Sentencia Civil 334/2025 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 498/2024 de 21 de mayo del 2025

PRIMERO.-Objeto del recurso y resolución recurrida.

1ºPor el Procurador Sr. Cuevas Castaño, se formuló en nombre y representación de Doña Visitacion, recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29-2-2024 dictada en procedimiento ordinario 897/2022 seguido en el Juzgado de Primera instancia nº9 de Salamanca, cuya parte dispositiva reza del tenor literal siguiente: "Esti mo parcialmente las pretensiones de D. Dionisio y declaro la disolución de la finca litigiosa descrita en el hecho primero de la demanda. Ordeno la venta del inmueble en subasta pública judicial y el reparto del precio que se obtenga en proporción a la respectiva cuota de propiedad; 21% a favor de D. Dionisio y 78,50% a favor de Dª Visitacion. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas".

La sentencia fue aclarada por Auto de fecha 20-5-2024, su parte dispositiva manifiesta; "Corrijo la sentencia de fecha 29/2/2024 en el único sentido de que la cuota de propiedad que corresponde a D. Dionisio es del 21,5%. Contra esta resolución no cabe recurso alguno."

Se observa un error material de trascripciónen el FD primero de la sentencia impugnada relativo a la identidad de las partes,susceptible de ser subsanado en cualquier momento.

MOTIVOS DEL RECURSO:

ÚNICO.-Demanda ejercitada en Fraude de ley y Abuso de derecho que debe conllevar su desestimación.

Se argumenta que la Sra. Visitacion sufrió violencia de género que acudió a la Asociación Adavas y por mediación de esta se alcanzó un convenio de divorcio y de división y liquidación de gananciales, que el primer convenio fue homologado en la sentencia de divorcio dictada 15-11-2011 que atribuyo un derecho de uso de la vivienda a la esposa de una manera propia e independiente respecto del hijo menor entonces, a quien también se le atribuyo el uso de la vivienda familiar. Estamos se dice ante dos derechos de uso independientes. Derecho real se dice que fue inscrito por la ahora recurrente en el Registro con ocasión de la demanda de división de cosa común formulada de contrario y de la que trae causa el presenta litigio.

Se reprocha que con la demanda de la que trae causa el presente litigio no se aportara la sentencia de divorcio y se aportara solo el Auto de fecha 23-2-2012 que aprobó el convenio de formación de inventario y liquidación de la sociedad legal de gananciales de las partes. Sereproduce el apartado tercero que responde a la rúbrica "OTROS ACUERDOS y el apartado c) se establece que a la esposa se atribuye el uso y la facultad de disposición,de modo se dice que el esposo no puede instar la venta por ningún medio, tampoco la acción de división de cosa común.

Se añade que cuando el actor recibió la contestación a la demanda de división de cosa común, inmediatamente insto una demanda de modificación de medidas solicitando la extensión de derecho de uso atribuido al hijo valiéndose de descalificaciones y faltando a la verdad, se dice que esta demanda no es más que una manifestación de la violencia ejercida frente a la que fue su esposa. Una demanda de finalidad espuria prohibida por los artículos 6 y 7 del CC. Se cita jurisprudencia relativa al abuso de derecho y fraude de ley.

Se solicita en el suplicola estimación del recurso, la desestimación integra de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

2º -Por la Procuradora Sra. Fernando Iglesias en nombre y representación de Don Dionisio se formuló oposiciónal recurso deducido de contrario.

Se alega que es copropietario minoritario de una vivienda en copropiedad con la demandada apelante, conforme consta en la resolución que puso fin amistosamente al Procedimiento de Liquidación de la Sociedad de Gananciales de ambos litigantes.

Se añade que, el hijo de los litigantes, nacido el NUM000/1995, alcanzó la mayoría de edad el NUM000 de 2.013, esto es, casi dos años después de dictarse la sentencia de divorcio, por la que se atribuyó a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar...precisamente, por quedarse con la guarda y custodia de dicho hijo ... Se le atribuyó el uso de la vivienda a la progenitora custodia al hijo en cuya compañía quedaba porque disponía de 3 habitaciones, dos baños., jardín, garaje y una superficie de más de 150 m2, conforme consta en el inventario (Doc. 6 de la demanda), mientras que la otra vivienda se le adjudicó al progenitor no custodio (con la correspondiente compensación en la liquidación de la sociedad de gananciales) por cuanto sólo contaba con un dormitorio y un cuarto de baño (insuficiente para madre e hijo), y apenas 50 m2 de superficie. Lo demás son meras fantasías, y que la Liquidación de la Sociedad de Gananciales se llevó a cabo de mutuo acuerdo y no bajo presión o menoscabo alguno de la voluntad de la Sra. Visitacion, sino con el asesoramiento y el asesoramiento de su propia e independiente dirección técnica letrada, llevada a cabo por una abogada de reconocido prestigio en esta curia en materia de Violencia de Género, Dª. Manuela Torres Calzada, misma profesional que asistió a la hoy recurrente en el Divorcio que igualmente concluyó en Mutuo Acuerdo entre las partes.

Sobre la violencia alegada se dice; "...Lo que se pretende de adverso con esto, a falta de fundamentos jurídicos de fondo aplicables a la materia que aquí nos ocupa: LA DIVISIÓN DE UNA COSA COMÚN, cuya regulación viene perfectamente establecida en los artículos 400 y ss. del Código Civil, sobre lo que nada fundamenta la recurrente, no es otra cosa que desviar la atención del fondo del asunto, confeccionando este montaje con el solo propósito de sacar una ventaja que de otra forma, conforme al derecho positivo aplicable a la presente litis, no obtendría, por motivos obvios: A NADIE SE LE PUEDE OBLIGAR A PERMANECER EN PROINDSIVISIÓN, Y EL COPROPIETARIO EN CUALQUIER MOMENTO PUEDE PEDIR LA DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN... ". Se cita jurisprudencia.

Se solicita en el Suplicoque se desestime el recurso con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Examen de las actuaciones.

A)- La sentencia de divorcio de fecha 15-9-2011 aprueba el convenio regulador suscrito por las partes, y entre otras medidas, atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 de Galindo y Perahuy (Salamanca) junto con el mobiliario y enseres "... al hijo y a la esposa, siendo por cuenta de esta los gastos corrientes del uso de tal vivienda y el pago del préstamo hipotecario que grava tal vivienda desde junio del presente año, sin perjuicio de repercusión en posterior liquidación de la sociedad de gananciales. Así mismo la segunda viviendaganancial sita también en la DIRECCION000 de Galindo y Perahuy (Salamanca) junto con el mobiliario y enseres, queda para el uso del esposo y abanara aquel cualquier tipo de gasto corriente (PD nº 1 de la contestación).

B)- El procedimiento de liquidaciones gananciales nº 1271 / 2011 concluyo por Auto de 23-12-2012 de homologación de acuerdo ACORDADNO LA ADJUDICACION DE LOS BIENES QUE COMPONEN LA SOCIEDAD DE GANANCIALESde las partes. En los términos que se describe más adelante.

C)- La sentencia de modificación de medidas de fecha 2-12-2023 -dictada en Procediendo nº 204/ 2023 seguido en el Juzgado de primera instancia nº 8 de SA - contiene el siguiente Fallo; "Que se acuerda la extinción de pensione de alimentos a favor de Don Conrado en el mes de junio de 2024 ... SE DESESTIMA la pretensión de modificación de la atribución del uso de la vivienda sita en la DIRECCION001 de Galindo y Perahuy (Salamanca a Doña Visitacion."

Recurrida en apelación por la representación procesal de Don Dionisio la sentencia de fecha 20-6-2024dictada en Rollo de Sala nº 850/2023 resolvió; "Estimando en parte el recurso de apelación impuesto por ... se acuerda que la atribución del uso de la vivienda y parcela sita en la DIRECCION001 de Galindo y Perahuy (Salamanca) y que en su día se concedió o acordó en favor de la citada demandada y/o a su hijo cesara y quedar sin efecto, conforme a lo establecido en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, es decir al momento en que se preceda a la venta de dicho inmueble por el procedimiento que sea (venta directa, adjudicación por subasta etc.,) a un tercero o persona ajena a los litigantes, manteniendo íntegros los restantes pronunciamientos de la sentencia ...".

D)-Por Demanda de fecha 31-11-2022,presentada por la representación procesal de la ahora parte apelada se ejercitó ACCIÓN DE DIVISIÓN DE COSA COMÚN AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 400 DEL CC .Se solicitaba en el suplico; El cese de la comunidad y que se condene a la demandada a estar y pasar por tal declaración, ordenando se practique la división si fuere posible o subsidiariamente se proceda a su enajenación en pública subasta y subsiguientemente al reparto del precio en proporción a las respectivas cuotas que las partes ostentan sobre el inmueble.

Con la demanda se aporta,en lo que ahora interesa:

A)- El auto de homologación nº 85/12 de 23-2-2012 del convenio DE LIQUIDACION DE SOCIEDAD DE GANANCIALES ACORDANDO LA ADJUDICACION DE LOS BIENES QUE COMPONEN LA MISMA,dictado en un procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales de las partes en esta litis. Consta:

a)-En el activo dos inmuebles ubicados en el término municipal de Galindo y Parahuy (Salamanca), la primera parcela y vivienda unifamiliar adquirida en el año 2006 cuenta con tres dormitorios se le confiere un valor de 280.000 euros y la segunda vivienda pareada unifamiliar adquirida en el año 1998 cuenta con un dormitorio y se le atribuye un valor de 124.000 euros.

b)-En el pasivosolo se refleja una partida; préstamo hipotecarioque graba el inmueble adquirido en el año 2006 con un Capital PENDIENTE DE AMORTIZACION A FECHA 5-5-2011 DE 54.709,31 EUROS.

EN EL APARTADO DEL CONVENIO HOMOLOGADO POR EL AUTO RESEÑADO RELATIVO A LAS ADJUDICACIONESconsta:

Adjudicaciones a Don Dionisio: "1º. La titularidad y propiedad exclusiva de la parcela ... descrita en el punto 2 de activo se adjudica a Don Dionisio ...6º cuota de participación de 21, 5 % en la titularidad de la parcela y vivienda unifamiliar .Total valor adjudicado 200,000 euros.

Adjudicaciones a Doña Visitacion;

1º -Cuota de participación del 78,5 % en la titularidad de la parcela y vivienda ... descrita en el apartado primero del activo ...5º TITULARIDAD EXCLUSIVA DEL PRESTAMO HIPOTECARIO DESCRITO EN EL PASIVO.Total, valor adjudicado 200,000 euros.

OTROS ACUERDOS: "... C) -DOÑA Visitacion TIENE LIBERTAD DE DISPOSICION SOBRE LA VIVIENDA Y PARCELA QUE LE HA SIDO ADJUDICADA EN CUOTA DEL 78,5 % SI QUIERE VENDERLA O ALQULARLA SIEMPRE QUE LO HAGA A PRECIO MEDIO DE MERCADO DEBIENDO ENTREGAR A DON Dionisio EL 21, 5 % DEL MONTANTE TANTO DE LA VENTA O DEL ALQUILER QUE REALICE (PD nº 1).

La parte demanda se opuso a la demanda en base la argumentación reproducida sustancialmente en esta alzada.

E)-La sentencia objeto de esta alzada de fecha 29 -2-2024 si bien declara probada la situación de violencia doméstica, matiza que; "no influye en las cuestiones patrimoniales que aquí se ventilan (FD IV ) y el FD; QUINTO reza del tenor literal siguiente: "De acuerdo con lo anterior, no hay ningún obstáculo para la aplicación del artículo 400 del Código Civil, el cual dispone que "ningún propietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común". El artículo 401 de dicho código señala que los copropietarios no podrán exigir la división de la cosa común, cuando de hacerla resulte inservible para el uso a que se destina y el artículo 404 que cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio. Convienen las partes en la indivisibilidad de la cosa por lo que, en defecto de acuerdo de adjudicación, se ha de acordar la venta en pública subasta, con indicación de las cargas existentes. El producto de la venta se distribuirá en proporción de la cuota. En defecto de acuerdo, es preciso que un perito tasador establezca el valor de subasta en el momento en el que se realice, lo que ha de llevarse a cabo por los trámites de ejecución de sentencia".

TERCERO.-Planteada en estos términos la presente alzada, debemos empezar recordando que:

1º-El artículo 400 del CC (responde a los esquemas de la comunidad romana, en la que se basa la regulación de nuestro CC, que se caracteriza, porque en ella a cada comunero corresponde una cuota idealsobre cada uno de los bienes sobre los que existe la titularidad conjunta, la cual es una expresión aritmética de la medida de su concurrencia en el todo ) recoge la vieja regla de acuerdo con la que nadie está obligado a permanecer en a la indivisión, de ahí que la acción sea imprescriptible e irrenunciable (El comunero puede, además, pedir la división de la cosa común, en cualquier momento, mediante el ejercicio de la "actio communi dividundur", que, como, entre otras, recuerdan las SSTS 15 junio 2012 (Tol 2567088) y STS 17 julio 2012 (Tol 2660106), es imprescriptible ( art. 1965 CC) e irrenunciable. La STS 19 octubre 2012 (Tol 2666526) observa, así, que la "facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla), de modo que el derecho a obtener la división de la cosa que se ostente en copropiedad no tiene otra excepción en el artículo 400 del CC, que el pacto entre los condóminos.Contrasta con la llamada comunidad germana o en mano común la cual se caracteriza porque en ella no hay cuotas ideales sobre los bienes, por lo que los comuneros no pueden disponer de su participación en ellos; y tampoco pedir la división de esta. Este tipo de organización, que ve en la comunidad una forma adecuada de utilización de los bienes, responde a una concepción colectivista de la propiedad.

Nuestro CC, sigue el modelo de la comunidad romana,reconociendo a cada comunero la plena propiedad de su cuota y el derecho a enajenarla o gravarla ( art. 399 CC) , así como el de pedir la división de la cosa en cualquier momento, salvo en los casos de indivisibilidad pactada o legal ( art. 400 CC) .

La posibilidad de pedir la división de la cosa común, característica de las comunidades de tipo romano, tiene, sin embargo, sus límites:

a) En primer lugar, la buena fe. El art. 400.I CC dice que cada comunero puede pedir la división en "cualquier tiempo". Sin embargo, parece que esta facultad deberá ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, en particular, cuando se constituya una comunidad de bienes con carácter voluntario.

b)-En segundo lugar, la división se supedita, además, a que no exista pacto en contrario. De existir tiene la limitación temporal de 10 años.

c) En tercer lugar, la división tiene, lógicamente, como límite la indivisibilidad material de la cosa, teniendo en cuenta que, cuando la comunidad recaiga sobre varios bienes, la indivisibilidad debe valorarse, teniendo en cuenta la naturaleza de cada uno de ellos, dado que en la comunidad romana los partícipes tienen cuotas sobre cada uno de los bienes de titularidad conjunta. Cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños". Dice el art. 404 CC que "Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible [por ejemplo, una vivienda, un vehículo o una nave industrial] y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio" (lógicamente, en proporción a sus respectivas cuotas). La STS 10 enero 2008 (Tol 1235308) afirma que, si se ha pedido la división material de la cosa y la misma es imposible, el juez puede acordar la venta en pública subasta, sin incurrir en incongruencia.

d)-En cuarto lugar, la indivisibilidad puede ser, no sólo material o esencial, sino también funcional, es decir, motivada por criterios económicos (a este tipo de indivisibilidad la jurisprudencia suele denominarla "indivisibilidad jurídica "En este sentido, el art. 401.I CC, afirma que "los copropietarios no podrán exigir la división de la cosa común, cuando de hacerla resulte inservible para el uso a que se destina". Según la jurisprudencia, expresada, entre otras, en SSTS 22 enero 2013 (Tol 3006992) y 19 julio 2013 (Tol 3853679), hay también indivisibilidad funcional cuando la cosa desmerezca mucho por la división). En estos casos, a falta de acuerdo de los partícipes,deberá procederse a la venta de la cosa común.

Se suele citar como caso tipo de comunidad germana la sociedad de gananciales, ya que, durante su vigencia, ninguno de los cónyuges puede disponer de su cuota y sólo al ponerse fin a la misma se les adjudica, bien a ellos, bien a sus herederos, el 50 % del valor de los bienes gananciales.

En este caso la adjudicación no fue al 50 % de las dos viviendas, solo la familiar se dejó en cotitularidad y por acuerdo de los partes la disponibilidad del bien vigente esa comunidad se atribuyó únicamente al titular de la cuota mayoritaria .

2º--La extinción del condominio de la vivienda familiar (y demás bienes que integran la sociedad legal de gananciales) puede efectuarse de mutuo acuerdo por los cónyuges mediante Escritura pública ante notario o MEDIANTE CONVENIO REGULADOR en el que se disuelva y liquide el régimen económico matrimonial. De tal forma que cabe la acumulación de la acción de división cosa común en los procedimientos de separación, nulidad y divorcio de mutuo acuerdo y por ello en los convenios reguladores podrá contemplarse la divisan de la cosa común que establece el artículo 400 del CC y también por acuerdo de los cónyuges en los procedimiento especifico de división y adjudicación de bienes gananciales, procedimientos verbales especiales de LEC (artí culo 90 CC; 1.El convenio regulador a que se refieren los artículos 81 , ; 82, ; 83, ; 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos: a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos. B) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos. B) bis El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal. C) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar)La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso. E) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges. 2. Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges...). La adjudicación de la vivienda familiar a uno de los cónyuges o excónyuges como contrapartida puede comportar una compensación a la otra parte que puede abonarse con el pago de un precio o de otra formas o compensación como puede ser la entrega del inmueble a cuenta de una pensión compensatoria o una indemnización del artículo 1438 del CC o condonación de una deuda ganancial como puede ser la carga hipotecaria que graba el inmueble adjudicado. Cuando no existe acuerdo de las partes,puede acudirse a la vía judicial del artículo 400 del CC para extinguir el condominio.

En efecto a falta de este acuerdopueden acudir a la figura de extinción del condominio pues el régimen de proindivisión está sujeta la exclusiva voluntad de cada uno de los partícipes ( artículo 250.16 LEC, tras la reforma operada por RD 6/ 2023 que entró en vigor el 20 -3-2024).

CUARTO.-Dicho lo anterior, en el presente caso, con el examen ponderado de las actuaciones y de la prueba practicada, la Sala llega a la misma convicción que la sentencia de instancia y ello por las siguientes razones:

A)-Es sabido que la subsistencia del derecho de uso de la que fuera a vivienda familiar pese a la división solo precede cuando de conformidad con lo acordado en el procedimiento de familia, incluido el procedimiento de modificación de medidas ,corresponda tal derecho de uso ( STS Sala 1º de 24/03/2021 dictada en procedimiento de división de cosa común; "Y es doctrina consolidada que la atribución del uso de la vivienda a uno de los condóminos no impide al otro el ejercicio de la acción de división que el articulo 400 CC reconoce a todo copropietario con objeto de poner fin a la comunidad. La tutela de los interese de los hijos menores y del progenitor a quien corresponda el uso de vivienda en su condición de custodio se consigue reconociendo la subsistencia del derecho de uso pese a la división y su oponibilidad frente al adquirente de la vivienda ( STS nº 1123/ 2008, nº 861/2009 de 18 de enero 2010, nº 78/2012 de 27 de febrero y 5/2013 entre otras). Es decir, el mantenimiento o la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar no está en función del ejercicio de la acción de división, ya que por sí misma esta acción no da lugar a la extinción del uso atribuido. Pero el derecho de uso no puede subsistir cuando se ejerce la acción de división si el proceso matrimonial o en el de guarda y custodia de menores la atribución judicial del uso se ha hecho precisamente hasta ese momento.

En el preste caso del examen de las actuaciones resulta que:

a- La sentencia de divorcio HOMOLOGO el acuerdo de las partes que ATRIBUYO EL USO DE las DOS VIVIENDAS titularidad del matrimonio, una la familiar al hijo y a la esposa sin mención alguna de la edad del hijo y sin ligar la atribuyan de esa vivienda a la madre por su condición de progenitora custodiay ello pese a que el hijo en aquel momento contaba ya con 16 años. La otra vivienda se atribuyó el uso al progenitor masculino, también sin ninguna referencia temporal.

b- En un posterior procedimiento de liquidación de gananciales, concluyo por Auto que homologa el convenio de las partes, y las viviendas cuyo uso les había sido atribuido respectivamente en la sentencia de divorcio ahora se adjudican A CADA UNO DE LOS EX CONYUGES en los términos que consta; se adjudica a la ex-esposa la que había sido la última vivienda familiar en un porcentaje del 78,5% Y TODO EL PASIVO de la sociedad de gananciales INTEGRADO POR UNA SOLA PARTIDA: LA HIPOTECA QUE GRABA A ESA VIVIENDA. Y contine el convenio; "OTROS ACUERDOS: "... C) -DOÑA Visitacion TIENE LIBERTAD DE DISPOSICION SOBRE LA VIVIENDA Y PARCELA QUE LE HA SIDO ADJUDICADA EN CUOTA DEL 78,5 % SI QUIERE VENDERLA O ALQULARLA SIEMPRE QUE LO HAGA A PRECIO MEDIO DE MERCADO DEBIENDO ENTREGAR A DON Dionisio EL 21, 5 % DEL MONTANTE TANTO DE LA VENTA O DEL ALQUILER QUE REALICE (PD nº 1). Por tanto, en el presente caso las partes convinieron la división y adjudicación de los bienes gananciales en la forma que tuvieron por conveniente y además convinieron atribuir la disposición del inmueble que fuera la última vivienda familiar a la esposaa la que se le había atribuido en la sentencia de divorcio el uso desligada de la condición de progenitor custodia y en el posterior procedimiento de la liquidación le fue adjudicada la cuota mayoritaria de la titularidad dominical de este inmueble, reservándose el otro cónyuge el derecho a percibir el 21, 5 % del montante de la venta o del alquiler que realice de forma unilateral la ahora parte recurrente.

c )-No se practicó en el acto de la vista del juicio el interrogatorio de las partes (RENUCIARON AMBAS A SU PRACTICA) que sin duda habría sido necesario para ponderar el alcance y naturaleza de la facultad de disposición que se atribuye a la exesposa cotitular mayoritaria de inmueble por adjudicación en el procedimiento de liquidación.

d )-Acreditada la situación de violencia de genero al tiempo de suscribir el convenio de liquidación(Así se afirma en la sentencia de instancia si bien matiza que no afecta al objeto de la litis; FD IV in fine ) es lo cierto que la acción ejercitada no es la de nulidad de tal convenio por vicio de consentimiento sino la de división de cosa común,y como quera que esta es irrenunciable e imprescriptibles, una interpretación sistemática de la normativa vigente nos conduce a interpretar que la facultad de la disponibilidad de la exesposa lo era por el tiempo que durara la indivisión del bien del que eran cotitulares en virtud de un acuerdo de liquidación y adjudicación homologado por resolución judicial que está vigente.

De modo que consideramos que en el presente caso el ejercicio de la acción basada artículo 400 del CC debe prosperar en los términos que resuelve la sentencia impugnada en el Fallo.

QUINTO.-Costas, artículos 394 y 398 LEC.

No obstante, las desestimación del recurso, procede no hacer declaración sobre costas tanto de la instancia como del recurso, por cuanto que la redacción del convenio homologado de liquidación y adjudicación de los bienes gananciales, su redacción es muy mejorable y esa falta de claridad es imputable a ambas partes.

Visto lo argumentado en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española.