Sentencia Civil 139/2025 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 89/2025 de 21 de mayo del 2025

PRIMERO.- SENTENCIA RECURRIDA Y PRETENSIONES DE LAS PARTES.

Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ávila se dictó Sentencia en fecha de 10 de febrero de 2025 en el procedimiento de Juicio Verbal sobre Acción de consumidores y usuarios 636/2024 por la que estima íntegramente la demanda interpuesta por D. Fermín y por Dª Milagros, declarando nula la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha de 29 de marzo de 2012, y condenando a la entidad bancaria BBVA a abonar a la parte actora la cantidad de 790,41 €uros más intereses y costas.

Frente a referida Sentencia de instancia se interpone recurso de apelación por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. alegando como motivos de apelación: 1º) que concurre prescripción de la acción de restitución al conocer el consumidor la abusividad de la cláusula desde enero de 2016 en que se publicitó la Sentencia del Tribunal Supremo 705/2015 de 23 de diciembre de 2015; 2º) subsidiariamente al anterior, que el dies a quo la prescripción debe ser enero de 2017 por cognoscibilidad por el consumidor; 3º) que el consumidor ha actuado con pasividad para invocar sus derechos conforme a la Directiva 93/13 al no reclamar desde 2016 ó 2017; y 4º) que es incorrecta la imposición de costas de primera instancia a la entidad BBVA por existir dudas de derecho sobre el dies a quo de la prescripción, y, en el caso de estimarse el recurso de apelación y se declarara la prescripción, se produciría una estimación parcial de la demanda. Finalmente, termina suplicando que en Segunda Instancia "...dicte la oportuna resolución por la que, estimando íntegramente el presente recurso de apelación interpuesto por BBVA, revoque la sentencia recurrida. Con cuanto demás proceda en Derecho".

A referido recurso de apelación se oponen D. Fermín y por Dª Milagros al entender: 1º. Prescripción de la acción. La jurisprudencia europea resuelve que hacer coincidir el dies a quo con la fecha de la firma, limitaría los derechos de los consumidores, en clara

vulneración del principio de efectividad que rige la interpretación de la Directiva 93/13/CE. El dies a quo debe iniciarse en la fecha en la que el consumidor tuvo conocimiento de la abusividad de la cláusula y, consecuentemente, de su derecho a reclamar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración. 2º. Sobre la imposición de costas a la parte demanda. Para el hipotético supuesto de estimación de la impugnación de contrario, interesa a esta parte que se tenga en cuenta la pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre costas. Finalmente, termina suplicando que en Segunda Instancia "...se tenga a esta parte opuesta al recurso planteado, debiendo ser desestimada con expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- SOBRE LA PRETENDIDA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN, DIES A QUO DE INICIO DEL CÓMPUTO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN Y COGNOSCIBILIDAD POR EL CONSUMIDOR.

Con carácter previo debe distinguirse entre la acción de declaración de nulidad por abusividad, la cual es imprescriptible, y la acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente satisfechas por los consumidores o usuarios como consecuencia de la aplicación de la cláusula contractual declarada nula, la cual es prescriptible en el plazo de cinco años a que se refiere el artículo 1964 del Código Civil.

En este punto, el Auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 indicaba que: "6.-Se ha planteado con frecuencia ante este Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, prevista en el Art. 1.303 Cc, no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2.011 de 23 de noviembre y 485/2.012 de 18 de julio).

7.- Por el contrario, apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que, antes de la reforma del Art. 1.964 Cc llevada a cabo por la ley 42/2.015 de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de quince años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.

8.- No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el Art. 1.964 Cc, que antes del mes de octubre del año 2.015 era de quince años y en la actualidad es de cinco años.

9.- En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1.964 y en la más reciente sentencia 747/2.010 de 30 de diciembre, hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.

10.- En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no sólo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del derecho de la Unión Europea, sino que además no vulnera el principio de equivalencia.

11.- El mismo razonamiento es aplicable, por concurrir una identidad de razón jurídica, a los supuestos en que la restitución no se debe realizar entre las partes contratantes, porque los pagos indebidos se hicieron a un tercero, como sucede en el presente caso, en el que los receptores de los pagos indebidos hechos por el consumidor en aplicación de la cláusula abusiva fueron terceros (el notario, el registrador de la propiedad o el gestor) y no la parte causante de la nulidad (el prestamista predisponente de la cláusula), por lo que la acción de restitución ha sido calificada por este tribunal supremo como una acción derivada de un cobro de lo indebido, en los términos del antes transcrito Art. 1.896 Cc ( sentencia 725/2.018 de 19 de diciembre)".

Por tanto, el consumidor o usuario en realidad está ejercitando dos acciones, siendo la primera de ellas una acción de nulidad absoluta por ser la cláusula contractual abusiva, la cual, se reitera, es imprescriptible, y siendo la segunda de ellas una acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas o satisfechas por tal consumidor o usuario, la cual es prescriptible en el plazo previsto en el artículo 1964 del Código Civil.

Sentado lo anterior, la cuestión que ha de resolverse es la fecha inicial para el cómputo o dies a quo de la prescripción de la acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas o satisfechas por la parte consumidora o usuaria.

Y el mencionado Auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 afirma que: "12.- Sobre esa base legal y jurisprudencial, la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de una cláusula abusiva, problema sobre el que también se proyecta el principio de seguridad jurídica, puesto que es jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, cuando los estados miembros apliquen el derecho de la Unión, deberán respetar los principios generales de ese ordenamiento, entre los que figuran, en especial, el principio de seguridad jurídica y el de protección de la confianza legítima ( STJUE de 15 de abril de 2.021, C- 798/18 y 799/2.018, y las que en ella se citan)".

La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores se compendia en la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, apartados 26-48, que resume las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C- 698/10 y 699/18; de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, Caixabank S.A. y B.B.V.A.; y de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19, las cuales se refieren expresamente a casos en los que se juzgaba la compatibilidad del dies a quo previsto en el derecho interno con la interpretación del derecho de la Unión.

En la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, Caixabank S.A. y BBVA., apartado 88, se ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato", y la citada Sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, apartado 47, considera que "...la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor, para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio del año 2.020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de mes de julio del año 2.020, Caixabank S.A. y B.B.V.A., apartado 91)".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en el que se produce el "enriquecimiento indebido" o día en que se realizó el pago ( STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C485/19, apartados 51-52, 60-66) porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad. Igual sucede respecto de un plazo que comience a correr con el cumplimiento íntegro del contrato ( STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75).

Por tanto, si se descarta que el dies a quo de inicio del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, quedarían dos opciones:

1) Qu e el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la Unión Europea: en la práctica convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

2) Que el día inicial sea aquel en el que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en las que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pueda ser conocedor de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo o del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la materia.

Finalmente, todas las cuestiones sobre la prescripción y el dies a quo de inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos indebidamente pagados han quedado definitivamente resueltas por las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de enero de 2024 (Sala Novena, asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21), de 25 de abril de 2024 (asunto C-484/21) y de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21), y, con base a las resoluciones anteriores del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por la Sentencia del Tribunal Supremo 857/2024, de 14 de junio de 2024.

La Sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 enero de 2024(Sala Novena, asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21) considera que el plazo de prescripción debe empezar a correr únicamente cuando el consumidor pudo tener conocimiento de que poseía la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula declara abusiva, es decir, establece un elemento de cognoscibilidad absoluto de la abusividad de la cláusula y de su derecho a ejercitar acción resarcitoria en consecuencia:

"47 A este respecto, para que se considere conforme al principio de efectividad, un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13 , en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

48 De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada).

...no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos, no exige que el consumidor conozca no solo tales hechos, sino también su valoración jurídica, que implica que el referido consumidor conozca también los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ."

Por su parte las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de abril de 2024(asuntos acumulados C-484/21 y C-561/21), por un lado, descartan totalmente el inicio del plazo de prescripción con el pago de los gastos al hacer "excesivamente difícil el ejercicio de derechos de la Directiva 93/13", por otro lado, indican la inviabilidad de alegar la prescripción únicamente por la jurisprudencia del alto tribunal nacional, pues aunque las Sentencias del Tribunal Supremo gocen de publicidad suficiente, no es posible entender que el consumidor tenga conocimiento que su clausula tenga un alcance equivalente a la declarada nula y menos aún que sea consciente de sus derechos amparados por la Directiva 91/13, y, por último, establecen que el inicio del plazo de prescripción con la declaración judicial de la cláusula como abusiva no se opone al principio de efectividad, si bien cabe la opción de que la entidad bancaria pruebe el conocimiento de la abusividad por el consumidor con anterioridad.

Por tanto, la primera noción es que la firmeza de la resolución declarativa de abusividad supone un absoluto conocimiento del consumidor:

"33 En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional"(asunto C-481/21).

Y la segunda noción es que la entidad puede probar que el consumidor supo en algún momento anterior el carácter abusivo de la cláusula, comenzando el plazo de prescripción desde ese momento:

"35 No obstante, debe puntualizarse que, si bien, como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 29 de la presente sentencia, la Directiva 93/13 se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula, la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula"(asunto C-561-21).

Con base a las resoluciones anteriores del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Sentencia del Tribunal Supremo 857/2024, de 14 de junio de 2024 ,concluye que "...salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

Por tanto, el Tribunal Supremo determina que la regla general para el dies a quo pasa a ser la declaración de nulidad por abusividad y, salvo prueba en contrario, el plazo de prescripción se inicia a partir de la firmeza de dicha Sentencia. La única opción para que tal regla general no se aplique es que las entidades bancarias prueben que el consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa cláusula era abusiva "en el marco de sus relaciones contractuales".

Sentado todo lo anterior, y valorando la Jurisprudencia al respecto tanto del Tribunal Supremo español como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hemos de concluir que en el presente caso la acción de restitución de los gastos indebidamente pagados no ha prescrito,dado que, en relación con el préstamo hipotecario suscrito el día 29 de marzo de 2012, que vincula a D. Fermín y a Dª Milagros con la entidad bancaria BANCO BILBAO VIZCAY ARGENTARIA S.A., no puede aceptarse la pretensión de la entidad bancaria de considerar que desde enero de 2016 o desde enero de 2017, ante la supuesta divulgación pública de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declara la nulidad de las cláusulas de gastos en préstamos hipotecarios al estimar demanda colectiva de la organización de consumidores OCU contra BBVA, o ante la supuesta intensidad de campañas publicitarias y su éxito dando lugar a una litigación masiva, se pueda fijar la cognoscibilidadpara el consumidor medio a principios de 2016 o de 2017, puesto que ninguna prueba se ha aportado que acredite que el concreto consumidor D. Fermín o Dª Milagros conoció o siguió tales supuestas campañas publicitarias, ni mucho menos que conoció la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 dictada por el Tribunal Supremo, dado que no consta probado que fuese miembro o asociado de la organización de consumidores OCU y, en todo caso, aunque hubiera tenido algún conocimiento de lo anterior a través de los medios de comunicación o de las redes sociales, no se ha probado que ello le permitiera ser consciente del significado y de las consecuencias que para su contrato de préstamo pudiere tener lo que se resolvía judicialmente o lo que se publicitaba a lo largo de los años 2016 y 2017.

Por tanto, es evidente que los consumidores D. Fermín y Dª Milagros tuvieron conocimiento de la posible nulidad de la cláusula de gastos en fecha muy posterior a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario de 29 de marzo de 2012 y, probablemente, tuvo ese conocimiento en fecha cercana a la interposición de la demanda judicial contra la entidad bancaria, la cual llevó a cabo sin haber transcurrido el plazo de cinco años del artículo 1964 del Código Civil, y, por ello, procede desestimar en su totalidad el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria, confirmando en este punto la Sentencia de instancia.

TERCERO.- SOBRE LA PRETENDIDA PASIVIDAD DEL CONSUMIDOR.

Se ha invocado por la entidad bancaria que el consumidor ha actuado con pasividad para invocar sus derechos conforme a la Directiva 93/13 al no reclamar desde enero de 2016 o desde enero de 2017, en todo caso, se alega, desde hace más de cinco años. Es decir, la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. está invocando la denominada doctrina jurídica del "retraso desleal" en cuanto implica que la indolencia del titular de un derecho que se retrasa excesivamente en su ejercicio crea la confianza en el sujeto que está obligado de que ese derecho no va a ser ya ejercitado.

Tal motivo de apelación no puede ser acogido dado que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, luego si la referida acción es imprescriptible, por definición no se puede considerar que su ejercicio esté incurso en una situación de retraso desleal.

Y, en lo que se refiere a la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas a causa de la aplicación de la cláusula nula, ha de señalarse que el hecho de que la parte prestataria haya estado durante un período de tiempo más o menos largo desde que efectuó los pagos (bien los correspondientes a las cuotas del préstamo hipotecario con aplicación de la coloquialmente denominada "cláusula suelo", bien los correspondientes a la coloquialmente denominada "cláusula de gastos") sin efectuar reclamación alguna a la entidad bancaria prestamista, no permite que de ello se deba extraer alguna consecuencia perjudicial para la parte prestataria, dado que tal conducta resulta irrelevante a tenor de la Jurisprudencia que examina la renuncia de derechos, al tener establecido la Sala 1ª del Tribunal Supremo que la renuncia de derechos debe ser personal y ha de revestir, en cuanto a la forma, las características de ser clara, terminante e inequívoca, sin que sea lícito deducirla de expresiones equivocadas o de actos de dudosa eficacia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1991, de 4 de marzo de 1988 y de 21 de mayo de 1987). Así, señala el Tribunal Supremo que el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañaría una renuncia nunca presumible, y que nunca ha sido considerada como renuncia tácita el no ejercicio o el ejercicio tardío de derechos (Jurisprudencia reiterada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2001, de 3 de octubre de 2001, de 8 de febrero de 2000, de 5 de marzo de 1991 o de 4 de marzo de 1988).

En consecuencia, procede desestimar en su totalidad el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria, al no apreciarse pasividad ni retraso desleal en el ejercicio de sus derechos por los consumidores D. Fermín y Dª Milagros.

CUARTO.- SOBRE LA IMPOSICIÓN DE COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA A LA ENTIDAD BANCARIA.

La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 2040/2024, de 25 de abril de 2024, recuerda que la abusividad de las cláusulas de "gastos" fue proclamada ya desde la Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, y quedó plenamente consolidada en las Sentencias 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero de 2019, completadas por la de atribución al prestamista de los gastos de gestoría ( Sentencia 550/2020, de 26 de octubre de 2020) y de tasación ( Sentencia 35/2021, de 27 de enero de 2020), señalando la citada Sentencia del Tribunal Supremo 2040/2024 que, en materia de cláusulas abusivas e imposición de costas, conforme a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, de 13 de julio de 2023 (Caja Sur Banco S.A. contra JO y IM, Asunto C-35/22), han de imponerse las costas a la entidad financiera prestamista incluso cuando existe allanamiento.

Referida STJUE de 13 de julio de 2023 (Asunto C-35/22) establece que el comportamiento de la entidad financiera a tener en cuenta, no es tanto un deber de reacción al requerimiento, como un deber propio, proactivo, ante el conocimiento de la jurisprudencia reiterada que declara la nulidad de una cláusula y el principio de efectividad de los derechos de los consumidores, por lo que, cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 40/2021, de 2 de febrero de 2021, ya indica que "...en materia de costas procesales también son de aplicación los principios de no vinculación de los consumidores y de los usuarios a las cláusulas abusivas y de efectividad del derecho de la unión; de ahí que, si interpretamos los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil en el sentido de que no existe una estimación sustancial de la demanda (pese a la declaración de nulidad por abusividad de dos cláusulas contractuales introducidas por el profesional o empresario en un contrato en materia de consumo) o en el sentido de que, al existir una estimación parcial de la demanda (por no estimarse íntegramente la totalidad de sus pretensiones de restitución cuando ello viene motivado por las dudas e incertidumbres creadas por los cambios de la doctrina jurisprudencial), no procede la condena en costas por no existir temeridad o mala fe de la parte demandada, esto es, del profesional o empresario (cuando, se reitera, es el profesional o empresario el que ha introducido en un contrato en materia de consumo dos cláusulas abusivas), y por tanto los consumidores tuvieran que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias y en su caso de los informes periciales y de las tasas judiciales, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubieran existido las cláusulas denominadas "suelo" y "gastos a cargo de la parte prestataria" abusivas, y por tanto los consumidores no quedarían indemnes pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla adecuadamente aplicada les podría eximir de esos gastos; se llegaría al resultado paradójico de que los consumidores o usuarios tienen que ir a un procedimiento civil ordinario, en el cual es preceptiva la representación por medio de procurador y la defensa por medio de abogado conforme al derecho del estado español, para conseguir la declaración de nulidad por abusividad de las dos cláusulas contractuales denominadas "suelo" y "gastos a cargo de la parte prestataria" porque las ha introducido en el contrato por su posición dominante el profesional o empresario y para obtener la restitución de las sumas de dinero por ellos satisfechas, ya sean altas o ya sean bajas, cuando no les correspondían tales pagos y luego no quedan indemnes en su patrimonio, cuando el derecho de la unión establece exactamente lo contrario y cuando la doctrina reiterada del tribunal de justicia de la Unión Europea afirma que el derecho nacional de cada estado debe ser interpretado o integrado de tal modo que los consumidores o usuarios, pese a la existencia de cláusulas abusivas, queden indemnes. En definitiva, se produciría el efecto disuasorio inverso: no se conseguiría que las entidades financieras dejaran de incluir las cláusulas denominadas "suelo" y "gastos a cargo de la parte prestataria" abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas...".

En consecuencia, dado que la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. no tomó la iniciativa de dirigirse a los consumidores D. Fermín o Dª Milagros para reparar las consecuencias de su conducta abusiva y dejar sin efecto la cláusula Quinta del contrato de préstamo hipotecario de 29 de marzo de 2012, relativa al abono por el prestatario de los gastos de notaría, registro de la propiedad, gestoría y tasación de la finca, pese a conocer la nulidad por abusividad de referida cláusula desde la Sentencia del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, el recurso de apelación interpuesto en este particular ha de ser íntegramente desestimado, al ser procedente la expresa imposición de las costas de primera instancia a la entidad bancaria prestamista.

QUINTO.- COSTAS Y DEPÓSITO.

La íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 394, 397 y 398 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, la expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales de esta alzada.

Y, dada la íntegra desestimación de la apelación interpuesta, procede acordar la pérdida del depósito constituido para la formulación del recurso, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dando al mismo el destino legalmente previsto en los apartados 10 y 11 de la misma.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución Española,