PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-
1.-La Comunidad de Propietarios demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia que estimó la demanda que contra dicha apelante interpusieron don Onesimo y MGS seguros y reaseguros SA.
2.-Los demandantes interpusieron demandaen reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos en su vivienda por don Onesimo (y asegurada por MGS seguros y reaseguros SA) por caída de agua, que los actores atribuyeron por el incorrecto mantenimiento del aislamiento en el encuentro entre una ventana y el tejado de la vivienda, siendo tales elementos de naturaleza común y responsabilidad de la Comunidad de Propietarios demandada.
Por lo que interesa a los efectos de resolver los motivos alegados en apelación, diremos que la sentencia de primera instanciarechazó la alegación de la demandada de que esa ventana (ventana tipo "velux" ) no era elemento común sino privativo, o en todo caso de uso privativo lo que implica que el deber de mantenimiento incumba al propietario de la vivienda. Frente a ello, la sentencia entendió que el defecto causante del daño fue el desgaste del sellado exterior de las ventanas en su unión con el tejado de la vivienda en su parte exterior, de modo que el operario que realizó la reparación hubo de acceder al tejado y retirar una línea de tejas para proceder a la subsanación del defecto. Indicó que constaba que el desgaste del sellado obedeciera a un uso inadecuado o negligente de las ventanas por parte del propietario, sino más bien al desgaste natural de elementos expuestos a las inclemencias meteorológicas. Atendiendo a dichas circunstancias, concluyó que el mantenimiento no competía al propietario, sino a la Comunidad de Propietarios, al tratarse de un elemento común cuya falla no es consecuencia de la conducta del propietario.
En segundo lugar, la sentencia recurrida también rechazó la alegación de la Comunidad de Propietarios relativa a que no sería responsable debido a que en los estatutos , se distinguía por un lado entre la Comunidad de Propietarios y los distintos edificios que la componían, y que en los Estatutos se establecía como elementos comunes particulares de cada edificio la estableciéndose que cubierta y fachada de los mismos , por lo que en su caso la responsabilidad sería de ese edificio donde se ubica la vivienda del demandante, pero no de la Comunidad de Propietarios demandada.
La sentencia rechazó este argumento porque aunque los Estatutos prevén la posibilidad de constituir subcomunidades para cada edificio en esa Comunidad de Propietarios (artículo 4), en realidad no se ha constituido ninguna subcomunidad en los edificios integrantes de la comunidad general. Indica que en el acto del juicio se aclaró (mediante declaración del administrador comunitario) que las subcomunidades previstas estatutariamente no han sido constituidas, ni actúan de facto en el ámbito que les podría competir. Así las cosas, entiende la juzgadora que aunque la Ley y la jurisprudencia reconocen capacidad procesal a las subcomunidades, en este caso no hay subcomunidad a la que dirigirse, porque no existe.
Finalmente rechaza las demás alegaciones de la demandada: considera que en lo que hace a los daños, los informes periciales obrantes en autos resultan claros y determinantes, en tanto en cuanto constatan que los daños reclamados existen, y son consecuencia directa de la caída de aguas. Impone asimismo a la demandada los intereses y, estima la demanda con imposición de costas a la parte vencida, que no es otra que la demandada hoy recurrente.
3.-El recurso de apelacióninsiste en que la demandada carecería de legitimación pasiva. Insiste en que la ventana "velux" del demandante tiene como fin dar luz y ventilación a las dependencias del elemento privativo en el que están ubicadas, y en consecuencia es de indudable uso privativo, siendo cierto que el hecho de que dicha ventana esté ubicada en su cara exterior en la cubierta del tejado, no supone que forme parte de la cubierta, sino del elemento privativo del inmueble al cuál sirve de elemento de cierre (al igual que las ventanas de fachada de la vivienda que son elemento privado). Cita al respecto una Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid.
Pero además invoca los estatutos de la Comunidad de Propietarios, entendiendo que estos diferencian entre elementos comunes generales de toda la comunidad, elementos comunes particulares de cada edificio, y elementos comunes particulares de cada portal. Por ejemplo, el artículo 1. b) de los Estatutos comunitarios que indica que la cubierta -tejado- es un elemento común de carácter particular de cada edificio, -no es un elemento común general del edificio. Entiende que la cubierta o tejado viene referenciada en los Estatutos -artículo 1.b- como un elemento común particular de cada edificio (recordando que la Com. de Propietarios está compuesta por 9 edificios independientes y separados entre sí según consta en el Libro del edificio -doc. 3 de la contestación a la demanda en la que se adjunta un plano con la ubicación de todos los edificios-) y en la propia escritura de compraventa. Entiende que la constitución de subcomunidadades es potestativo, no obligatorio, pero que no pueden dejarse de cumplir con los Estatutos de la comunidad de propietarios general con base en la decisión de los propietarios de no constituir subcomunidades.
En cuanto a la causa de los daños, rechaza la valoración del juez "a quo". Alega que se debió de tener en cuenta como prueba una declaración juradaque aportó con la contestación a la demanda.
Estima que el deficiente sellado de los encuentros de la velux con la cubierta, se producen por el paso del tiempo, que ha causado fatiga a los materiales y como consecuencia de ello estos dejan de hacer su función de impermeabilización, y es por tanto una labor de mantenimiento, que corresponde al propietario de dicha ventana, y no a la comunidad de propietarios.
Finalmente indica que se ha vulnerado el art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil porque este caso sería jurídicamente dudoso. Se basa en que ha aportado jurisprudencia en línea contraria a la sentencia apelada.
4-La parte apelada ha presentado escrito de oposición al recursosolicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Las ventanas "Velux" de la cubierta son elemento común.-
1.-Debemos comenzar el análisis del Recurso por la cuestión relativa a la naturaleza de la ventana " Velux", es decir, si se trata de un elemento privativo -como sostiene la demandada- o común -como afirma el demandante, en tesis asumida por la sentencia "a quo"-, pues solo en este último caso las posibles deficiencias que presentara, podrían justificar la atribución de responsabilidad a la Comunidad de Propietarios demandada. En efecto, la demandada apelada sostiene y alega que la ventana propiamente dicha sería un elemento privativo del titular de la vivienda o local correspondiente.
2.-Partiremos de dos preceptos:
El artículo 396 del Código Civil, que considera elementos comunes "todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas;elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; (...) incluso aquellos que fueren de uso privativo(...)."
El artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal, que establece lo siguiente: 1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones:
a) Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación..."
3.-A la vista de estos preceptos es claro que la alegación del recurso no puede ser compartida por la Sala. El texto legal atribuye a la cubierta o tejado, cualquiera que fuere su configuración, la consideración de elemento común, como de modo expreso vuelve a señalar el art. 3 de la Ley de PH al limitar el derecho singular y exclusivo de propiedad de cada dueño al espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al citado propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado (cfr. art. 3 letra "a" LPH) .
En consonancia con lo expuesto, el art. 7.1 LPH prohíbe a los concretos propietarios realizar cualquier actuación o modificación de los elementos arquitectónicos que pueda menoscabar o alterar la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores.
4.-No es ocioso indicar que con relación a los lucernarios, claraboyas o ventanas radicadas en los tejados de los edificios, la Sentencia del Tribunal Supremo 318/2016, de 13 de mayo, recuerda:
" 5.- Según informa el perito en el DIRECCION001, propiedad de don Pelayo, se hallan abiertos cuatro huecos en el techo de la vivienda (...). Se trata, pues de lucernarios o claraboyas abiertas en el techo de la vivienda que constituye la cubierta plana del inmueble constituido en propiedad horizontal, esto es, se trata de una terraza en la cubierta.
6.- La Sala, (SSTS de 8 abril 2011 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1 ª, 08/04/2011 . Elementos comunes por naturaleza y por destino: distinción. y 18 junio 2012) Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 18/06/2012 Elementos comunes por naturaleza y por destino: distinción. Tiene declarado que: «Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011 ) Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 08/04/2011 . Elementos comunes por naturaleza y por destino: distinción..» La cubierta del edificio ( STS de 24 abril de 2013, Rc. 1883/2010 ) Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 24/04/2013 Elementos comunes por naturaleza y por destino: distinción. no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa ( SSTS de 17 de febrero de 1993 , 8 abril de 2011 , Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 8/04/2011 Elemento común configurado como provativa.18 de junio de 2012, entre otras). Esto último no es el caso aquí contemplado.
7.- Se compadece con lo expuesto lo decidido por la Sala sobre estos mismos huecos, en sentencia de 16 de julio de 2009 , cuando afirma que: «Las obras ejecutadas por los propietarios del DIRECCION002 en la cubierta del edificio nunca pudieron ser aprobadas por mayoría. Su instalación no comporta una simple manifestación de la posesión de a vivienda o local de negocio y un uso inocuo de un elemento común autorizado por el artículo 394 del CC , Legislación citada CC art. 394 antes al contrario, son obras que afectan a un elemento común básico, como es la cubierta del edificio, que ocasionan la modificación del Título Constitutivo y que exceden del derecho de uso y disfrute que todo propietario tiene respecto a los elementos comunes en la propiedad horizontal , porque a partir de la construcción de los lucernarios, no solo se altera la cubierta, sino que pasa ésta a ser privativa en parte de unos propietarios en perjuicio de los demás, a los que se priva de su parte proporcional en la misma y se les ocasiona la sustracción de su derecho patrimonial de vuelo, por lo que la prohibición y el perjuicio resulta evidente, necesitando para su aprobación el acuerdo unánime de los propietarios, sin que sea suficiente la mayoría .»"
En este sentido, la a Sentencia del Tribunal Supremo 326/1984, de 25 de mayo, ya se pronunciaba en análogos términos sobre esta cuestión:
" (...) el tema fundamental planteado en el proceso y que se cierne sobre el recurso (...), atañe a la naturaleza que ha de ser atribuida en la propiedad horizontal a las cubiertas o terrados y a los requisitos que han de concurrir para que resulte legalmente admisible su exclusiva utilización o aprovechamiento independiente por uno de los titulares de los pisos del inmueble, puntos en cuyo análisis hay que partir de que si para la determinación de cuáles eran los elementos o servicios no privativos es forzoso estar a lo dispuesto en el artículo trescientos noventa y seis del Código Civil , como ya advirtió la sentencia de veintitrés de diciembre de mil novecientos ochenta y dos , no cabe desconocer que la cubierta del edificio aparece señalada de modo expresa como elemento común en dicho precepto, condición que también revestirán las azoteas salvo que estén destinadas al uso exclusivo de un propietario (las llamadas "terrazas a nivel»)... "
Nos encontramos, pues, ante un elemento común, con independencia de que el uso (limitado a la apertura parcial del cristal) puede corresponder, por la propia situación y funcionalidad (iluminación y ventilación) ... "
5.-En consecuencia, quien debe hacerse cargo de las reparaciones de la cubierta en tanto es un elemento común, será la Comunidad de Propietarios. El que esa cubierta esté rasgadapor ventanas "velux" que sean de uso privativo de cada vivienda a la que dan luz, no priva de su condición a este elemento común como es la cubierta, ni a la Comunidad de Propietarios de su deber de mantenerlo y responder por los daños causados en el mismo o por sus defectos o falta de cuidado. Por lo tanto, si estas ventanas deben ser reparadas o cambiadas porque a través de ellas o su sellado o su instalación se producen filtraciones, estas reparaciones, en principio, las asumirá la Comunidad de Propietarios en su conjunto. Lo anterior no obsta, sin embargo, a que el propietario de un piso o local que tiene atribuida una facultad de uso sobre un elemento común (como lo es una cubierta donde hay abierta una ventana "velux"), ostenta también la obligación de usarlo de forma correcta, conservarlo de forma ordinaria o mínima, y el deber de no realizar sobre el mismo acto que puedan deteriorarlo. Pero en este caso no hay indicio alguno de que la causa del defecto advertido en la ventana esté relacionada con un trato inadecuado o de falta de mantenimiento ordinario por el usuario demandante.
En este sentido, hacemos nuestros los argumentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 6 del 19 de septiembre de 2022( ROJ: SAP C 2367/2022 - ECLI:ES:APC:2022:2367 ), que abordando un caso relativo a ventanas tipo Velux existentes en la cubierta, concluye que son elementos comunes en cuanto forman parte de la cubierta y su sustitución corresponde a la comunidad de propietarios, salvo que sepruebe que el daño se ha causado por uso inapropiado por el propietario. Razona así: " los elementos de un inmueble en régimen de propiedad horizontal pueden ser comunes o privativos. No prevé la ley que tengan una doble naturaleza, común y privativa, de forma simultánea, dando lugar al mismo tiempo a un aprovechamiento independiente y a una situación de copropiedad"; que " cuestión distinta es que el propietario de un piso o local tenga atribuida sobre un elemento común una facultad de uso de especial intensidad, y obtenga de ello un beneficio superior y adicional al que tienen los demás propietarios"; y que " esta peculiaridad afecta al régimen de conservación, mantenimiento y reparación de esos elementos, puesto que los propietarios tienen la obligación, en cuanto a ese y los demás elementos comunes, de hacer un uso adecuado y diligente de los elementos, que incluye sobre los elementos que usa privativamente un deber de conservación, de no realizar acciones que contribuyan a su deterioro y de aplicar los medios de limpieza y protección recomendados para un uso adecuado. Sin embargo, el mantenimiento y la reparación o sustitución de esos elementos, en tanto no haya sido provocada por un uso inadecuado o por falta de las medidas mínimas de conservación, incumbe a la Comunidad ( artículo 3 A) LPH )."
En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra sección 3 del 24 de octubre de 2022( ROJ: SAP PO 2417/2022 - ECLI:ES:APPO:2022:2417 )
"En este sentido destacamos y nos remitimos a nuestra Sentencia de 13 de Mayo de 2021 y a las Sentencias de la AP de A Coruña D. 5ª 29.09.2020 y S.6ª de 02.06.2021 , en las que se concluye que, en cuanto ambas ( Cubierta y Velux) constituyen elementos comunes del inmueble al integrar su Cierre perimetral exterior, la obligación de su conservación y mantenimiento la tiene la Comunidad de Propietarios aunque las Velux sean de uso privativo, estándose así a la obligación que impone el Art. 10.1 de la ley de la Propiedad Horizontal de 1961 . Obligación ésta que solo cede o fenece en el caso de acreditación de un inadecuado uso y cuidado por parte de los propietarios del piso en el que se localizan, de conformidad con el deber que, en estos casos de uso de instalaciones o elementos comunes, impone el Art. 9.1.a) de la Ley de la Propiedad Horizontal . En este sentido debemos recordar que el Art. 10 de la Ley de la Propiedad Horizontal tras la reforma operada por la Ley 8/1919 estableció que corresponden a la comunidad a) "Los trabajos y las obras que resulten necesarios para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, los necesarios para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, ...""
Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 4 del 11 de abril de 2022( ROJ: SAP B 4228/2022 - ECLI:ES:APB:2022:4228 ) razona:
"Es por ello que no cabe entender se pueda atribuir el problema a un defecto de mantenimiento de los ocupantes de la vivienda, lo que implica que ante el carácter de las ventanas (integradas en la cubierta del inmueble y por ello elemento común), la actuación de reparación de las mismas, su sustitución y los daños que la problemática reseñada han generado se deba atribuir a la comunidad de propietarios..."
TERCERO.- No se han constituido en este caso subcomunidades de propietarios.
1.-La segunda razón por la que la recurrente considera que carece de legitimación pasiva deriva en que considera que la responsabilidad, en su caso, correspondería al edificio singular en el que se produjo el siniestro. Indica que la Comunidad de Propietarios está integrada por nueve edificios diferenciados y que la cubierta- tejado- es i elemento común de carácter particular cada uno de esos edificios. Alega que de hecho, los gastos de mantenimiento de la cubierta del edificio son pagados y asumidos por las propiedades separadas que integran el edificio, siendo evidente que la Comunidad de Propietarios en su conjunto carece de cualquier obligación de mantenimiento y por ende, de responsabilidad .
2.-El motivo se desestima. Pretende la apelante derivar la responsabilidad a un ente que jurídicamente no existe, como es un edifico singular de los que integran la Comunidad de Propietarios. Cierto que el art. 4 de los estatutos prevé la posibilidad ("podrán constituirse"dice el precepto) de que se constituyan su comunidades por edificios o por portales, pero tales subcomunidades no se han constituido. Y lo que sí establece rotundamente el art. 4 en su primer inciso es que "la comunidad de propietarios está constituida por la totalidadde los titulares de todas y cada una de las propiedadesseparadas del conjunto" (los subrayados son nuestros).
Como quiera que las subcomunidades, por las razones que fueren, no están constituidas, es decir, no existen, la responsable del mantenimiento y buen estado de los elementos comunes (la cubierta), es por lo tanto la Comunidad de Propietarios, que sí está constituida. No se puede pretender que el demandante dirija su demanda contra una entidad que jurídicamente no existe, como es el edificio en el que en concreto se sitúa su vivienda. La vivienda del demandante, jurídicamente, está integrada en la Comunidad de Propietarios demandada y solo en esta; y es esta quien debe responder.
Alega la parte apelante que "la constitución de su comunidades es una mera forma de gestión y o Administración a efectos administrativos de la Comunidad de Propietarios, y es una facultad de los copropietarios de la urbanización, no una obligación, y en consecuencia no puede justificarse el incumplimiento y /o falta de observancia de los estatutos de la comunidad de propietarios general en base a las decisión de los propietarios de no constituir subcomunidades..."
Sin embargo, no compartimos el argumento; no hay incumplimiento alguno de los estatutos, pues en el artículo 4 de los mismos no se impone la constitución de subcomunidades de propietarios como algo imperativo, sino como una posibilidad, una opción potestativa o facultativa. El que esa posibilidad no se materialice simplemente significa que no se ha considerado conveniente, legítimamente, y pro las razones que fueren, constituir esas subcomunidades. Y su falta de constitución implica que quien ha de responder es la única entidad jurídicamente existente conforme a la escritura pública de obra nueva y constitución de propiedad horizontal , que no es otra que la Comunidad de Propietarios demandada, sin que pueda pretenderse exonerar su responsabilidad trasladándola exclusivamente a los propietarios del edifico dañado, pues eso sería tanto como constituir de facto y a estos solos efectos, una subcomunidad sobre ese edificio, la cual no existe.
CUARTO.- Causa del daño.- Valoración correcta de la prueba.-
1.-Hay que partir de que es cierto que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano "ad quem" examinar el objeto de "litis" con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo" y que por tanto, no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación.
Ahora bien, dicho esto, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que conforme el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.
Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente.
Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador "a quo" mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador.
En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti)como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris)para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( Sentencias del Tribunal Supremo. 21/abr/93, 5/may/97, 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo" tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido.
Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba , conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador "a quo" y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ).
2.-En suma, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia realizadas por el juez que gozó de inmediación resulten manifiestamente erróneas o inexactas, o sus conclusiones sean imprecisas incompletas, ilógicas o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la sentencia de instancia, singularmente la pericial, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional; al contrario, se compadece con la resultancia de dicha prueba, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal.
En este punto, el apelante pone el acento en una declaración jurada que aportó con su contestación a la demanda y que el juez "a quo" no habría tenido en cuenta. Prescinde así de la valoración conjunta llevada a cabo por el juzgador de instancia, para poner interesadamente el foco en una sola prueba que le favorece, a la sazón una declaración jurada prestada por una persona que no la ratificó en juicio y que, por ende, no sometió su declaración ni a la inmediación del juzgador, ni a la contradicción de la parte contraria.
Sin embargo, ya hemos dicho antes que no es aceptable examinar la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo" mediante el análisis de cualquier medio de prueba de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. Y que no es dable pretender sustituir sin más la valoración conjunta de la prueba llevada a cabo por el juez bajo cuya mediación se practicó, por definición objetiva e imparcial, por las conclusiones de la parte, tan legitimas como subjetivas. Tal es lo que se pretende en este caso al invocar una declaración jurada y pretender que ostente preferencia sobre la valoración de la pericial, cuya resultancia fue en la línea que el juzgador indica y en la que este razonablemente se basó.
Pero además, debemos indicar que esta sala considera que una declaración jurada, como tal y aisladamente considerada, presenta muy escaso valor probatorio; hay que partir de que propiamente no es un documento, sino una suerte de testifical preconstituida y o sui generis,en la que una persona unilateralmente explica lo que vio u oyó, pero en la que ni existe inmediación judicial (( el juzgador no ve a esa persona mientras declara) ni, sobre todo, existe contradicción: se veda a la parte contraria la oportunidad de hacer preguntas a quien emitió la declaración. Todo esto impide, según criterio de esta Sala, que se le pueda otorgar un valor autónomo mínimamente relevante. Mucho menos, desde luego, de un valor tal como para que pueda imponerse a la valoración conjunta de la resultancia probatoria que llevó a cabo el juez "a quo", esta última sí, practicada con inmediación y contradicción.
Cabe añadir que sobre el valor de la declaración jurada como medio de prueba, en la línea que ha expuesto esta Sala, se han pronunciado algunas Audiencias provinciales. Así por ejemplo, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada sección 4ª núm. 214/2023 del 05 de junio de 2023( ROJ: SAP GR 690/2023 - ECLI:ES:APGR:2023:690 )razona : "Finalmente, poner de relieve que carece de valor probatorio la declaración jurada que se aporta con el escrito de contestación a la demanda como doc. 8, pues las normas procesales son de orden público y la prueba testifical debe practicarse en la forma legalmente prevista. Igualmente carece de valor probatorio el testimonio prestado por Pedro Francisco que todo lo que conoce lo es por referencia de terceras personas."
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 16ª del 23 de febrero de 2024( ROJ: SAP B 2644/2024 - ECLI:ES:APB:2024:2644 ):
Aporta igualmente el Sr. Florencio una declaración jurada de su ex-esposa conforme satisface una pensión de alimentos para su hijo menor, documento con escasa fuerza probatoria dado que la mujer no lo confirma en autos declarando bajo juramento o promesa de decir verdad, con los apercibimientos legales, sometiéndose a contradicción y permitiendo de este modo al juzgador poder valorar la prueba con la debida inmediación.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén sección 1 del 15 de diciembre de 2022( ROJ: SAP J 1854/2022 - ECLI:ES:APJ:2022:1854 ): "...la cual fue admitida en su integridad, a excepción de la declaración jurada de un testigo, por cuanto no puede admitirse dicha forma de practicarse una testifical habida cuenta de que la ley exige la necesario contradicción entre las partes para garantizar el principio de igualdad de armas, se estima suficiente para resolver la controversia."
Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla sección 6 del 26 de octubre de 2023( ROJ: SAP SE 3412/2023 - ECLI:ES:APSE:2023:3412 ): "Pues bien, acometiendo tal labor revisora propia del recurso de apelación, la que resuelve, tras examinar el material probatorio obrante en la actuaciones, considera que la forma real de ocurrencia del siniestro no ha quedado acreditada pues existen versiones contradictorias al respecto que no resulta desvirtuada, ni por la localización de los daños ni por la testifical de quien no deja de ser uno de los conductores implicados que carece de la suficiente imparcialidad, ni por la declaración jurada aportada con la demanda que no ha sido sostenida a presencia judicial y sometida a contradicción."
Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, sección 1, del 17 de mayo de 2023( ROJ: SAP CC 385/2023 - ECLI:ES:APCC:2023:385)
"Se aporta en el acto del juicio verbal " declaración jurada de D. Florencio. Antiguo dueño del camino objeto de litis", realizando respecto al mismo la siguiente crítica: (i).- el documento no ha podido ser sometido a contradicción; (ii).- no puede admitirse como el título de propiedad ya que siendo elemento esencial en el que se funda el derecho reclamado está sujeto al artículo 265.1 LEC y debió aportarse con la demanda y no después; (iii).- examinando su contenido no resulta asumible..."
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante sección 5 del 04 de septiembre de 2003( ROJ: SAP A 2909/2003 - ECLI:ES:APA:2003:2909 ): "En tercer lugar, la declaración jurada del asegurado de la actora (documento número 4.A de la demanda) que carece de valor probatorio alguno pues no deja de ser una testifical encubierta en forma de documento que carece de las notas de la contradicción y de la inmediación, y cuyo relato de los hechos necesariamente no puede calificarse como merecedor de crédito toda vez que es una declaración del asegurado que ya ha percibido la indemnización de su Aseguradora."
QUINTO.- Costas procesales de primera instancia.-
1.-Arguye el apelante que no procedería imponerle las costas de instancia pro existir dudas de derecho, que justifica sustancialmente en el hecho de que aportó una sentencia (en concreto, de la Audiencia Provincial de Madrid del año 2020) en la cual se consideraba la naturaleza privativa, a efectos de responsabilidad, de las ventanas tipo "velux" .
2.-El motivo se desestima. Consideramos que debe de prevalecer la regla general del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es otra que el principio de vencimiento. El juez "a quo" no advirtió dudas ni de hecho ni de derecho, y esta Sala tampoco las ha tenido. Que exista una sentencia en línea contraria a la tesis que mantuvo el juzgador y que entendemos que resulta mayoritaria en los tribunales (pues la cubierta no cambia de naturaleza por el hecho de que la misma aparezca rasgada por ventanas "velux" o claraboyas o lucernarios), no resulta suficiente para apreciar dudas de hecho a los efectos de liberar al vencido de la imposición de costas en los términos del art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil, pues el precepto además señala que estas deben ser " serias", por lo que el hecho de que la parte apelante invoque una sola sentencia en línea contraria no resulta suficiente.
SEXTO.- Costas procesales de segunda instancia.-
1.-Conforme a los artículos 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse desestimado el recurso, las costas procesales se imponen a la parte recurrente.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
