Sentencia Civil 433/2024 Audiencia Provincial de Soria Civil-penal Única, Rec. 456/2024 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal de Dª. Otilia, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria, de fecha 23 de julio de 2024, dictada en procedimiento de modificación de medidas sobre hijo no matrimonial, iniciado a instancia de D. Juan Enrique, interesando que se revoque la sentencia citada en relación al pronunciamiento relativo a la guarda y custodia del hijo común Felix, nacido el NUM000 de 2020, que la concede al padre, solicitando el mantenimiento de la custodia exclusiva a su favor, en lugar de la que establece la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal y la parte apelada, interesaron la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Previamente a entrar en análisis del fondo del recurso debemos manifestar, en relación a la alegación previa primera del recurso, que el hecho de que el padre, tras el dictado de la sentencia de instancia, no haya reclamado su custodia, en absoluto supone dejación por parte del mismo, toda vez, que si bien el recurso no suspende la eficacia de las medidas ( artículo 774.5 de la LEC) , la decisión de esperar a la firmeza de la resolución, nos parece lo más correcto en beneficio del menor, para evitar reiterados cambios en su custodia para el caso de que el recurso pudiera haber sido estimado. El motivo se desestima.

En cuanto al resto de alegaciones previas, las veremos conjuntamente con el resto de motivos de recurso.

TERCERO.- Para resolver acerca de la custodia del niño, debemos partir del principio del interés superior del menor fijado por la jurisprudencia. Para ello seguiremos la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil de 5 de febrero de 2024 que recopila la jurisprudencia al respecto y expresa:

"La configuración jurídica del interés superior del menor.

El interés superior del menor se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaen sobre los menores. Su campo propio de actuación opera de forma primordial en los procesos matrimoniales, pero no sólo en ellos. No es un concepto jurídico estático, sino dinámico, que no permanece petrificado, sino que evoluciona continuamente condicionado por los valores imperantes en la sociedad. Constituye un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes.

La jurisprudencia lo ha concebido como:

(I) Un principio axiológico preferente en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores.

El interés del menor se ha considerado incluso como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 : y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), toda vez que ha de prevalecer en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "[t]oda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).

(II) Como un concepto jurídico indeterminado.

El interés del menor constituye uno de esos conceptos legales que no son susceptibles de ser predeterminados y de encerrarse en una fórmula normativa, que abarque todo el haz de manifestaciones que comprende. Es poliédrico, y como tal de necesaria ponderación en atención a las particularidades de cada caso.

En este sentido, la jurisprudencia le atribuye el calificativo de concepto jurídico indeterminado, constitutivo de una cláusula general que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 835/2013, de 6 de febrero ).

Las SSTS 76/2015, de 17 de febrero ; 416/2015, de 20 de julio ; 170/2016, de 17 de marzo ; 93/2018, de 20 de febrero y 705/2021, de 19 de octubre , en un esfuerzo delimitador de su significación jurídica, señalan que:

"[s]e configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales".

Más recientemente, las SSTS 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre , se expresan en el mismo sentido, al señalar que:

"Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales".

Lo califica, también como constitutivo de un concepto de tal clase, la STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

(III) Se integra dentro del marco del orden público.

En una antigua sentencia de 5 de abril de 1966 se definía el orden público como "[e]l conjunto de principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, sociales e incluso morales, que constituyen el fundamento de un ordenamiento jurídico en un momento concreto", y que hoy encuentran su manifestación más evidente en el propio texto constitucional.

Dentro del mismo, se encuentra el "orden público familiar", basado en los principios constitucionales de igualdad entre los cónyuges ( arts. 14 y CE ) y protección integral de los hijos ( art. 39 CE ), que determinan una esfera jurídica de indisponibilidad.

Pues bien, la jurisprudencia ha considerado que el interés y beneficio del menor conforma un principio de tal naturaleza, dado que, en el ordenamiento jurídico nacional e internacional, se configura como una regla imperativa que inspira todas las decisiones referentes a un menor de edad.

En este sentido, las SSTS 258/2011, de 25 de abril , 823/2012, de 31 de enero de 2013 , y 569/2016, de 28 de septiembre , afirman que "[l]a protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público" y, por su parte, la STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como "[e]statuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". También, STC 614/2009, de 28 de septiembre .

La STS 251/2018, de 25 de abril , insiste en tal concepción, al señalar que: "El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental [...] Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses".

(IV) Opera como límite a la autonomía de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( art. 90 CC ).

En este sentido, ha proclamado el Tribunal Constitucional en las SSTC 185/2012, FJ 8 y 77/2018, de 5 de julio , FJ 2 que:

"[e]l régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional".

(V) Constituye un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de su armonización con otros intereses convergentes como son los de los progenitores u otros familiares o allegados.

En este sentido, el art. 2.4 de la LO 1/1996 , norma que: "[e]n caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados".

De esta suerte, el criterio que ha de presidir la decisión que, en cada caso, corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas que concurran, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable (...). Ahora bien, en el supuesto de imposibilidad de conciliación de intereses contrapuestos, se deberá atender al primordial del menor, lo que significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior.

(VI) Es un principio precisado de un estándar de motivación reforzada.

En este sentido, es reiterada jurisprudencia la que viene estableciendo que el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente cuando se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, como es el principio del interés superior del menor, que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE , y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativas como judiciales ( SSTC 141/2000, de 21 de mayo, FJ 5 ; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 127/2013, de 3 de junio , FJ 6, 138/2014, de 8 de septiembre ; 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 ; así como 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2 y STS 984/2023, de 20 de junio , entre otras muchas).

(VII) Opera como un instrumento de flexibilización del rigor procesal.

Permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros (SSTC187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( SSTC 65/2016, de 11 de abril ), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( STC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4 y 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3).

En el sentido expuesto, esta última STC 178/2020, de 14 de diciembre , se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado.

De esta manera, como no podía ser de otra forma, se ha expresado la sentencia de esta Sala 1ª 281/2023, de 21 de febrero , y las citadas en ella, en la que se puede leer: "[e]stos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y 39 CE ), se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción".

(VIII) Susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas.

La determinación del interés superior del menor no es una simple labor de interpretación jurídica, sino de apreciación circunstancial, en donde el auxilio de otras disciplinas tiene campo abonado de ponderación, y, entre ellas, la psicología ocupa un papel destacado. De esta forma, la sentencia 545/2022, de 7 de julio , refiere a dicha a ella, "como ciencia de la conducta que permite hacer predicciones razonables del comportamiento futuro de las personas".

En cualquier caso, los informes psicosociales elaborados deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales, conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS 660/2011, de 5 octubre ; 795/2011, de 18 de noviembre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 135/2017, de 28 de febrero ; 318/2020, de 17 de junio ), así como someterlos a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito, pues en otro caso sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional ( STS 705/2021, de 19 de octubre ).

En necesario, pues, deslindar adecuadamente el rol procesal que corresponde al perito en el proceso, sin que quepa, como es evidente, consagrar una suerte de usurpación de la función jurisdiccional por aquél y, de esta manera, nos pronunciamos en la sentencia 1377/2007, de 5 de enero , cuya doctrina se reproduce en las sentencias 706/2021, de 19 de octubre y 544/2022, de 7 de julio , en las que sostuvimos que no puede atribuirse un valor inconcuso a los dictámenes periciales, puesto que: a) "[l]a función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial" ( SSTS, entre otras muchas, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ); b) que tal función del juzgador "[e]stá sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias".

CUARTO.-Aplicando los anteriores criterios al caso ahora sometido a análisis por esta Sala, y poniéndolos en relación con la prueba practicada, consideramos que no es posible atender la petición de la apelante, toda vez que los motivos para que sea D. Juan Enrique quien ostente la guarda y custodia de Felix, en lugar de Dª. Otilia son varios y alguno de ellos de caracter grave:

1.- El menor está bajo la custodia de la madre desde la separación de sus progenitores. Debido a las condiciones en las que se ejerce la custodia, en las que del niño se ocupa su bisabuela, quien por su edad tiene las lógicas carencias físicas, y a que la vivienda se encuentra en un tercer piso sin ascensor, ésta última no puede sacarle a pasear o llevarle al parque, a fin de que se relaciones con otros niños. Por lo que Felix pasa mucho tiempo en la vivienda, incluso encerrado en alguna habitación, según manifiestan los distintos informes emitidos por los profesionales. Ello ha supuesto un retraso madurativo en el niño, puesto de manifiesto en los informes del Equipo Psicosocial, que recogen informes escolares, según analizaremos posteriormente.

2.- El hecho de que el padre apenas haya tenido contacto con su hijo, en absoluto le incapacita para el ejercicio de la custodia. Pues de igual manera, para el caso de que no se solucionara la situación del niño, tendría que ser acogido en un establecimiento de la Sección de Protección a la Infancia de la Junta de Castilla y León, donde tampoco tendría contacto previo alguno con los responsables del mismo. No debemos olvidar que D. Juan Enrique ha intentado por todos los medios que se cumpliera el régimen de visitas para con su hijo, habiendo ejercitado las consiguientes acciones judiciales al respecto. Por tanto, en ningún caso le puede ser achacado desinterés alguno, sino al contrario. Quedó acreditado en la vista, a tenor de las declaraciones testificales de las partes, que la madre no dejaba que su hijo viera a su padre por motivos de odio o enemistad hacia la nueva pareja de él, impidiendo todo tipo de contacto entre Felix y la madre de su hermanastro.

Además, hay que valorar que, en el mismo hogar del padre, Felix convivirá con otros dos niños, lo que sin duda redundará en su beneficio. Al respecto, tal y como nos recuerda el Ministerio Fiscal en su informe, el equipo técnico, tanto en su informe como en la declaración de la vista en juicio, señaló que el entorno más favorable para Felix estaba con su padre, donde tiene una unidad familiar estable, una vivienda apta (con una habitación propia para Felix), el contacto directo con su hermanastro (que, además, coinciden hasta ahora en el centro escolar y mantiene amistad con él) y tienen los recursos para atender al menor de forma adecuada (como efectivamente consta en el informe del equipo psicosocial obrante en la causa).

3.- Los informes emitidos por el Equipo Psicosocial de Soria son muy claros al respecto.

Así, el informe psicológico expone: "El menor, Felix presenta dificultades en su desarrollo, con cierto retraso madurativo, sobre todo en el lenguaje y la expresión, detectándose su raíz en la escasa estimulación y hábitos proporcionados por su madre.Se ha percibido en el domicilio materno del menor carencias en la cobertura de sus necesidades básicas, exponiéndose a una situación de riesgo. Felix parece tener establecido vínculo afectivo con su madre y su bisabuela, pero probablemente tenga un apego inseguro.

En el momento actual se han encontrado una serie de factores que aconsejan un cambio de guarda y custodia del menor con el fin de evitar su exposición a una situación de riesgo y posibilitar su relación con ambos progenitores.Si bien, hay que tener en cuenta varios aspectos relevantes, uno es que el menor no conoce a su padre, su hermano y a su pareja y tendría que adaptarse de forma repentina a nuevas personas y nueva dinámica familiar y, a la inversa, Juan Enrique y el resto de los familiares tendrían que afrontar más carga familiar y nuevas necesidades familiares, algunas de especial relevancia como las dificultades que presenta Felix (retraso en el lenguaje y la expresión). En este caso sería precisa la intervención de los servicios sociales con el fin de proporcionar la ayuda a su adaptación".

Y el informe de la Trabajadora Social, en el mismo sentido dice en sus Conclusiones:

"En respuesta a la petición formulada por S.Sª. en relación al menor Felix y teniendo en cuenta el interés superior del mismo, se concluye:

1.- Con respecto al padre, D. Juan Enrique no se ha detectado psicopatología que le impida el ejercicio del rol parental y se observa estabilidad a nivel social, no obstante, se han detectado algunas dificultades personales que podrían ser mejorables. En cuanto a la capacidad parental parece tener establecidos vínculos afectivos y seguros tanto con su hijo menor como con el hijo de su pareja, proporcionándoles un entorno adecuado y beneficioso con la ayuda de pareja Nieves. En cuanto a Felix, ha mostrado interés por recuperar la relación con él y por la situación del mismo. Se percibe que tiene capacidad para responsabilizarse del cuidado y atención principal de su hijo Felix, si bien, sería necesaria una intervención profesional con el fin mejorar sus habilidades, así como de proporcionar apoyo en la adaptación de cada uno de los miembros del entorno familiar.

2.- Dña. Otilia, madre del menor, presenta dificultades psicológicas, personales, escasa conciencia de las mismas y pobre conocimiento de las necesidades de su hijo, aspectos que parecen estar afectando al desarrollo del rol materno y del propio menor, situándolo en una situación de riesgo y no mostrando suficiente capacidad de resolución o de mejora. Su actitud negativa y rígida frente al padre de su hijo está impidiendo al menor reconocer y relacionarse con la figura paterna, su hermano y su entorno familiar. Todo ello lleva a incidir en la necesidad de comenzar de forma urgente una intervención familiar desde los servicios sociales municipales.

3.- El menor, Felix presenta dificultades en su desarrollo, con cierto retraso madurativo, sobre todo en el lenguaje y la expresión, detectándose su raíz en la escasa estimulación y hábitos proporcionados por su madre. Se ha percibido en el domicilio materno ciertas carencias en la cobertura de sus necesidades básicas, exponiéndose a una situación de riesgo. Felix parece tener establecido vínculo afectivo con su madre y su bisabuela, pero probablemente tenga un apego inseguro.

4.- En el momento actual se han encontrado una serie de factores que aconsejan un cambio de guarda y custodia del menorcon el fin de evitar su exposición a una situación de riesgo y posibilitar su relación con ambos progenitores. Si bien, hay que tener en cuenta varios aspectos relevantes, uno es que el menor no conoce a su padre, su hermano y a su pareja y tendría que adaptarse de forma repentina a nuevas personas y nueva dinámica familiar y, a la inversa, Juan Enrique y el resto de los familiares tendrían que afrontar más carga familiar y nuevas necesidades familiares, algunas de especial relevancia como las dificultades que presenta Felix (retraso en el lenguaje y la expresión). En este caso sería precisa la intervención de los servicios sociales con el fin de proporcionar la ayuda a su adaptación".

Hemos subrayado los aspectos mas relevantes de cada informe, que fundamentan la decisión de la Sala.

4.- Por otra parte, parece que la madre ha estado esperando al inicio de un programa de intervención familiar (que al parecer ya ha comenzado, según la documentación que aporta con el recurso) para tomar las medidas necesarias para que su hijo se desarrolle correctamente, lo que indica que no es consciente de las urgentesnecesidades del niño.

En definitiva, debe seguirse el criterio de establecer lo más beneficioso para el menor Felix, según la jurisprudencia arriba reseñada, siendo así que debe mantenerse la decisión de la Juez de Instancia de que la custodia la ejerza el padre del niño.

En consecuencia, este motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-En cuanto al régimen de visitas fijado por la sentencia de instancia, que el recurso considera de imposible cumplimiento debido al horario de apertura del Punto de Encuentro.

Tras un análisis del régimen de visitas que se establece en la Sentencia de Instancia, la Sala de oficio va a proceder a su modificación, con fundamento en la protección del interés del menor y del artículo 158 del C.C .:

Respecto de las visitas de la madre para con su hijo durante las dos primeras semanas, a fin de que la adaptación del menor a su nuevo hogar sea efectiva, consideramos excesivo que las visitas de la madre para con el menor sean todos los dias, y menos aún consideramos procedente que en las mismas esté presente también el padre del niño,lo cual solo puede dar lugar a problemas. Por ello estimamos prudente que, durante las tres primeras semanas, la visita de la madre (sola o acompañada de la bisabuela) con el menor sea de tres dias semanales, con una hora de duración cada visita, supervisada por uno de los técnicos del Centro, a concretar según las posibilidades del Punto del Encuentro, para lo cual los padres deberán entrevistarse con los responsables de dicho Centro.

A partir de la cuarta semana, las visitas serán dos por semana, igualmente supervisadas, con una duración de una hora, a concretar según las posibilidades del Centro.

Transcurridos 6 meses, y previo informe positivo, tanto del Punto de encuentro, como del Equipo de Intervención Familiar, respecto del Programa de Apoyo Familiar del Ayuntamiento de Soria que sigue Dª. Otilia, el Juzgado podrá acordar las visitas con pernocta e intersemanales que se consideren oportunas, y que ahora es improcedente adelantar.

En todo caso, si se diera el supuesto de discrepancia de las partes respecto de alguno de los pronunciamientos judiciales que regulan la relación entre los progenitores y su hijo, instamos a las partes a que recurran a la mediación para evitar litigios posteriores al respecto.

QUINTO.-Por todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado, sin que proceda realizar especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de apelación, habida cuenta de la naturaleza del procedimiento y de las cuestiones planteadas, así como de las circunstancias concurrentes en el caso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación