelada, a pesar de que estaban en vigor las medidas de Prohibición de aproximación y comunicación del padre para con Dª Santiaga y con sus hijos acordadas en el proceso penal y en contra de lo aconsejado por el Equipo Psicosocial, determinó para los dos hijos más pequeños de las partes, el régimen de visitas, estancias y vacaciones transcrito en el antecedente primero de esta sentencia, permitiendo que hasta el inicio del curso escolar en septiembre de 2024, el padre pudiera estar en compañía de los hijos, los fines de semana sin pernocta, con entregas y recogidas en Aprome y las tardes de los miércoles, y desde el inicio del curso escolar si no se hubiera puesto de manifiesto ninguna incidencia, se disponía un régimen de visitas y estancias de fines de semana alternos con pernocta, estableciéndose también un régimen de vacaciones en el que los niños podrían estar en compañía del padre la mitad del período vacacional.

De la exploración realizada por esta Sala a la hija mayor de las partes, Azucena, reitera su voluntad de no tener relación y comunicación con el padre, infiriéndose de su exploración una relación conflictiva con el padre como consecuencia de haber vivido una situación de mala convivencia entre los progenitores, decantándose por la madre en quien ha encontrado mayor apoyo y preocupación por su cuidado, situación conflictiva la de referida menor con el padre, derivada de la problemática familiar que es también corroborada mediante el Informe del Equipo Psicosocial y lo manifestado por sus integrantes en el acto de la vista realizada en esta alzada.

También fue explorada por esta Sala la hija mediana Adolfina, de 9 años, quien deja claro su desacuerdo con el régimen de visitas establecido en la sentencia, manifestando firmemente su negativa a irse con su padre, justificándolo en sus sentimientos de que el padre no le presta interés cuando acude a ejercer el régimen de visitas al centro Asprome, sino que todo el interés lo vuelca en su hermano pequeño.

Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, contrariamente a lo razonado por la Juez a quo, no estimamos justificado el establecimiento del régimen de visitas acordado en la sentencia apelada, pues estando en tramitación el procedimiento penal en el que aún está en vigor las medidas de Prohibición de Aproximación y Comunicación del padre con la mujer e hijos, independientemente de lo solicitado al efecto por las partes en el proceso civil, lo procedente por razones de coherencia, hubiera sido no establecer régimen de visitas alguno o suspender el acordado en el Auto de Medidas Provisionales hasta que se dejaren sin efecto aquéllas medidas de prohibición dispuestas en el orden penal, lo que aún no ha acontecido.

Por otro lado, tampoco consideramos suficientemente justificado el régimen de visitas amplio establecido en la sentencia apelada, si se tiene en cuenta que no habían variado las circunstancias respecto de las existentes cuando se acordaron las Medidas Provisionales Previas a la demanda, en las que se había dispuesto un régimen limitado de visitas en Aprome, pues la evolución y el diagnóstico que de D. Marco Antonio aparece en el Informe de alta médica emitido por la Unidad de Psiquiatría del Hospital Universitario de Salamanca, de fecha 4/12/2023, que ha tenido en consideración la Juez a quo para considerar estabilizado mentalmente a aquél y justificar la ampliación del régimen de visitas en la sentencia apelada respecto del dispuesto en el auto de medidas provisionales, ya existía al tiempo del dictado del Auto de medidas Provisionales de fecha 20 de diciembre de 2023, procedimiento en el que se aportó dicho informe así como otro del Servicio de Psiquiatría de fecha 2/11/2023, los cuales obran unidos en el acontecimiento 68 del testimonio del procedimiento de medidas provisionales y, pese a referida alta médica, la Juez a quo decidió establecer un régimen limitado de visitas en Aprome, sin que nada hubiera variado desde entonces que pudiera justificar la ampliación del régimen de visitas establecido en la sentencia apelada, sino que de los informes remitidos por Aprome, lo único que se viene a poner de manifiesto son los incumplimientos del régimen de visitas establecido en aquel Auto de medidas provisionales por parte de ambos progenitores (vid. informes de Aprome unidos en los acontecimientos 82 y 99, 107,116, 124 y 127 del procedimiento de Medidas Provisionales Previas) y, en el Informe emitido por el Equipo Psicosocial en el proceso de divorcio, lo que se aconsejaba para los dos hijos más pequeños era un régimen de visitas limitado en Aprome (acont. 87).

Por ello, sin perjuicio de que esta Sala no dude de la objetividad e imparcialidad del informe del Servicio de Psiquiatría que valora la Juez a quo, consideramos que el mismo resulta insuficiente en el presente para justificar el establecimiento del régimen de visitas dispuesto en la sentencia apelada.

Y es que a la vista de las circunstancias expuestas, toda vez que cuando se ha dictado la sentencia apelada, subsistía y subsiste la Prohibición de Aproximación y de Comunicación del padre con los hijos que se había acordado en el proceso penal, el cual ya se había transformado en procedimiento Sumario, y, teniendo en cuenta la gravedad y naturaleza del delito por el que se sigue el Sumario contra el hoy apelado, -presunto delito continuado contra la libertad sexual en el que aparece como víctima la madre de los menores, supuestamente cometido en el domicilio familiar según se denuncia en el atestado-, habiendo sido ya remitido a esta Audiencia para su enjuiciamiento y, dado que este avance en el procedimiento penal puede afectar negativamente a la estabilidad mental del Sr. Marco Antonio dados sus antecedentes de depresión y ansiedad adaptativa como consecuencia de la crisis familiar y de la denuncia penal, aumentando consecuentemente el riesgo de conductas que pueden perjudicar la seguridad y el bienestar de sus hijos menores, a quienes puede generar daño emocional y psicológico irreparable dada su corta edad y la etapa psicoafectiva en que se encuentran los dos más pequeños, consideramos procedente de acuerdo con el art. 94 C.Civil, párrafo cuarto, dejar sin efecto el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada y suspender asimismo el régimen limitado de comunicaciones/visitas en Aprome establecido en el auto de medidas provisionales previas, mientras no cesen las prohibiciones de aproximación y comunicación establecidas en el proceso penal, sin perjuicio ello, de que una vez se alcen estas prohibiciones, pueda valorarse de nuevo, en otro procedimiento, la procedencia de reanudar el régimen de visitas en la forma que establecía referido auto de Medidas provisionales u otro régimen progresivo mediante el que los menores afectados se vayan adaptando adecuadamente a la nueva situación familiar, puesto que en la actualidad ya hace meses que no mantienen contacto alguno con el Sr. Marco Antonio.

En consecuencia, procede estimar parcialmente este motivo del recurso en los términos expuestos.

QUINTO.-Sobre los gastos extraordinarios

Pretende la apelante que expresamente se recoja en la sentencia como gastos extraordinarios los relativos a libros, material escolar, gastos de matrícula escolar, actividades extraescolares, gafas, lentillas, dentista y todos los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

En la sentencia nº 611/2023 de esta Audiencia de fecha 4 de diciembre de 2023, (rec. 424/2023 ),a propósito de la consideración de determinados gastos como extraordinarios, recordamos con cita de las Sentencias de este mismo Tribunal nº 294/2018 de 29 de junio y 420/2018 de 25 de octubre y del auto nº 9/2019 de 24 de enero (rec. 604/2018),lo que ha de entenderse como gastos extraordinarios, en contraposición a los ordinarios, estos últimos con cargo a las pensiones alimenticias.

Se dijo en dichas resoluciones que "... los gastos extraordinarios son aquellos que, siendo necesarios o imprescindibles, son imprevisibles y no periódicos, y su obligación de pago existe como consecuencia de su condición de necesarios, pero tanto el reconocimiento del deber de pago, como su cuantificación y, en su caso, la distribución de su cargo, si no hay acuerdo entre los padres, es discutido y debe ser determinada por el Juez, siguiendo el procedimiento previo a la ejecución, que ha establecido la reforma del art. 776 LEC por Ley 13/2009.

En este sentido, la SAP, 12ª, Barcelona de 17 mayo 2011 señaló sobre la calificación de los gastos que " es doctrina reiterada de esta Sala que por gastos extraordinarios habrá de entenderse aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose los estrictamente alimenticios cubiertos por el importe de la pensión de alimentos, y a los denominados extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada , sin perjuicio de su posterior recurso, en caso de discrepancia en orden a su conveniencia ante la autoridad judicial..".

Siendo, a veces, importante para su incardinación en uno u otro concepto es la resolución que declara la obligación y la cuantifica para comprobar si el concepto se tuvo o no en cuenta para el cálculo del importe de la pensión.

Pero, la jurisprudencia "menor" viene calificando como ordinarios los propios por enseñanza obligatoria, primaria y secundaria, cuotas de colegio y matrícula, o material escolar: previsible y periódico. ( SAP, 2ª, León 17.12.2010 ; SAP, 4ª, Alicante 16.3.2010 ; SAP Castellón, 3.7.2001 ; SAP Palencia 2.5.2003 ; AAP, 24ª, Madrid 12.12.2001 ; SAP, 10ª, Valencia, 30.10.2003 ; SAP, 4ª, Alicante 13.5.2008 ; SAP, 24ª, Madrid 4.6.2004 ; AAP, 22ª, Madrid 6.7 y 18.12.2001 ); los de guardería por ser previsibles ( AAP, 5ª, Cádiz 26.1.2010 ; SAP, 2º, León 17.12.2010 ; SAP, 4ª, 16.3. 2010 ; SAP, 5ª, Cádiz 29.7.2007 ; AAP, 18ª, Barcelona 15.1.2008 ); las cuotas de la asociación de padres, vestuario, uniforme y ropa deportiva para las actividades de esta índole dentro de la enseñanza reglada ( SAP, 2ª, Burgos 9.3.2010 ); la formación profesional del hijo (libros, material para realizarlo y transportes) y los cursos de idiomas o clases particulares previsibles y periódicas ( AAP, 3ª, Guipúzcoa 3.11.2009 ); los de transporte y comedor escolares ( AAP, 3ª, Guipúzcoa 3.11.2009 ; AAP, 22ª, Madrid 11.10.2002 y 19.7.2003 ); así como los desplazamiento del menor o del progenitor, para cumplir el régimen de relación ( SAP, 2ª, Sevilla 29.10.2004 ), salvo que estos desplazamientos sean especialmente largos, complicados y costosos; incluso, las actividades extraescolares si ya tenían lugar cuando se pactó o estableció la pensión o en tal momento era previsible su devengo ( AAP, 22ª, Madrid 23.5.2008 ) y los gastos por matrícula y formación universitaria, sin perjuicio de casos peculiares ( AAP, 6ª, Vigo 295/2010 ) o la previsibilidad al pactar o establecer la pensión alimenticia ( AAP, 2ª, Córdoba 14.5.2008 ; AAP, 24ª, Madrid, 8.11.2001 y 26.9.2002 ). Normalmente la formación universitaria, con sus libros y matrículas son ordinarios ( SAP, 10ª, Valencia 19.2.2003 ).

Mientras que tendrían la condición de extraordinarios, la inscripción en un colegio privado por uno solo de los progenitores, cuando el otro no expresa su disconformidad ( AAP, 3ª, Granada 28.4.2003 y SAP, 12ª, Barcelona 14.7. 2009 ); las clases de repaso o apoyo si existe necesidad o conveniencia de tales clases, a la vista del expediente académico del hijo; las actividades extraescolares si se revelan necesarios o indispensables para el desarrollo integral del menor ( SAP, 2ª, León 17.12.2010 ; SAP, 4ª, Alicante 16.3.2010 ; AAP, 22ª, Madrid 30.6.2008 ; SAP, 1ª, Ciudad Real 4.7.2003 ; AAP, 10ª, Valencia 24.6.2010 ); los gastos médicos, terapéuticos o farmacéuticos que necesite el hijo y no estén cubiertos por la Seguridad social ( AAP, 12ª, Barcelona 12.1.2000 ; AAP, 3º, Almería 15.11.2007 ; AAP, 22ª, Madrid, 13.11.2001 ); los tratamientos terapéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social que se estimen necesarios para la recuperación ( AAP, 12ª, Barcelona 20.11.2008 ); los producidos por el cuidado de la salud e higiene bucal y ortodoncia ( AAP, 22ª, Madrid 19.10.2010 ; AAP, 12ª, Barcelona 20.11.2008 ; AAP, 22ª, Madrid, 20.11.2001 ); la adquisición de gafas, no cubierta por la Seguridad social ( SAP Asturias, 30.5.2005 y SAP, 24ª, Madrid, 26.9.2002 ); los viajes de estudios cuando se estiman, no sólo aconsejables, sino necesarios, por estar realizados por todo el curso y ser de difícil explicación no hacerlo por diferencias entre cónyuges, y son imprevisibles porque no tienen lugar en todos los centros ni en todos los cursos ( AAP, 10ª, Valencia 6.5. 2010 ); la formación universitaria y aún los cursos en el extranjero, oposiciones, masters en el extranjero, doctorados, y otras similares merecen el calificativo de ordinarios según las circunstancias; el gasto de obtención del carné de conducir ha sido considerado totalmente necesario en los tiempos actuales ( AAP, 10ª, Valencia 28.2.2011 ), y también el gasto de las clases y material para el aprendizaje del inglés ha sido considerado extraordinario, en estos tiempos ( AAP, 10ª, Valencia 24.6.2010 ).

Teniendo en cuenta las características de los gastos extraordinarios puestas de manifiesto en la doctrina emanada de referidas sentencias y la clasificación en ellas efectuada, no podemos considerar como gastos extraordinarios los gastos en Libros, material escolar y gastos de matrícula escolar, por tratarse éstos de gastos previsibles y periódicos que han de sufragarse con la pensión alimenticia.

Sí consideramos gastos extraordinarios los relativos a actividades extraescolares siempre que éstas se revelen necesarias o indispensables para el desarrollo integral del menor y exista acuerdo entre los progenitores en su realización o en su defecto autorización judicial.

También reputamos como gastos extraordinarios los referentes a gafas, lentillas, dentista y todos los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o Servicios públicos de Salud.

En consecuencia, procede estimar parcialmente este motivo de apelación, acordando recoger en la sentencia los gastos que se consideran extraordinarios a que se ha hecho mención de entre los solicitados por la parte apelante, sin perjuicio de otros que puedan tener tal consideración y que en caso de desacuerdo entre las partes, sea necesario su previa declaración en ejecución de sentencia.

SEXTO.-Impugnación de la sentencia. Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad al cuantificar la Pensión de alimentos.

A la vista de las alegaciones de la parte apelada impugnante ya resumidas en el primero de los fundamentos de hecho de la presente, hemos de recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en las SSTS 663/2016 de 14/11/2016 y 27 de septiembre de 2017 ,entre otras, establece al respecto de la pensión de alimentos a favor de hijos menores que "la obligación legal que pesa sobre los progenitores, está basada en un principio de solidaridad familiar yd tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ) . De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento (...)"

A la hora de cuantificar la pensión de alimentos a favor de los hijos, debe de observarse el criterio de proporcionalidad, atendiendo por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otra, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado.

Así lo ha venido considerando esta Audiencia, que ya en su Sentencia 318/2011 de 18 de julio de 2011 ,estableció en aras a la cuantificación de la pensión de alimentos, que ha de tenerse en cuenta los arts. 93, párrafo primero, y 146 del Código Civil, de los que deduce que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; pero también el art. 145, párrafo primero del mismo texto legal, conforme al cual cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo.

En este mismo sentido, la sentencia 117/2023 de la AP de Madrid, sección 22 de 14 de febrero de 2023recuerda que ",(...)Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos del hijo menor de edad, por parte del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142 , 144 , 145 , 146 y 147 todos del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, con la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia".

En la misma línea se pronuncia la sentencia nº 1002/2022 de la AP de Madrid, sección 22 de 23 de diciembre de 2022.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al presente, observamos que la situación económica de ambos obligados a prestar alimentos es precaria:

- Dª Santiaga trabaja a jornada parcial como vendedora en una tienda de animales con una antigüedad desde diciembre de 2021, percibiendo ingresos mensuales de unos 600 € de media al mes según acredita mediante sus nóminas aportadas en el bloque documental 4 junto con su demanda dentro del cual obra unida la nómina de diciembre de 2023 de 716,28 €, la de noviembre de 2023 de 575,22 € y la de octubre del mismo año por importe de 653 €.

-El Sr. Marco Antonio (parte apelada impugnante), a fecha de presentar la demanda, el 1/02/2024, se encontraba en situación de desempleo, percibiendo una prestación que ascendía a unos 834,48 € conforme acredita con los justificantes bancarios unidos en el acontecimiento 95 del procedimiento de divorcio y es admitido por ambas partes.

En fecha 7/02/2024 ha sido contratado a tiempo parcial y con carácter indefinido para trabajar con categoría de peón en una empresa que monta piscinas, la cual pertenece a un familiar del mismo (su sobrino) según se acredita mediane una valoración conjunta del contrato laboral de referida fecha unido como doc. 2 de la Contestación a la demanda (acont. 40) y del interrogatorio del Sr. Marco Antonio en el acto de la vista celebrada el 6 de mayo de 2024. El mismo ha cobrado en los meses de marzo y abril de 2024 un salario que asciende a 667,79 € y 660.39 € respectivamente (doc. 4 de la Contestación a la demanda y acont. 95), reconociendo el apelado en el acto de la vista que viene cobrando unos 660 € al mes por referido trabajo.

A la vista de la información extraída de la hoja de vida laboral emitida por la TGSS (acontecimiento 47), se desprende que el mismo ha venido trabajando prácticamente de forma ininterrumpida desde abril de 2006, iniciándose en la vida laboral en el año 2001, alternando períodos como trabajador autónomo y otros como trabajador por cuenta ajena en diferentes empresas, siendo alguna de las contrataciones de corta duración, alternando también con períodos de desempleo en que ha percibido subsidio de desempleo. Desde el 7/02/2024 trabaja con contrato indefinido en tiempo parcial según resulta del contrato de trabajo antes mencionado (doc. 2 de la Contestación a la demanda).

El Sr. Marco Antonio reside en la vivienda de sus padres según ha reconocido en el acto de la vista, donde también ha manifestado su deseo de vivir independiente, no constando suficientemente probado que contribuya económicamente a su estancia en referida vivienda.

La esposa reside en la vivienda que fue domicilio familiar junto con los hijos, a quienes se ha atribuido el uso de la misma y a los cuales tiene aquélla bajo su custodia, viniendo obligada la misma a sufragar todos los gastos derivados del uso de referida vivienda (luz, agua, gas, teléfono, etc.), la cual está hipotecada en garantía de un préstamo hipotecario, disponiéndose en la sentencia apelada en cuanto al pago de la cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda, que ha de estarse a las obligaciones que cada una de las partes hubiera contraído en dicho contrato con el Banco y que los gastos derivados de la propiedad de dicha vivienda, deben ser abonados por quien sea su propietario o al 50% si ambos cónyuges son copropietarios.

Las circunstancias expuestas ponen de manifiesto que si bien los ingresos que oficialmente percibe el apelado/impugnante derivados de su trabajo, son algo inferior a los que percibía con la prestación de desempleo cuando estaba desempleado, cuyo importe se tuvo en cuenta en el auto de medidas provisionales de 20 de diciembre de 2024 para fijar provisionalmente la pensión de alimentos a favor de los hijos por importe total de 375 €, sin embargo, toda vez que referida pensión era meramente provisional y que las necesidades de los hijos menores edad -que generalmente aumentan con la edad-, no se reducen a lo necesario para la comida como parece entender el apelado/impugnante al referirse a los gastos de comida de Victorino que no tendrían las dos mayores, sino que también deben cubrir todo lo necesario para su sustento, educación, vestido, etc. en condiciones mínimamente dignas; y teniendo en cuenta que D. Marco Antonio tiene de momento cubiertas las necesidades de vivienda al residir en la de sus padres; que el mismo viene defendido en este proceso por un Letrado de libre designación en lugar de solicitar Justicia gratuita -lo que constituye un signo externo de que su situación económica no resultaría en realidad tan precaria como sostiene, pues le permite afrontar los gastos judiciales- y, que fue D. Marco Antonio quien por su propia voluntad dejó de percibir la prestación de desempleo para incorporarse a la vida laboral con un contrato a jornada parcial cuyo sueldo es inferior al de referida prestación de desempleo y que en cualquier caso, podrá completar el resto de jornada laboral y consecuentemente sus ingresos para hacer frente a la pensión de forma más holgada, con otros trabajos que demanda nuestra sociedad y que no requieren de especiales conocimientos ni cualificación, como puede ser por ejemplo los ofertados en el sector de construcción o de hostelería, hemos de concluir que no resulta desproporcionado el importe de la pensión alimenticia establecida en la sentencia apelada, estándose ante una cuantía de 150 €/hijo que esta Audiencia viene considerando como "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, y ello aún a costa del gran sacrificio que pueda suponer para el progenitor alimentante. (vid. Sentencias nº 420/2021, de 17 de junio de 2021, nº 133/2021 de 01 de marzo de 2021 y la nº 459/2020 de AP Salamanca de 23 de septiembre de 2020, entre otras).

Por todo ello, procede desestimar la impugnación de la sentencia que efectúa la parte apelada.

SÉPTIMO.-Costas de la alzada

No procede imponer costas en esta alzada derivadas del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia, a pesar de haber sido desestimada esta última, dada la naturaleza de orden público de las cuestiones debatidas al estar implicado el interés superior de los menores.

En atención a los razonamientos expuestos, los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,