PRIMERO:En el procedimiento de guarda custodia y alimentos seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño se dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 2021 que aprobó el convenio regulador suscrito por los progenitores y acordó respecto de la hija común Dolores, nacida el NUM000 2020, la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre con un régimen de visitas de la menor con su padre, y una pensión de alimentos para la menor a cargo del padre de 100 euros mensuales, y la contribución al 50% de los gastos extraordinarios de la menor.
El 13 de septiembre de 2023 don Eloy presentó demanda frente a doña Milagrosa solicitando la modificación de las medidas acordadas en anterior sentencia de guarda custodia y alimentos de 28 de octubre de 2021, solicitando respecto de la hija común Dolores:
Patria potestad y Guarda y custodia.
Será compartida por ambos progenitores, al igual que su custodia, con intercambios semanales de lunes a la salida del colegio o actividad extraescolar, y si no hubiese colegio a la hora equivalente a la salida del mismo en el Punto de Encuentro Familiar o si hubiese cesado su intervención en el domicilio del progenitor que lo ha tenido consigo la semana anterior; a lunes a la entrada del colegio, y si no hubiese colegio a la hora equivalente a la entrada del mismo en el Punto de Encuentro Familiar o si hubiese cesado su intervención en el domicilio del progenitor que no lo ha tenido consigo la semana anterior.
Residencia de la menor.
Será el domicilio de cada uno de los progenitores, en el período respectivamente atribuido.
Régimen de visitas.
El progenitor que no tenga al menor en su compañía, en cada semana, tendrá derecho de visitas una tarde entre semana durante 3 horas.
El progenitor que tenga consigo al menor facilitará al otro durante esa semana el contacto telefónico con el menor, respetando siempre los periodos de descanso, comidas y deberes de la niña.
El régimen de semanas alternas se mantendrá durante todo el año, salvo en vacaciones de Navidad y verano.
Vacaciones.
A falta de acuerdo entre los progenitores, el periodo correspondiente de estancia con el menor lo elegirá el padre los años pares y la madre los años impares.
Navidad ? Cada progenitor tendrá al menor en el periodo correspondiente: Desde la salida del colegio al inicio de las vacaciones escolares hasta las 10 horas del día 31 de diciembre, en que reintegrará al menor en el Punto de Encuentro Familiar o si hubiese cesado su intervención en el domicilio del otro progenitor; desde las 10 horas del día 31 de diciembre en que recogerá al menor en el Punto de Encuentro Familiar o si hubiese cesado su intervención en el domicilio del otro progenitor, hasta el día de vuelta al colegio.
Día de Reyes ? El progenitor al que no le corresponda la estancia con el menor podrá tenerlo en su compañía durante tres horas.
Verano ? Los meses de julio y agosto, los periodos de estancia del menor con cada progenitor se dividirán por semanas alternas, con intercambios los Domingos a las 20.00 horas en el Punto de Encuentro Familiar o si hubiese cesado su intervención en el domicilio del progenitor que no lo ha tenido consigo la semana anterior.
Cumpleaños de progenitores ? El progenitor que cumpla años y no le corresponda la estancia con el menor, podrá tenerlo en su compañía durante tres horas.
Cumpleaños del menor ? El progenitor al que no le corresponda la estancia con el menor podrá tenerlo en su compañía durante tres horas.
Gastos ordinarios y extraordinarios.
Cada progenitor abonara los gastos del menor cuando lo tenga consigo.
Los gastos extraordinarios necesarios (médicos, farmacia, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia, audífonos, clases de refuerzo...) serán satisfechos al 50% por cada progenitor.
Los gastos extraordinarios no necesarios (actividades extraescolares, cursos de verano, colonias, viajes de estudios, cumpleaños, fiestas, graduaciones, Erasmus, carnet de conducir, seguros médicos privados, estudios en centros privados dentro o fuera de Logroño...) serán satisfechos en la proporción establecida por ambos cónyuges si existe acuerdo entre ellos, y, a falta de acuerdo por el progenitor que decida efectuar el dispendio.
SEGUNDO:La sentencia de instancia, de fecha 14 de mayo de 2025, estima parcialmente la demanda de modificación de medidas, acordando la custodia compartida de la menor Dolores por ambos progenitores por semanas alternas, razonando la juez de instancia: en cuanto a la disponibilidad horaria del padre para ocuparse de su hija cabe señalar que en la actualidad, al haber rehecho su vida con otra pareja y tener un bebe esta disfrutando de un permiso de paternidad hasta el próximo 23 de junio, por lo que solo trabaja en un bar de copas los viernes y sábados de 18 a 20 horas o de 22 a 24:00. Sin embargo, ha trabajado como fijo discontinuo para DIRECCION000, tanto como cajero como de reponedor, y su intención una vez finalizada la baja de paternidad es incorporarse al supermercado, interesando una jornada de mañana, que iría de las 5:00 a las 13:30 horas. Esto le permitirá recoger en su semana de custodia a su hija del colegio, comer con ella, y pasar la tarde y la noche completas cuidando de la niña. Considera que no existe problema en tener que ir tan temprano a trabajar, puesto que su pareja puede quedarse al cuidado de la niña y de su hermanita y llevar a la menor al colegio mientras el comienza su jornada laboral. Además también cuenta con el apoyo de su madre y su hermana.
El padre está al tanto de la evolución escolar de la niña,
El padre se preocupa por la menor, ha pactado las actividades extraescolares a las que asiste la niña, inglés y futbol, y cumple con sus obligaciones económicas.
Es cierto que el padre ha requerido la presencia policial en alguna ocasión por discrepancias en las entregas de la niña, pero la intervención solicitada no ha sido para tratar de perjudicar a la madre o para incrementar o agravar un conflicto, sino para tratar de que se mediara en discrepancias con la madre de la forma que el entendía más adecuada evitando posibles problemas,
El padre no muestra un interés económico para modificar el régimen de custodia. De hecho, la pensión de alimentos que se fijó a su cargo es mínima.
Vive en DIRECCION001, pero eso objetivamente no parece que plantee un problema para la custodia compartida, dada la distancia entre las dos localidades de residencia de los padres, apenas dos kilómetros, la existencia de trasporte público que las mantiene bien comunicadas y también el hecho de que su actual pareja tiene carnet de conducir y vehículo propio.
Se le ha atribuido al padre una tendencia a dejar a su hija al cuidado de su familia de forma excesiva
sin embargo el progenitor tiene proyectado para un futuro cercano al finalizar la baja de paternidad, una opción laboral compatible con el cuidado de la menor de forma continua en iguales e incluso mejores condiciones de disponibilidad que la madre
La madre trabaja de mañana en una cafetería de lunes a viernes de 9:00 a 14:30, y también trabaja viernes y sábados de 23:00 a 4:00 en un bar de copas, con lo que es evidente que necesita hacer uso del comedor y de la ayuda de terceras personas, recurriendo sobre todo a su hermana Mercedes de 23 años.
En consecuencia se entiende que el proyecto planteado por parte del padre para asumir la custodia de su hija por semanas alternas es realista y busca sobre todo el beneficio de su hija, no siendo la relación entre los progenitores pese a sus altibajos o sus ocasionales desacuerdos o disputas, de tal entidad que vaya a perjudicar a la menor al fijarse la custodia compartida
el propio informe del equipo psicosocial ha podido comprobar que existen valoraciones positivas mutuas de los progenitores en cuanto a los cuidados de la hija, un historial de apoyo mutuo para conciliación de cuidados y vida laboral y que de los actuado se constata que con independencia de sus fricciones ambos han sabido llegar a acuerdos en todos los temas relacionados con la niña (escolarización, actividades extraescolares, etc), se entiende que en este caso se dan los elementos necesarios para acceder a la modificación del régimen de custodia.
TERCERO:Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación doña Milagrosa, alegando como motivo del recurso: UNICO.- Por infracción del art 98.2 del Código Civil en relación con la Guarda y Custodia del menor pese a evidenciarse todos y cada uno de los indicadores contrarios a la Custodia Compartida pretendida y variando las circunstancias que propician la demanda, entre ellas el traslado del progenitor y su nueva familia a DIRECCION001 junto al hecho de que no cuenta con permiso de conducir y en base a meras conjeturas de que aunque ahora ha dejado su trabajo en DIRECCION000 por permiso paternidad y, cuando finalize dejara de trabajar por la noche y solicitara a su empleadora ( DIRECCION000) un horario laboral compatible para cuidar y atender semanalmente a su hija sorpresivamente y sobretodo pese a la vulnerabilidad de la menor la Juzgadora decreta la custodia compartida por semanas. Concurre infracción del art 98.2 del Código Civil por vulneración del principio de protección del interés del menor conteniendo el pronunciamiento de la sentencia recurrida conclusiones erróneas y arbitrarias, dicho sea con todos los respectos y en términos de defensa. Se impugna el pronunciamiento relativo a la adopción de la medida definitiva adoptada por el Juzgador de instancia respecto a la atribución de la guarda y custodia de la menor compartida por semanas. En efecto dicha medida se adopta en contra del Informe del Ministerio Fiscal, el cual, en beneficio de la menor intereso la desestimación de la demanda. Pero es que también se ha adoptado en contra de la valoración del Equipo Psicosocial Forense del Juzgado y con ello perjudicando la vulnerabilidad de la menor, de 4 años de edad.
De cuanto antecede procede la estimación de este motivo y con ello la revocación de la Sentencia, dictándose en su lugar resolución por la que con desestimación de la demanda se mantenga las medidas acordadas de mutuo acuerdo en Sentencia de 28/10/2021 .
Así aun siendo la custodia compartida lo ideal y lo ordinario. La jurisprudencia en caso como el que nos ocupa, de que disparidad y conflictividad entre los progenitores, la misma es un obstáculo que perjudica sobre todo al menor cuyo bienestar emocional y psicológico es prioridad ( STS de 12 de mayo de 2017 Sala Primera por todas) aboga por la guarda y custodia en exclusiva.
Y suplica a la Sala dicte sentencia por la que revocando la recurrida se mantenga la guarda y custodia a favor de la progenitora gestante, ampliando el deber de alimentos a favor de la hija común a la suma de 250€/mensuales.
Don Eloy se opone al recurso por las razones que alega en su escrito de oposición.
El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso.
CUARTO:El Tribunal Supremo ha establecido que la regulación actual del artículo93.3 del Código Civil determina que para que pueda tener lugar una modificación de medidas, las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse necesariamente en un cambio "sustancial", pero sí en un cambio cierto. Así, la Sentencia 665/17 del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4372/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4372 ) razona que " Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre :"A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que:"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges..". Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto".
Y como se dijo en sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2022, Nº de Recurso: 5684/2021, Nº de Resolución: 315/2022: " La doctrina de la sala ha insistido en que para promover una modificación de medidas es necesario probar la existencia de un cambio, si bien es verdad que, precisando, desde la reforma del art. 90.3 CC por la Ley 15/2015, de 2 de julio , que basta con que sea "significativo", " cierto ", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" (entre otras, sentencias 705/2021, de 19 de octubre , 211/2019, de 5 de abril , 567/2017, de 19 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril )".
En el mismo sentido, señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021, Nº de Recurso: 5993/2020, Nº de Resolución: 705/2021: "El art. 90.3 CC , desde la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".
Esta sala ha insistido en que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril , 567/2017, de 19 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril " .
Y añade dicha sentencia: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.
Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.
En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.
En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.
Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.
El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor".
QUINTO:Respecto de la custodia compartida , dicen entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 , 22 de octubre de 2014 , o 3 de junio de 2016 , que lo que se pretende con la misma es garantizar a ambos progenitores "la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos",y el mismo Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencias de 29 de marzo de 2016 , 12 de septiembre de 2016 , o 26 de octubre de 2016 dice: "No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida".
La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara " como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2023, Nº de Recurso: 4583/2022 , Nº de Resolución: 1644/2023,razona:
PRIMERO. Resumen de antecedentes
1. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Pedro Francisco contra D.ª Florencia y acordó "[l]a modificación de las medidas definitivas adoptadas en el procedimiento de Guarda y Custodia y Alimentos Contencioso nº 299/2018 que se contienen en la sentencia de 12 de diciembre de 2018 " en el sentido de establecer que la guarda y custodia de la hija menor, Frida, sería compartida por ambos progenitores y que cada uno de ellos se haría cargo de los gastos ordinarios y básicos de esta durante los periodos en que asumieran su cuidado, así como del 50% de los gastos de educación y de los extraordinarios.
El juzgado, para justificar la modificación del régimen de guarda y custodia de la menor, aduce "[u]na modificación de la situación existente en el momento de dictarse la sentencia de familia que se pretende modificar, referida a la edad de la menor y al nacimiento del hijo del demandante." y anota que "[n]o se aprecia la existencia de inconveniente alguno para el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida que solicita el padre, que según jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo de ociosa cita debe ser el preferente y el normal.", señalando en este sentido que "Ambos progenitores son perfectamente aptos para ejercer sus responsabilidades en la crianza y educación de la hija en común", que "No se aprecia en el progenitor no custodio circunstancia alguna que le impida llevar a cabo la crianza y educación de la hija menor, ya que si bien el padre es trabajador por cuenta ajena en un establecimiento de horno y panadería cuenta con un horario perfectamente compatible con las actividades de su hija y además cuenta con apoyo de otros familiares, especialmente su actual pareja, que le ayude en dicho ejercicio", que "Ambos progenitores cuentan con viviendas próximas entre sí, la madre en la localidad de DIRECCION002 y el padre aquí en DIRECCION003, a unos 20 minutos en coche la una de la otra", que "No se aprecia la existencia de conflictos graves entre ambos progenitores [...]", que "[l]a madre [...] reconoce que el demandante es un buen padre que cumple con el régimen de visitas y con el pago de las pensiones de alimentos, salvo alguna discrepancia ya pasada.", que "[e]l padre [...] solicita la guarda y custodia compartida para poder disfrutar más tiempo con su hija, puesto que ya tiene 3 años y medio y puede hacerse cargo perfectamente de la niña , que además podrá estar más tiempo con su nuevo hermano y estrechar lazos familiares con él, teniendo el apoyo de su actual pareja que se ocuparía de llevar a la niña al colegio y recogerla para comer todos juntos y el resto de la tarde pasarlo con su hija.", y que "[s]e ha puesto de manifiesto que la menor incluso cuenta con mayores comodidades en casa del padre, ya que tiene su propia habitación a diferencia de la vivienda donde reside la madre que la comparte con su propia madre y dos hermanos, por lo que la niña duerme con la madre.".
Analizadas las circunstancias anteriores y teniendo en cuenta, además, que "[l]a madre no ha aportado razón justificativa suficiente que determine la improcedencia de establecer un régimen de guarda y custodia compartida, más que su propia oposición al mismo [...]", el juzgado estima que el régimen de guarda y custodia compartida es "[e]l más adecuado para la hija menor, ya que permite que se relacione con ambos padres por igual recibiendo la crianza y educación de los dos, ya que ambos progenitores deben encontrarse en posición de igualdad una vez transcurridos los primeros meses de vida en que ha podido prevalecer la vinculación materna. Con este régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas se logra una mayor estabilidad en la vida de la menor, pues es muy fácil de interiorizar incluso para una niña pequeña, y supone una mejora de la calidad del tiempo del que disfrutaba el progenitor no custodio, que, de otro modo, se vería relegado a un disfrute del tiempo que podemos considerar "residual".". A lo anterior y por lo que ahora interesa el juzgado añade, por último, que "[t]ampoco existe una distancia excesivamente grande entre el domicilio del padre y el colegio de la niña, pues no puede considerarse tal un recorrido de unos 20 minutos en coche, y en todo caso el pequeño inconveniente que pudiera derivarse de esta circunstancia no alcanza a superar los beneficios que para la hija menor tendrá el poder relacionarse con el padre en condiciones de igualdad que con la madre.".
2. La demandada interpuso un recurso de apelación y la Audiencia Provincial lo estimó y revocó la sentencia apelada "en el sentido de mantener el sistema de custodia exclusiva de la madre establecido en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2018 , aprobatoria del convenio suscrito por ambas partes [...]".
La Audiencia Provincial reconoce que no existen "[m]otivos de inhabilidad del padre o falta de capacidad parental" y que, por lo tanto, "lo normal es que con el paso del tiempo el sistema de custodia evoluciones (sic) a una compartida", pero no aprecia "[e]n este momento [...] un cambio sustancial de circunstancias que aconsejen su modificación, sino que las existentes se tuvieron en cuenta a la hora de firmar el convenio regulador: corta edad de la menor, distancia entre domicilios de los progenitores y horario de trabajo del padre [...]", por lo que considera que "[n]o se ha producido un cambio sustancial ni importante de las circunstancias para justificar una modificación del sistema de custodia, existiendo en todo caso dudas respecto a que la modificación que se propone sea beneficiosa para la menor, dudas que han de inclinar la balanza probatoria a favor de mantener el sistema de custodia.".
El tribunal de apelación también admite que "[e]l padre tiene una nueva pareja y otro hijo más pequeño [...]" y que no se puede dudar "[d]e que la pareja del actor la vaya a cuidar [a la menor]", pero señala acto seguido, por un lado, que "[p]recisamente, la solicitud de la custodia compartida tiene por objeto que la menor está bajo la custodia de su padre y aunque este pueda recibir ayuda externa o de otras personas, no parece aconsejable que dada la corta edad de la menor debido al trabajo del padre este tenga que ausentarse durante todas las noches de la semana y en su mayor parte y no quedando, de este modo, bajo su cuidado directo y personal durante las noches de toda la semana que la menor convive con el padre.", y, por otro lado, que "La relación entre hermanos queda salvaguardada con las visitas y comunicaciones que la menor tenga con su padre".
3. El demandante apelado (ahora recurrente) ha interpuesto un recurso de casación por razón de interés casacional. El recurso ha sido admitido. La demandada apelante (ahora recurrente) se ha opuesto. Y la fiscal lo ha apoyado.
SEGUNDO. Motivos del recurso. Alegaciones de la recurrida y de la fiscal. Decisión de la sala
...
Decisión de la sala
3. Procede el examen conjunto de los dos motivos, dado que ambos se fundan en la aplicación incorrecta del principio de protección del interés del menor.
Refiriéndonos a la modificación de circunstancias, en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre , con cita de las sentencias 215/2019, de 5 de abril , y 31/2019, de 19 de diciembre , que cita, a su vez, las de 12 y 13 de abril de 2016 , dijimos que:
"[l]a modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil ).
"Igualmente en sentencia 311/2020, de 16 de junio , se declaró:
""En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado".
"En el mismo sentido las sentencias 124/2019, de 26 de febrero , y 211/2019, de 5 de abril ".
Y en relación con la guarda y custodia compartida, en la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre , dijimos que:
"[c]onforma una manifestación declarada por este tribunal del interés y beneficio de los menores, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre y 175/2021, de 29 de marzo , entre otras)".
Y en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre , que:
"Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:
""La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).
"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )"".
La sentencia recurrida, a diferencia de la dictada por el órgano de primera instancia que sí lo hace, no aplica correctamente la doctrina anterior, ya que, la escasa edad de la menor cuando se atribuyó la guarda y custodia exclusiva a la madre, el tiempo transcurrido, la reconstrucción de la vida afectiva del padre y el hecho de que este haya tenido otro hijo, permiten apreciar, conforme a nuestra doctrina, un cambio cierto y sustancial en las circunstancias.
Además, la idoneidad como educadores de ambos progenitores, la conveniencia de que la menor desarrolle con facilidad y del mejor modo no solo la relación con sus dos progenitores, sino también la relación fraternal con su hermano, el hecho de no haberse constatado la existencia de inconveniente alguno para el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida que solicita el padre (no lo es su trabajo nocturno, que no le impide atender las necesidades de su hija, labor para la que cuenta, además, con la ayuda y apoyo de otros familiares y, especialmente, de su actual pareja; y tampoco constituye inconveniente la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, dado que no es significativa), y que dicho régimen, en principio, tal y como señala el juzgado, debe ser el preferente y normal, configura un conjunto circunstancial favorable al establecimiento de la guarda y custodia compartida que se aprecia, en este momento, como el sistema más idóneo y acorde al principio del interés superior del menor.
En definitiva, como asevera la fiscal, con la que estamos de acuerdo, "El interés superior de la menor no debe confundirse con el mantenimiento de la situación anterior por el mero hecho de que así venía desarrollándose". La edad actual de la menor y el contacto fluido con ambos progenitores y su nuevo hermano resulta beneficioso y favorable para su desarrollo. Y, además, no concurren circunstancias de peso que aconsejen la limitación de las relaciones paternofiliales.
En consecuencia, procede estimar el recurso interpuesto, casar la sentencia recurrida, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.
SEXTO:Y como dijimos en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja núm. 418/20 del 14 de octubre de 2020 (ROJ: SAP LO 537/2020 - ECLI:ES:APLO:2020:537) "La valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables han de ser confirmadas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del Juez de instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo.[...]
En otras ocasiones hemos expresado esta idea que acabamos de significar, reiterando que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte."
Y en concreto, respecto al informe psicosocial, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2020, Nº de Recurso: 2560/2019, Nº de Resolución: 311/2020 dice: " el Tribunal de apelación .... desvaloriza el informe psicosocial, en abstracto, como prueba en un procedimiento, prueba que esta Sala considera de esencial importancia, sin perjuicio de su análisis crítico. Esta Sala declaró en sentencia 465/2015, de 9 de septiembre : "Por tanto, las conclusiones del informe sicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. ( sentencia de 18-11-2011, rec. 1728/2009 )".
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo nº 482/2018, de 23 de Julio ,dice: "Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos"
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2018, Nº de Recurso: 5231/2017, Nº de Resolución: 482/2018 dice: "Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS de 18-1-2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; 135/2017 , de 28 de febrero ).
Y expresa, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021, Nº de Recurso: 5993/2020, Nº de Resolución: 705/2021: ...lo que ha dicho esta sala que, como sintetiza la sentencia 318/2020, de 17 de junio , ha destacado que tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; y 135/2017, de 28 de febrero ). En definitiva, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional.
Como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 25 de octubre de 2011, "el Tribunal Supremo, si bien ha considerado que para resolver sobre si procede o no la guardia y custodia compartida son muy importantes los informes que puedan emitir los equipos psicosociales de los juzgados, también ha establecido que tales informes no son vinculantes para el Juez. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2011 razona que " en el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, como ha venido recordando esta Sala en sentencias de 1 y 8 octubre y 11 marzo 2010 y 28 septiembre 2009 "; señalando también el Alto Tribunal que "la reforma de 2005 acordó que con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes y que el Juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor. Pero a partir de aquí, la decisión del juez está sometida al criterio de general, es decir, que solo podrá ser revisada por esta sala cuando sea arbitraria (caso de la STS de 1 octubre 2010 ), o bien llegue a conclusiones erróneas (casos de las SSTS de 10 marzo 2010 y 8 octubre 2009 ), porque debe repetirse que el juez no está vinculado por los informes de los profesionales, que debe apreciar y expresar las razones de su decisión, porque las sentencias deben ser siempre motivadas ( art. 120.3 CE y art. 218.2 LEC ), para evitar la arbitrariedad".
SEPTIMO:Y la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2022, Nº de Recurso: 7297/2021, Nº de Resolución: 545/2022, razona: 4.2 Las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida
Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo ).
En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio .
"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.
Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).
Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".
En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo .
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2013, en un supuesto en el que la sentencia de la Audiencia Provincial denegó la medida de guarda y custodia compartida de dos hijas menores de edad que había acordado el Juzgado de 1ª Instancia razonando la Audiencia Provincial que "ha quedado acreditado que ambos progenitores no tienen unas buenas relaciones, aptas para compartir la custodia de sus dos hijas menores. Aunque ambos están en condiciones de ejercer la custodia de las niñas de forma individual, la ausencia de diálogo entre ellos impide que el ejercicio de aquélla pueda ser compartido sin que se perjudique a las menores", dice el Alto Tribunal: "La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.
Ninguno los criterios utilizados en la sentencia se adecuan a esta doctrina:
En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida . Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación " no tienen buenas relaciones", no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores"..
Y añade: "Como dice la sentencia de 19 de julio de 2013 , lo que se pretende con esta medida es "asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, "aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos".
Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior".
Y expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016: "CUARTO.- Consideraciones sobre la guarda y custodia compartida.
1.- Según citábamos en la sentencia de 3 de mayo de 2016, Rc. 1099/2015, la Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras):
(i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.
(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
Por tanto, no tiene sentido, con la jurisprudencia de la Sala sobre la materia, cuestionar la bondad objetiva del sistema.
2.- En sintonía con lo anterior se ha de partir ( SSTS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014, Rc. 164/2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas, ha supuesto un cambio de visión extraordinario hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal
Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.
3.- Partiendo de ello ( STS de 9 de marzo de 2016 ) la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ).
4.- Como relevante para el supuesto que se enjuicia se han de traer a colación dos circunstancias que han merecido la atención de la Sala: (i) Como recoge la sentencia de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 , cabe decir, en palabras de la sentencia de 28 de enero de 2016, Rc. 2205/2014 , que «la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida .» (ii) Es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, Rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, Rc. 1712/2014 , afirma que «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad». Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.
QUINTO.- Decisión de la Sala.
Si se aplica la doctrina mencionada y citada al supuesto enjuiciado el motivo debe estimarse.
1.- Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida , se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas. Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima, por lo que el encaje adecuado de las diferencias entre las partes deban dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar.
2.- Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio.
Si se atiende al informe psicosocial se aprecia que la menor afirma estar bien con su padre, que le ofrece un cuidado adecuado. Asimismo afirma estar bien con su madre. Cuando mejor expresa la necesidad que tiene de ambos es cuando expresa su deseo de «que ambos progenitores vivan juntos». Como ello no es posible el régimen que más se asimila es el de guarda y custodia compartida .
El informe no detecta en ningún progenitor incapacidad para el ejercicio de las funciones inherentes a la guarda y custodia, sin que ofrezca respuesta motivada sobre qué perjuicio habría para la menor si fuese compartida".
OCTAVO:Y en cuanto al informe del Ministerio Fiscal, como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015, Nº de Recurso: 530/2014, Nº de Resolución: 449/2015: la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen.... A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.
Dice la referida sentencia del Tribunal Constitucional: A juicio de este Tribunal Constitucional, el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional.
El art. 92.8 del Código Civil dice:Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, cuando en su redacción anterior decía: 8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
NOVENO:La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2023, Nº de Recurso: 2591/2022 , Nº de Resolución: 984/2023,dice:
CUARTO: 2.2 Consideración previa a los motivos del recurso
Antes de analizar los referidos motivos de infracción procesal, es necesario dejar constancia de que nos hallamos ante un procedimiento de familia, regulado en el libro IV de la LEC, al que es de aplicación lo dispuesto en el art. 752 de la LEC . En tales casos, la especial naturaleza de las pretensiones ejercitadas determina, como señalamos en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que los juicios de dicha clase sean:
"[...] tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y 39 CE ), se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.
"En efecto, comoquiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores.
"A esta finalidad responde el art. 752 de la LEC que, bajo el epígrafe "prueba", contiene una específica regulación, que excepciona el régimen procesal ordinario de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto, relativos a la preclusión de las alegaciones, a la iniciativa probatoria del Juez, a la conformidad explícita o implícita con respecto a los hechos, a la fuerza legal probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los privados reconocidos.
"Así, con relación al régimen de preclusión de las alegaciones que, en los procesos dispositivos, se concentra en demanda, contestación, reconvención y oposición a ésta, sin perjuicio además de las alegaciones complementarias de la audiencia previa, o de los hechos nuevos o de nueva noticia ( arts. 286 , 400.2 , 412 y 426 LEC ), el art. 752.1 LEC establece la regla de que "los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento"".
En este sentido, en la exégesis de tal precepto, la sentencia 705/2021, de 19 de octubre , ha establecido que:
""Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre , y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad".
Lo expuesto significa que la situación a contemplar es la existente al tiempo de dictarse sentencia. Implica la valoración de las pruebas documentales aportadas por las partes, en tanto en cuanto incorporadas al proceso para advertir de las nuevas circunstancias concurrentes. Exige tener en cuenta las ulteriores alegaciones efectuadas por las partes de las que se dio el traslado a la otra para garantizar la contradicción. En definitiva, no rige el principio de litispendencia, como si de una fotografía se tratase, que congelase en el tiempo la imagen o el estado de cosas existentes al momento de presentarse la demanda, sino el escenario a valorar es el concurrente al tomar la decisión de la controversia sometida a consideración judicial.
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2023, Nº de Recurso: 316/2022 , Nº de Resolución: 281/2023,dice: 2.2 La flexibilidad procedimental de los procedimientos especiales del Libro IV de la LEC
...
Como hemos dicho en la STS 308/2022, de 19 de abril :
"[...] la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril ), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuales son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC , 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros".
La vigencia de dicho principio permite, pues, atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2 ; 77/2018, de 5 de julio , FJ 2 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), e inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, quedando ampliadas las facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4 , así como 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3).
...
De igual manera, se expresa la STC 178/2020 , cuando señala al respecto que:
"En los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, con arreglo a lo establecido en los arts. 748 y ss. de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ), el órgano judicial tiene que adoptar, imperativamente, a falta de acuerdo entre las partes, las medidas concernientes a los hijos ( art. 39 CE ). Por ello, es obvio que el principio de tutela del interés de los menores e integral de los hijos que ha inspirar cualquier decisión al respecto resulta incompatible con la rigidez procesal que impone la perpetuatio iurisdictionis ( art. 412 LEC ). De ahí que, como adecuadamente viene reconociendo la jurisdicción ordinaria, el legislador procesal establezca que estos procesos se resuelvan con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hayan sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Y si bien este precepto se refiere a hechos y no a pretensiones, como se ha puesto de manifiesto en numerosas resoluciones judiciales, abocaría a una inútil paradoja procesal que las pretensiones iniciales, en el ámbito especial de las medidas sometidas al ius cogens, no pudiesen acomodarse a las necesidades del menor que se pongan de manifiesto durante la sustanciación del procedimiento de filiación, de suerte que en los procesos de familia o en los que hayan de adoptarse medidas en beneficio de menores de edad, el juez puede apartarse de las peticiones de las partes o acordar de oficio las que estime adecuadas, lo cual debe permitir, a su vez, que las partes reformulen sus peticiones buscando ese mismo interés, respetando las exigencias del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción.
DECIMO:En este caso no se aprecia error ni arbitrariedad alguna en la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez a quo, sino que lleva a cabo una lógica y razonada valoración de la prueba de interrogatorio de una y otra parte, que debe ser mantenida en esta alzada, y que junto con el resto de las pruebas practicadas, documental, y pericial, lleva a la Sala a compartir la acertada valoración de la juez a quo de atribuir la custodia de la menor Dolores a ambos progenitores, atendiendo al superior interés de dicha menor.
En prueba de interrogatorio, en el acto de la vista, Milagrosa declara: trabaja de mañanas de nueve y media a dos y media en una cafetería de lunes a viernes, y sábados de once a cuatro de la mañana; busca ayuda de su hermana de 23 años que vive en Logroño con su novio para cuidar a la niña, y trabaja en una tienda en horario rotativo, no trabaja por la noche, si le puede ayudar su hermana le ayuda, Petra, ella va a su casa para cuidar a la niña hasta las cuatro de la mañana hasta que ella llega de trabajar, no le paga nada a su hermana, también ha acudido a otras personas, a su tía paterna, a la madre de su otra compañera de trabajo, ya no recurre a ellas más o menos desde que empezó el convenio: Lleva a la niña todos los días a DIRECCION004, entra a las nueve menos cuarto, y se queda a comedor, sale a las tres o tres y cuarto, si no sale a las dos, ella la recoge siempre a la salida del comedor, alguna vez le dice al padre que la recoja, este año tres o cuatro veces, porque está haciendo prácticas y tiene un horario estricto, las prácticas son del carnet de conducir. Ha tenido problemas con el padre que ha llamado a la Policía Local, varias veces, un fin de semana que quería dejar antes a la niña para irse a Madrid, el día del padre que ella se había olvidado y él se llevó a la niña del colegio y no le avisó, y él llamó a la policía porque ella fue a casa de la madre de él y ella tocaba la puerta y no le abrían, no eran incidentes graves, ahora dentro de lo que cabe cumplen el convenio, tienen una mala relación, pero si lo hablan o pasa algo llegan a acuerdo, ahora con el colegio llegaron a un acuerdo, hay que pagar 35 euros mensuales, de cuota voluntaria, los pagan a medias, el año pasado lo pagaba él, ella no podía pagar ese colegio, no tenía trabajo fijo y el la metió allí, ahora está fija, y paga la mitad de la cuota voluntaria; también ha habido conflicto por las horas de llamada, al principio llamaba cuando él quería para ver a la niña, ella le decía que le diera un horario para las llamadas, no han arreglado ese tema, él llama de seis a siete, cuando están en el parque y no está pendiente del móvil, no le ve sentido que la llame si la va a ver al día siguiente, los fines de semana sí, llama a las cinco de la tarde, a ella esa hora le va bien, han consensuado las actividades extraescolares, futbol martes y jueves de cinco a seis e inglés, de cuatro menos diez a cinco menos cuarto, va una tutora de la academia y la recoge del colegio y la lleva a la academia que está muy cerca del colegio, el futbol es en el colegio, ahora quiere cambiarse a gimnasia rítmica. Con sus hermanos no tiene trato, sus padres no están en Logroño, con la que puede contar es con su hermana, que vive de siempre en Logroño. En su trabajo ya hace una hora más extra hasta las dos y media y su contrato es hasta la una y media, lleva ya dos años, es en Logroño. Ya no vive en DIRECCION005, vive en DIRECCION006 de alquiler. No ve la custodia compartida porque la niña es muy pequeñita y está muy apegada a ella, cree que va a estar bien, pero le da cosa, es una niña, le puede perjudicar, no sabe cómo explicarlo, la niña con ella va a estar estable, es muy pequeña para tenerla de un sitio a otro, además él vive en DIRECCION001 que dificulta las cosas, no hablaron de la custodia compartida; El padre de su hija ha tenido una niña y su hija está muy contenta, está muy contenta cuando va y vuelve con su padre, a veces le dice que no le presta mucho atención, y ella le dice que es porque hay un bebé, por ejemplo en el coche porque está hablando con su pareja o con la niña, pueden ser celos, para llamar la atención. El padre desde este año se implica en la educación de la niña, y en el pediatra, desde hace un año que están cumpliendo el convenio, desde hace un año Eloy es un buen padre en los cuidados de la niña. El padre dejaba a la niña con la hermana y con la madre, más que con él, vive ahora en DIRECCION001, el colegio le pilla lejos, cree que trabaja de noche en un bar los fines de semana, cree que ahora no trabaja, le da 100 euros de pensión de alimentos, es lo que pactaron en convenio.
En prueba de interrogatorio, en el acto de la vista, Eloy declara: pactó una custodia exclusiva materna y a los dos años quiere compartida, porque no estaba con ella como pareja al ser madre soltera le podían dar algún tipo de ayuda, cuando vio que no le daban ayuda volvió a solicitar la compartida. Desde que firman el convenio la convivencia viendo sus horarios rotativos de ella dependía de los horarios de trabajo él trabajaba en un bar de noche de siete a tres y media de la mañana, y él podía llevar a la niña al colegio, al médico, dependiendo de los horarios de trabajo, ahora está en baja de paternidad de su hija, y lleva cuatro meses con un contrato de dos horas de su contrato de cuatro horas; el año anterior estuvo fijo discontinuo en DIRECCION000, ahora dependiendo trabaja fines de semana en el bar de copas, viernes y sábado, de noche y puntualmente de tarde, un par de horas, DIRECCION000 le llamó para preguntarle por la finalización de la baja de paternidad, tenía dos turnos rotativos por semanas de cinco a una y media y de una y media a diez, trabajaba de cajero o de reponedor, le llamaran con ese horario de lunes a sábado, lo más probable es que deje el bar de copas, se metió para tener ahorros por los nuevos gastos por la niña. Su mujer se queda con la niña cuando tiene que trabajar, le ayuda mucho con la niña. Dolores, puede estar más tiempo con ella y con su hermana, y con el resto de la familia, la niña pide más atención ahora desde que ha nacido la niña pequeña. La relación con la madre es a día, algunos muy mal, por las llamadas, la comunicación llamadas a las seis y diez o a las cuatro, cinco, cuando sale de extraescolares, y la madre le dice si puedo te contesto, y el sí devuelve las llamadas, y ella más de veinte veces no le devuelve las llamadas; el día del padre, le pidió que no la mandara al comedor y le dijo que no que lo que decía el convenio, y la madre estaba tocando la puerta, y llamó a la policía, nunca se ha llevado a la niña sin que le corresponda, a la policía dijo que tenía que trabajar y al equipo psicosocial que se iba a ir a Madrid, un martes que iba a coger a la niña le llamó y no le contestaba la madre, y no le dejó ver a la niña ni hablar con ella, el miércoles la llevó a urgencias y no le dijo nada, le solucionó la tutora el jueves. Desacuerdos sobre el colegio, él tenía la idea de ese colegio, DIRECCION004, y ella le decía que ya tenía un colegio en Madrid, después firmó los papeles de DIRECCION004, a los meses vuelta al problema que tenía visto un colegio cerca, DIRECCION007, con plaza guardada, al final firmaron todos y a DIRECCION004, no pasaba la mitad de la cuota del colegio. Él no pondría comedor porque si trabaja en DIRECCION000 la puede llevar a comer, podría ser mejor hacer los dos lo mismo, pero si puede... no sabe cuánto cuesta el comedor, lo pagan por mitad, depende del mes son 170, 120... paga la mitad de la factura del comedor, el inglés y el futbol también al 50%, no tendría ningún inconveniente en llevarse a la niña a comer, pero ahora están cumpliendo el convenio. Vive en DIRECCION001 desde septiembre, de alquiler, están pensando en volver a Logroño porque hacen la vida en Logroño, antes vivía en la casa donde ahora vive Milagrosa, que tenía que abandonar el piso donde vivía y con su pareja acordaron cederle el piso a Milagrosa, no tiene carnet de conducir, de momento con el autobús y con ayuda de su pareja que tiene coche y carnet. La relación con la madre es más mala que buena. Con los gastos asumidos a mitad y los 100 euros asume unos 200 euros mensuales. Se han resuelto las dificultades de atender a la niña por los horarios de trabajo por la flexibilidad de ambos y los apoyos familiares.
Ambos progenitores poseen adecuadas capacidades para el cuidado responsable y efectivo de su hija menor Dolores, nacida el NUM000 2020, ambos progenitores mantienen unos fuertes lazos afectivos con dicha menor, ambos son aptos para su cuidado, y han mostrado su disponibilidad para asumir la guarda. Dolores, que está próxima a cumplir cinco años, no solo no muestra rechazo alguno hacia ninguno de los progenitores, sino que expresa su apego afectivo y su bienestar con uno y con otro, así como sus deseos y satisfacción por estar con su nueva hermanita.
En este sentido según se recoge en el informe psicosocial, la madre manifestó a la perito: Preguntada por la menor indicó ella está muy contenta con su papá, y con el nuevo hermanito que va a tener;y el padre: Explicó que Dolores está muy bien, y está muy ilusionada con la llegada del nuevo hermanito. Manifestó tranquilidad en cuanto a los cuidados asistenciales que le ofrece la mamá; y la tutora del colegio: Explicó que la menor siempre habla de manera muy positiva de ambos padres, trasmitiendo que se siente muy querida por ambos.E informa la perito: ambos progenitores son figuras de referencia y apego para la menor, denotándose una vinculación adecuada y positiva con ambos e impresionándose (fuera del conflicto parental) un adecuado ejercicio en la actualidad de las labores de crianza, cuidado y afecto....Y en el acto del juicio doña Milagrosa manifiesta que el padre de su hija ha tenido una niña y su hija está muy contenta, está muy contenta cuando va y vuelve con su padre, el padre desde este año se implica en la educación de la niña, y en el pediatra, es un buen padre en los cuidados de la niña.
En cuanto a haber sido la madre la cuidadora principal de la menor, o como expresa la perito del equipo psicosocial, el mayor ejercicio en la crianza por parte de la progenitora, tal circunstancia no puede aceptarse como argumento para desestimar la custodia compartida; es notorio que en nuestra sociedad actual, en la mayoría de los casos es la madre la que principalmente, cuando el niño es aún muy pequeño, se ocupa del mismo, y de estimarse tal argumento, no podría concederse la custodia compartida en aquellos casos en los que la madre ha ejercido de cuidadora principal del menor. Y como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016 no es óbice al cambio de régimen el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas funcionase correctamente; expresamente dice la citada sentencia de 28 de enero de 2016 que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida ".
En lo que atañe los conflictos entre ambos progenitores y a su escasa relación, se trata de una circunstancia frecuente en las rupturas de pareja, que puede dificultar el normal desarrollo de las relaciones familiares, pero en ambos regímenes, tanto en el de custodia compartida como en el de atribución exclusiva a un progenitor de la guarda y custodia con régimen de visitas para el progenitor no custodio. Tales desacuerdos entre los progenitores, y la escasa y mala comunicación entre ambos, no son causas que justifiquen la no adopción de la custodia compartida; dichos desacuerdos, si los padres no cambian su actitud y relación, y llevan a cabo un esfuerzo de comunicación en bien de la menor, existirán igualmente cualquiera que sea el régimen de custodia que se establezca. Al respecto, la como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016: "Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida , se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. ... Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio".Ha de insistirse en que los posibles conflictos que pudieran surgir entre los progenitores en el momento de tomar decisiones conjuntas que afecten a la menor existirán igualmente aunque se establezca un régimen de custodia exclusiva para uno solo de los progenitores manteniendo la titularidad de la patria potestad en ambos progenitores como en un régimen de custodia compartida si los progenitores no realizan un esfuerzo de comunicación y consenso en aquellos asuntos que afecten a la menor, en interés y beneficio de la misma. Y la perito del equipo psicosocial informa: se impresiona que ambos progenitores tienen herramientas para revertir dicha situación.
Ambos progenitores manifiestan a la perito los conflictos entre ambos relativos a la forma y momento de llevar a cabo los contactos telefónicos del padre con la menor, y en los intercambios de la menor. Y en mismo sentido lo han manifestado en prueba de interrogatorio en el acto de la vista.
Pero ambos han sido capaces de llegar a acuerdos en los asuntos que afectan a la menor. Así informa la perito de la ayuda mutua de ambos progenitores para conciliar el cuidado de la menor con sus horarios laborales, manifestando la madre: Eloy y yo estábamos en contacto continuo para adaptarnos a los trabajos. Siempre a base de discusiones hasta que conseguía que viniera a quedarse con la niña. Si no podíamos ninguno de los dos, se quedaba con su madre o con su hermana". Indicó que hubo un momento en el que la niña incluso pernoctaba un par de noches con el progenitor coincidiendo con los días libres de este;y el padre: Explicó que era difícil conciliar y compaginar los turnos de trabajo, teniendo que recoger en ocasiones a la menor a las 5.00 h de la mañana: íbamos sobre la marcha y si trabajábamos los dos se quedaba con mi madre o con mi hermana.Y en el acto de la vista ambos progenitores manifiestan que tras los iniciales desacuerdos en cuanto al centro escolar, desacuerdos que también manifiestan a la perito del equipo psicosocial, llegaron a un acuerdo sobre el colegio DIRECCION004 al que acude la menor, y sobre las actividades extraescolares de la menor.
Tanto la madre Milagrosa, como el padre Eloy cuentan con apoyo familiar cercano: su hermana Milagrosa, su madre y su hermana, y su actual pareja, Eloy, para el cuidado de la menor cuando uno y otro progenitor lo precisan por motivos de atender a sus respectivos trabajos. La madre ha acudido también a tal fin a la ayuda de la hermana de Eloy. Al respecto ha de señalarse que el horario laboral de gran parte de las personas trabajadoras, sean padres o madres, no coincide con el horario escolar de sus hijos, y en muchas ocasiones tiene que acudir a ayuda o asistencia externa o de la familia extensa para el cuidado de los hijos cuando uno u otro se encuentren trabajando, y no por ello dejan de ser aptos para responsabilizarse de su cuidado y atención.
El hecho de que el padre resida en DIRECCION001 no es ningún obstáculo para el adecuado ejercicio de la custodia compartida, en cuanto a los desplazamientos de la menor Dolores, dada la escasa distancia de DIRECCION001 y Logroño, y la comunicación por autobús entre ambas poblaciones, además de disponer de vehículo la actual pareja de Eloy.
La Sala estima, al igual que la juez a quo que la custodia compartida es la más adecuada para la protección del superior interés de Dolores, en la medida en que le permite un contacto por igual con sus dos progenitores, contando la menor tanto con su padre como con su madre, en alternancia semanal, haciéndose así efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, y manteniendo a ambos como referentes en una situación equilibrada que se estima adecuada para el desarrollo de la menor en un ámbito de integración tanto con su padre como con su madre, evitándoles el sentimiento de pérdida y estimulando la cooperación de los padres en beneficio de la menor, parámetros que como beneficiosos para el menor, atendiendo a su superior interés, señala entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2016. Permite además la custodia compartida fomentar los lazos familiares, de relación y de afecto de la menor con su pequeña hermana, lo que sin duda aportará un beneficio al desarrollo personal de la menor Dolores.
DECIMOPRIMERO:No ha lugar a imposición de costas a ninguna de las partes, dada la especial naturaleza de la materia objeto de recurso.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
