Sentencia Civil 326/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 525/2023 de 21 de junio del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso y resolución recurrida.

1º- Por la Procuradora Sra. Valle Corcho en nombre y representación de Doña Mariela, se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2023 dictada en procedimiento verbal nº 745/ 2021seguido en el Juzgado de Primera instancia nº 7 de Salamanca , cuya parte dispositiva reza del tenor literal siguiente; "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por doña Mariela contra don Phillip, don Benito, doña Alaniz, doña Eva y Herederos Doña Dafne (D. Ander y D. Enzo) acogiendo la excepción de cosa juzgadaopuesta por los demandados personados, con expresa imposición de las costas procesales causadas al demandante".

CON CARÁCTER PREVIOse argumenta que pese a que el camino no es público (PD nº 14 de la demanda) no es de titularidad del Ayuntamiento y ha sido suprimido del catastro, la sentencia impugnada continúa considerando que la actora sigue teniendo acceso por tal camino público. Se añade, que tal conclusión es "totalmente ilógica arbitraria y contraria a la máxima de experiencia, a las normas de la sana crítica y carente de todo fundamento jurídico y factico, al considerar que no concurre HECHO NUEVO; cinco meses después de la firmeza de la sentencia anterior el hecho nuevo consiste que por el camino público que la sentencia dice que tiene salida la finca de la actora , la nº NUM000 , ha sido suprimido por el Ayuntamiento y el catastro porque ese camino nunca ha sido titularidad del Ayuntamiento.

Y que está acreditado que la Junta de Castilla y León en el proceso de concentración parcelaria no establecido camino de salida, la finca nº NUM001 permuto un trozo de terreno con la NUM002 para poder salir al camino público, por el mismo sitio que dice tiene salida la actora (PD nº 19 de la demanda). Se dice que no existe título o registro que ampare la salida de la finca de la actora por las fincas nº NUM002 y nº NUM001. Se describen las cuatro opciones que se aportan con la demanda para constituir la servidumbre.

MOTIVO S DEL RECURSO

A)-Se niega la existencia de cosa juzgadapor concurrir hechos nuevos posteriores a la completa preclusión de los actos alegados en el proceso en que aquellos se formularon ( artículo 222 y 400de LEC) .

Se invoca la limitación temporal de la cosa juzgada,con cita de la sentencia del TS de fecha 14 de junio de 1986, de 21 de junio de 2012 y otras, así como de esta Audiencia de fecha 21 -9-2021, que se reproduce parcialmente (sentencia nº 373 / 2016, relativa a los hechos nuevos y la eficacia temporal de la cosa juzgada).

B)- Subsidiariamentese alega que no cabe la imposición de costasen primera instancia por concurrir dudas de hecho y derecho. Se cita se sentencia de la AP de SA de fecha 31 -3-2023.

Se solicita en el suplico,se estime el recurso y se dicte sentencia de conformidad al suplico de la demanda.

2º Por la Procuradora Sra. Brufau Redondo, ennombre y represtación de Doña Alaniz, se oponeal recurso de apelación, (parcela NUM003)

Sobre la excepción de cosa juzgada, se manifiesta que los hechos son los mismos, que la sentencia no fue impugnada y devino firme y no hay hecho nuevo para solicitar servidumbre de paso a través de la finca de Doña Alaniz.

Se solicita la desestiamciion del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada con expresa imposición de las costas en la alzada.

3º- Por la Procuradora Sra. Perez Rojo en nombre y represtación de Doña Eva, se formuló posición al recurso (parcela NUM004).

Con carácter previo se invoca la doctrina de la AP de salamanca, ya superadarelativa a la valoración de prueba en segunda instancia, que se dice es limitada.

En relación con la excepción de cosa juzgadase afirma que concurre por existir identidad entre los pleitos comparados. Y que una modificación en el Catastro no implica hecho nuevo. Se añade que su parcela fue excluida de la concentración y no puede resultar afectada por incidentes derivados de aquella.

Respec to a las costas,se alega que el juzgador de instancia no apreciado dudad de hecho o derecho y debe aplicarse el articulo 394 de la LEC.

Se solicita en el Suplicoque, se desestime el recurso se confirme la sentencia de instancia y se impongan las costas a la parte recurrente.

4º- Por el Procurador Sr. Gomez Sanchez en nombre y represtación de Don Phillip se formulo oposiciónal recurso .

Se afirma la concurrencia de cosa juzgada , se dice que la sentencia se extralimita en su fundamentación al entrar al fondo del asunto y considerar que debería realizarse el paso ala finca del demandante por su finca , extremo este al que se oponen expresamente . Se cita jurisprudencia sobre cosa juzgada , que se reproducen parcialmente , y se considera errónea la fundamentación de la sentencia impugnada:" ... Es decir, la parte actora tiene acceso paraentrar en su parcela por donde originariamente se estableció cuando se llevó a cabo la concentración parcelaria, la sentencia anterior, determ ina que existe prueba de que al configurarse la concentración parcelaria se estableció un camino, una vía de comunicación ;por el norte de la finca NUM000, que hoy ha desaparecido por la actuaciónde los propietarios de las parcelas NUM002 y NUM001 que no han respetado lo que se determinó en la adjudicación de las fincas en el proceso deConcentración Parcelaria. Si esta juzgadora tuviera que entrar a conoce r del fondo del asunto, pondría la misma sentencia que ya existe, por cuanto la prueba practicada apunta toda ella en ese mismo sentido. Es muy esclarecedor el reconocimiento judicial donde se comprueba que la franja de terreno por donde accedía el propietario a la finca NUM000 hoy está arada y cultivada." Insistimos en el error de la juzgadora a ;quo en tanto que no ha tenido en cuenta los siguientes hechos probados: 1º.- Nunca se estableció en el proceso de concentración parcelaria un camino de salida de las fincas NUM000 y NUM001,por lo que el acceso originario nunca se hizo por este lugar. 2º.- El camino de acceso a la finca de mi representado, parcela NUM001, surgió como consecuencia de una permuta de te rreno con la finca NUM002, camino propiedad de don Phillip, NUNCA FUE CAMI NO PUBLICO 3º.- No existe ningún título, escritura oregistro público o privado que permita o en el que se pueda amparar la actora para exigirel paso a través de las fincas NUM002 y NUM001. 4º.- Según catastro y Ayuntamiento: nunca ha existido camino público ni ha sido titularidad del Ayuntamiento. 5º.- La actora venia accediendo por la tolerancia de la parcela NUM005 que le permitía poner unas tablas sobre la acequi a 6º.- La parcela NUM000 tiene acceso por el casco urbano desdeel sur que fue recorrido por la juzgadora en el reconocimiento judicial de anchura suficiente para maquinaria agrícola, camino que sería el de menor recorrido y con menores perjuicios. Se accederíaa través de una calle que sale de calle concentración parcelaria. 7º.- Y, por último, pero no menos impor tante, el acceso originario era por la parte sur y este de la finca, al inicio de la DIRECCION000 donde actualmente se ha construido una nave a cuyopropietario no ha sido demandado y a quien le debería exigir restaurar el paso que ha impedido con la construcción (paso que no usaba porque antiguamente no cultivaba la finca), tal y co mo reconocieron todos los intervinientes ".

Se añade que su opción es el más perjudicial, más largo y costoso y no se ha tenido en cuanta el hidrante . Que se desestimó la demanda, absolviendo a los demandados, entre ellos a su representado, lo que excluye en primero lugar la legitimación para recurrir la misma y que estamos ante sentencia meramente declarativa por lo que : "debemos aludir a la institución de OBITER DICTA, esto es, conjunto de afirmaciones y argumentos contenidos en los fundam entos jurídicos de la sentencia que no forman parte de la ratiodecidendi del fallo jurisdiccional, o el proceso lógico que conduce al fallo ;del juez, razonamientos que por no formar parte del fallo carecen de un valorjurídico, no pudiendo el juzgado a quo arrogarse la función de interpretar y valorar el contenido de una sentencia dictada por otro juzgado ".

En cuanto a las costas, se niega la existencia de dudas de hecho y o derecho .Se solicita en el suplicoque se desestime el recurso y se confirme la sentencia de instancia .

SEGUNDO-Planteada en estos términos la alzada ,para una correcta enmarcación del objeto de la litis , es preciso recordar que la servidumbre de paso se encuentra regulada en los artículos 564 a 570 de nuestro Código Civil, ambos inclusive, y, consiste, básicamente en el derecho que tiene el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización que deberá abonar el dueño del predio dominante.

Con relación a la constitución y el régimen legalque se recoge en el Código Civil sobre el derecho real de servidumbre, debe partirse del principio de libertad de los fundos, y también del principio que la propiedad se presume libre de cargas. La servidumbre de paso tiene su fundamento en razones de utilidad pública y de interés particular, pues la finalidad de su exigencia y constitución está en lograr el adecuado aprovechamiento de los predios, sean rústicos o urbanos.

Los caracteres de la servidumbre predial de paso son:* Puede ser o no aparente.Lo será cuando existe un carril o camino perfectamente definido y visible. * Es siempre discontinua,porque se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre. * Es positiva,porque obliga al dueño del predio sirviente a dejar pasar al del predio dominante. * Por su constitución, la servidumbre de paso puede ser legal(conocida como "forzosa") o voluntaria.

En el caso que nos ocupa, la finca de la actora hasta el año 2012tuvo salida por la finca nº NUM005, esta fue vendida y el nuevo propietario no permitió el paso (Prueba testifical; Sr. alcalde de Ejeme; minuto 41, 03 de la grabación) luego hubo una servidumbre de paso voluntaria hasta esa fecha.

ElTribunal Supremo en su sentencia de 5 de abril de 2016 ha declarado que la servidumbre voluntaria vieneconstituida al amparo del art. 594 CC que dispone que "todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga las leyes ni el orden público".

Con este precepto, se consagra el principio de la autonomía de la voluntad como fuente normativa de las servidumbres voluntarias, y el principio de libertad, por el que cualquier utilidad puede servir de fundamento para la constitución de las servidumbres.En el mismo sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 17 de noviembre de 2011 citando al artículo 536 CC, dispone que son voluntarias las servidumbres que se establecen por voluntad de los propietarios.Por pertenecer al ámbito de la libre autonomía de la voluntad, a los titulares del inmueble dominante y del sirviente incumbe su constitución, la libre determinación de los derechos y obligaciones de cada uno de ellos, y las causas de extinción del gravamen. En atención a estas características, la jurisprudencia de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo, viene afirmando que las normas del CC que regulan las servidumbres legales o forzosas, entre las que se encuentra el artículo 568 CC, no son aplicables a las voluntarias (a las que serían de aplicación las del artículo 546 CC) .

El artículo 568 CC dispone la extinción de la servidumbre legal de paso «si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesariopor haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público», es decir, por desaparecer la situación de necesidad del predio dominante que justificó en origen que se constituyera tal derecho en su favor. Siendo la necesidad, la nota característica de las servidumbres forzosas, lo que la diferencia de las servidumbres voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción.

Las causas de extinción de la servidumbre de paso vendrán determinadas por la naturaleza de la misma, esto es, en función de que estemos ante una servidumbre legal o voluntaria.La principal diferencia se encuentra en que la servidumbre legal encuentra justificación en la «necesidad», por lo que cuando esa necesidad desaparece la servidumbre se extingue; sin embargo, en el caso de las servidumbres voluntarias estas se mueven en el ámbito de la utilidad. En este sentido la SAP de Salamanca n.º 462/2021, de 5 de julio ,señala: "Es sabido que la desaparición de la necesidad que justificó su imposición es causa de extinción de la servidumbre forzosa de paso sin que ello sea aplicable a la servidumbre calificada de voluntaria, que únicamente se mueve en el ámbito de la utilidad. Ahora bien, una servidumbre de paso voluntaria puede devenir no sólo innecesaria sino también inútil cuando, por circunstancias sobrevenidas se produce la pérdida total de la ventaja o beneficio con la consiguiente falta de justificación de la servidumbre y de la utilidad. Frente a posturas doctrinales y jurisprudenciales que defiende la irrelevancia en términos generales de la desaparición de la utilidad de la servidumbre voluntaria, es mayoritaria, con apoyo en la definición del artículo 530 del Código Civil , la doctrina que defiende la tesis de la utilidad, ventaja o beneficio para el predio dominante como función esencial de este gravamen impuesto al fundo".Sin embargo, la inutilidad sobrevenida de la servidumbre voluntaria no produce su extinción automática, sino que será necesario que transcurra el plazo de prescripción de veinte años que se regula en el art. 546.3º del CC . La sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca antes referenciada recoge lo siguiente: "La inutilidad le haría perder la razón de ser y debería implicar su extinción. Ahora bien, la inutilidad sobrevenida de la servidumbre de paso no cabe concebirla como causa automática de extinción de la servidumbre, pues la pérdida o ventaja que la servidumbre implica para el predio dominante no puede ser mayor que la que produce en el supuesto previsto en el artículo 546.3 del Código Civil sobre imposibilidad de hecho en el ejercicio de la servidumbre, que conlleva la extinción de la servidumbre al transcurso del término de veinte años. Así, por un sector de la doctrina se ha equiparado la imposibilidad de hecho o material de ejercicio de la servidumbre con la imposibilidad jurídica por falta de utilidad aplicando a ambos supuestos las normas de extinción previstas en el artículo 546.3.Ello implicaría, que la inutilidad de la servidumbre de paso, conllevaría la extinción de la servidumbre, si la falta de utilidad se prolonga ininterrumpidamente por el término de 20 años, con la consecuencia importante que no interrumpiría el cómputo del plazo, a menos que la servidumbre vuelva a ser útil al predio dominante. Dicho lo cual, como no cabe la extinción automática hasta que transcurra el término de los veinte años, dado que persiste la inutilidad de la servidumbre de paso sólo cabe como sanción la suspensión completa de su ejercicio durante el tiempo que dure la falta de utilidad, ya que el uso que pueda hacer el titular del predio dominante de la servidumbre de paso cuando ya es inútil, entraña un claro abuso de derecho contrario a los principios de buena fe del artículo 7 del Código Civil , pues la servidumbre carece de utilidad objetiva y subjetiva».

Necesariamente ha de partirse de la calificación de la naturaleza voluntaria o forzosa o legal de la servidumbre de paso de que tratamos porque el régimen jurídico de la servidumbre en cuanto a su contenido y en cuanto a su extinción se diferencia, con toda claridad, del que le es aplicable a la servidumbre forzosa de paso a la que se refieren los artículos 568 y 569 del Código Civil .

La servidumbre de paso legalrecogida en el art. 564 del ;CC se extinguirá cuando la finca deje de estar enclavada,así lo recoge el art. 568 del CC que señala: "Si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público, el dueño del predio sirviente podrá pedir que se extinga la servidumbre, devolviendo lo que hubiera recibido por indemnización". Lo mismo se entenderá en el caso de abrirse un nuevo camino que dé acceso a la finca enclavada".Es importante recordar que, aunque la servidumbre legal se haya establecido por medio de título no pierde su naturalezay, por tanto, en caso de que se cumpla lo señalado en el artículo referenciado podrá extinguirse.

En este sentido, las servidumbres voluntarias a las que se refiere el artículo 536 del Código Civil son las que se establecen por la voluntad de los propietarios de los predios sirviente y dominante y su contenido viene determinado por el título de constitución en aplicación del principio de autonomía de la voluntad( artículo 598 del Código Civil ) y sólo, subsidiariamente, se rigen por las disposiciones del Código Civil.

Las servidumbres voluntarias solo se extinguen por las causas previstas en el art. 546 del CC , que son las siguiente: 1º Por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente. 2º Por el no uso durante veinte años. Este término principiará a contarse desde el día en que hubiera dejado de usarse la servidumbre respecto a las discontinuas; y desde el día en que haya tenido lugar un acto contrario a la servidumbre respecto a las continuas. 3ºCuando los predios vengan a tal estado que no pueda usarse de la servidumbre; pero ésta revivirá si después el estado de los predios permitiera usar de ella, a no ser que cuando sea posible el uso, haya transcurrido el tiempo suficiente para la prescripción, conforme a lo dispuesto en el número anterior. 4ºPor llegar el día o realizarse la condición, si la servidumbre fuera temporal o condicional. 5ºPor la renuncia del dueño del predio dominante. 6ºPor la redención convenida entre el dueño del predio dominante y el del sirviente.

En nuestro caso, nos encontramos con una servidumbre de paso que debe ser calificada como forzosa o legal,si bien nada impidió hasta el año 2012 que se constituyera de forma voluntaria por la finca nº NUM005. Los propietarios de las fincas nº NUM000 de la actora y nº NUM005 para evitar el conflicto se pusieron de acuerdo pero, aunque, formalmente estuviéramos ante una servidumbre voluntaria, es lo cierto que su naturaleza seguiría siendo de servidumbre forzosa pues vino dada por la necesidad y no por la utilidad, por lo que podrán ser de aplicación las normas contenidas en los artículos 568 y 569 del Código Civil ( STS de 19 de julio de 2002 y 23 de marzo de 2001 ) cuando, al momento de la constitución, se dieran los requisitos exigidos en el artículo 568 del Código Civil para la constitución de la servidumbre forzosa de paso, es decir, que la finca a la que va a servir el paso que se constituye esté enclavada entre otras y carezca de salida a camino público. Y, ciertamente, partiendo de la consideración de forzosa de la servidumbre, resultaría de aplicación lo dispuesto por las normas para las forzosas, también el artículo 568 del Código Civil . «Si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público, el dueño del predio sirviente podrá pedir que se extinga la servidumbre, devolviendo lo que hubiera recibido por indemnización".

TERCERO-U na vez afirmada la naturaleza forzosa de la servidumbre objeto de la litis, procede recordar lasformas de constitución de la servidumbre de paso para determinar si la servidumbre que se pretende crear ya está constituida o ha estado constituida en algún momento anterior a la interposición de la demanda de la que trae causa esta alzada.

1ºLa servidumbre de paso, al tratarse de una servidumbre discontinua,solo puede ser adquirida mediante título, tal y como establece el artículo 539 CC, siendo necesaria la expresa voluntad de las partes para su constitución, así como el consentimiento de todos los propietariosen caso de tratarse de una propiedad indivisa. Señala nuestro Tribunal Supremo que la necesidad de título no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, pues se considera título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente.

Dentro de la modalidad de constitución por título el supuesto más normal es el contrato.El contrato puede tener por objeto específico la constitución de la servidumbre, o bien que ésta se incluya en un contrato de contenido más amplio. En este último caso el supuesto más concebible es el de la compraventa.Lo que sí es exigible es que la voluntad de las partes sea expresa sobre su constitución, sin que sea lícito una interpretación extensiva al respecto. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de abril de 2016 a que nos hemos referido anteriormente.

En el supuesto de que se trate de un contrato de carácter gratuito, es asimilable a una donacióny, en este caso, en aplicación del art. 633 CC, es requisito indispensable para su validez, que se otorgue la correspondiente escritura pública, pues en caso de no hacerlo, nos encontraríamos ante una nulidad radical del negocio.

2. Ante la falta de título, la servidumbre de paso puede adquirirse por reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme ( artículos 539, 540 CC) y por destino del padre de familia.En este último caso, prevista en el art. 541 CC, únicamente cabe estimarla subsistente en el supuesto de que represente una verdadera utilidad actual para el predio dominante, aun cuando no se haya hecho desaparecer el signo aparente ni se formule manifestación en contrario en los títulos de enajenación,tal y como ha indicado la sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo, de 19 de febrero de 2016 .Por otro lado, la jurisprudencia del Alto Tribunal ha señalado, como es el caso de la sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, de 18 de febrero , que la denominada servidumbre por destino del padre de familia,contemplada en el artículo 541 del Código Civil , responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente proceder a su división. Por lo que se refiere a sus presupuestos de aplicación hay que precisar, en primer término, que el requisito de enajenación que contempla la norma está sujeta a una interpretación flexible conforme a la naturaleza de su constitución. De forma que quedan claramente comprendidos los supuestos en los que el titular de la finca matriz procede a su división. Caso, entre otros, de la división de la finca conforme a la constitución del régimen de propiedad horizontal. En segundo término, y dadas las peculiaridades del supuesto de división de la finca matriz, el requisito de la existencia de un signo aparente también está sujeto a una necesaria interpretación flexible, pues basta con que el propietario de dicha finca lo hubiese establecido con anterioridad a la división de la finca.

3.Finalmente, la servidumbre de paso se podrá adquirir por prescripción inmemorialsi se prueba su existencia con anterioridad a la entrada en vigor del Código Civil o así lo permitan los Derechos Forales vigentes. Hay que tener en cuenta que al ser una servidumbre discontinua no puede ser adquirida por usucapión, como se deduce del art. 537 en relación con el art. 539 CC.

Son requisitos legales para su constitución: 1.-Que la finca se halle enclavada entre otras ajenas. 2.-Que la finca carezca de salida a camino público. 3.-Que sea necesaria su constitución para el adecuado acceso, servicio y aprovechamiento del predio dominante, abonando la correspondiente indemnización al propietario del fundo sirviente sobre el que se constituya.

Como tiene señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo el requisito de necesidad, que justifica la constitución de la servidumbre de paso con carácter forzoso, no implica la total carencia de salida a camino público del fundo a cuyo favor se pretende constituir, sino que también concurre cuando la salida que existe sea insuficiente, o inservible para atender las necesidades de aquél, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto. En cualquier caso, la constitución no debe responder al capricho o simple conveniencia del titular del predio dominante, sino a la verdadera necesidad, de tal manera que el derecho cesa cuando desaparece la necesidad. ( art. 568 CC ). Así lo establece, entre otras, la STS de fecha 16 de octubre de 2019 .

4.-El art. 564, párrafo primero, del Código Civil, señala que "el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización". Por significar una limitación del derecho de propiedad del dueño del fundo gravado, la indemnización incluye no sólo el daño efectivo, producido por el ejercicio del tránsito, sino la depreciación evidente del fundo sirviente por la imposición del gravamen, debiendo acudirse a los precios medios del terreno según su calidad, situación y la intensidad del gravamen, porque el paso puede ser temporal o permanente. Asimismo, el artículo 567 CC establece que si adquirida una finca por venta, permuta o partición,quedare enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, éstos están obligados a dar paso sin indemnización, salvo pacto en contrario.

5.-La servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y en cuanto fuese conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público. Y la anchura de la servidumbre será la que baste a las necesidades del predio dominante ( Artículo 565 del Código Civil) .

CUARTO-Admitida la excepción de cosa juzgada en la sentencia de instancia, procede examinar si estamos ante el supuesto que limita la eficacia de la cosa juzgada. Los llamados Límites temporales de la cosa juzgada. Anticipamos que no concurre cosa juzgada.

Cosa juzgada formal.Atendiendo a la cosa jurídica formal, ésta despliega sus efectos desde que una resolución adquiere firmeza. Esto puede darse desde el momento en que han sido dictadas las resoluciones o desde el momento en el que han transcurrido todos los plazos legales existentes para poder impugnar. Pero pueden darse dos situaciones, dos limitaciones por las cuales una resolución no adquiriría firmeza. En primer lugar, si se interpone recurso sobre una determinada parte de la sentencia -no sobre toda ella-, se vería afectado todo el contenido, viéndose impedida a la hora de adquirir firmeza. En segundo lugar, puede ocurrir que sólo una de las partes decida impugnar la sentencia y la otra no, pero si esto sucediera, esta resolución no adquiriría firmeza para ninguna de las dos partes.

Cosa juzgada material.Deben darse las denominadas "tres identidades de la cosa juzgada" para que ésta despliegue sus efectos: la imposibilidad de un proceso ulterior que trate de juzgar por segunda vez algo que ya lo fue, y la obligatoria vinculación de los jueces y tribunales a lo dispuesto una sentencia anterior acerca del mismo objeto litigioso. estos tres límites se pueden concretar en: identidad de sujetos, identidad de objetos e identidad de hechos, (a-Límites subjetivos.El primer elemento que debemos comparar entre el primer proceso donde se resolvió el litigio y el segundo que se pretende incoar se trata de la identidad subjetiva, que los sujetos de ambos procesos sean los mismos. De acuerdo con el artículo 222.3 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, "la cosa juzgada afectará a las partes del proceso". El fundamento o razón de ser de la norma general radica en el derecho fundamental de obtener tutela judicial efectiva y la prohibición de indefensión que se produciría si en un litigio acabaran viéndose afectadas aquellas personas que no fueron parte de éste, no teniendo entonces la posibilidad de defenderse, recogida en el art. 24.1 CE y en el principio de contradicción o audiencia. En cuanto a la identidad subjetiva que ha de darse: en primer lugar, es indiferente la posición de las partes en el proceso, pudiendo ocupar el lugar de demandante o

demandado indistintamente en ambos procesos. En segundo lugar, la identidad se refiere siempre a las partes legítimas, no teniendo en cuenta la identidad física de cada una, sino tomando en consideración la identidad legítima de cada sujeto en casos como los representantes de menores o sustitutos. No rompe la identidad subjetiva requerida el hecho de que en el segundo proceso no intervengan todos los sujetos que lo hicieron en el primero si todos los que conforman el segundo proceso si fueron parte en el primero. Es sabido ya que la cosa juzgada material es uno de los efectos derivados de las sentencias firmes. También llamado eficacia directa, afectando únicamente a las partes del proceso y a determinados terceros titulares de una relación o situación jurídica idéntica a la juzgada anteriormente, siempre de manera excepcional y con necesidad de previsión legal.Por otro lado, puede desplegar sus efectos como hecho jurídico, siendo éstos indirectos, colaterales, accesorios o reflejos, afectando a las partes y a los terceros, obrando siempre en un nuevo proceso con identidad subjetiva. Para saber hasta dónde alcanzan los efectos de la cosa juzgada en cuanto a su extensión subjetiva, debemos analizar los límites subjetivos, delimitando el concepto de parte y de tercero (Concepto de parte.Son parte del proceso aquellos que son titulares de la relación jurídica material objeto de litigio, pero pudiendo serlo también quienes no intervienen en dicha relación. A tenor de esto, el concepto de parte procesal cuenta con las siguientes notas características: en primer lugar, este concepto de parte es puramente procesal y solo puede darse dentro del proceso. Además, las partes son inherentes a la estructura del proceso. En el proceso civil, son parte el actor, que es quien propone la demanda y la persona contra quién se dirige la demanda, el demandado. Es posible que existan otras personas que, aunque no consten en el escrito de demanda, se vean afectadas por la resolución judicial, pudiendo éstas intervenir en el proceso. Esta condición les atribuye cargas y beneficios procesales a sus titulares, llegando a ser presupuesto de litispendencia y cosa juzgada material si existe identidad entre las partes de ambos procesos. No podrán plantear un segundo proceso con el mismo objeto las partes que se hayan visto inmersas en uno anterior, habiendo plena identidad entre ellas, por haber recaído ya sentencia firme. Este límite subjetivo de la cosa juzgada material basa su existencia en los derechos fundamentales de tutela y defensa, no pudiendo extenderse los efectos de una resolución a aquellos que no han sido oídos por no ser ni siquiera parte de un proceso.Si faltara esta identidad, la cosa juzgada material puede ser rechazada por los terceros y discutir éstos, el contenido del pronunciamiento anterior. La cosa juzgada material en su función negativa y positiva se limita a afectar a quienes han sido partes del proceso en que se dicta la resolución que produce cosa juzgada y sólo excepcionalmente afectará a sujetos distintos de los que litigaron en el proceso, según la naturaleza específica del objeto de ese proceso y las relaciones entre los distintos sujetos. Estos son los terceros procesales que según la descripción negativa de importantes autores de la doctrina "es tercero quien no es parte del proceso.

b- Límites objetivos: Se debe identificar el objeto del proceso para así identificar cual es objeto de discusión. Este bien controvertido se individualiza a través del petitum, lo que se pide, y la causa petendi, con qué fundamento se pide. la cosa juzgada comprende, objetivamente, las distintas acciones afirmadas en el proceso, expresadas en diversas pretensiones, con los elementos que las delimitan". Es decir, se juzga "la súplica" por parte del demandante y posteriormente "lo que suplique" el demandado en la procedente reconvención. La cosa juzgada aquí, desde el punto de vista objetivo es aquello sobre lo que se juzga. El efecto de cosa juzgada material, en cuanto a este límite objetivo, desencadenará sus consecuencias siempre que exista completa identidad entre el objeto del primer proceso y el objeto del segundo proceso que se pretende llevar a cabo. Es necesario que se de dicha identidad entre el bien sobre el que se va a decidir (y el del proceso anterior) y entre los fundamentos de hecho (de ambos procesos). El artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge estos límites objetivos al señalar que "La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo." Cuando esto sucede, entra en juego como hemos visto anteriormente la función negativa de la cosa juzgada material, impidiendo un segundo proceso. Además, el apartado 2 de este artículo 222 señala textualmente: "La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Para saber si nos encontramos ante objetos totalmente idénticos, debemos implorar un juicio comparativo, atendiendo a las pretensiones alegadas en el primer proceso y a las que se quieren alegar en el segundo. Para ello, debemos analizar si existe conexión idéntica entre "lo que se pide", llamado petitum, y "la causa de pedir", causa petendi.

La causa de pedirse trata del fundamento o razón en que el actor basa su petición de tutela, situación de hecho jurídicamente relevante y por lo tanto susceptible de recibir tutela jurídica. La causa petendi está formada por dos claros elementos: el jurídico y el fáctico.Este último vinculará siempre y en todo caso al juzgador. El elemento jurídico se escinde en otras dos subelementos: desde el punto de vista jurídico, atendiendo al razonamiento jurídico, se trata de un conjunto de consecuencias jurídicas que la ley pone en directa conexión con un supuesto fáctico concreto para que se dispense por parte de juez la concreta tutela solicitada. Esto puede entenderse o interpretarse como el hecho de hacer valer el derecho del que es titular un sujeto determinado. Por otro lado, como segunda subelemento, nos encontramos con lo que sería desde el punto de vista jurídico, la concreta norma aplicable al caso ( A tenor de esto, es importante resaltar el artículo 218.1 LEC inciso segundo, acerca de la posibilidad de apreciación por parte de juez de este subelemento, aunque las partes no hubiesen alegado esas normas, sin apararse claro está de la fundamentación alegada: El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes ).La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión o título que sirve de base al derecho reclamado. La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción.

Una vez delimitados los conceptos de petitum y causa de pedir, resulta que: si existiera plena identidad entre el petitum y la causa petendi de ambos procesos, estaríamos ante un claro ejemplo en el cual la función negativa de la cosa juzgada material desplegaría todos sus efectos, impidiendo llevar a cabo un segundo juicio idéntico al primero en cuanto al objeto procesal. Por otro lado, si la identidad fuera tan sólo parcial, entraría en juego la función positiva o prejudicial: "En efecto, atendiendo a lo que dispone el art. 222.4 LEC( para que se produzca el efecto positivo o prejudicial de cosa juzgada resulta presupuesto necesario que lo decidido en el primer proceso actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado; la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no impide, pues, que se dicte sentencia en el segundo juicio, pero "vincula al tribunal del proceso posterior" ( arts. 222.1 y 421.1 LEC) y, por tanto, le obliga a seguir y aplicar los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior o, enunciado en sentido negativo, prohíbe que pueda decidirse en un segundo proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a cómo ya ha sido resuelto en sentencia firme en otro proceso precedente" . Según apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2018, "La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC"). Existen dos limites objetivos; uno de ellos, relativo a los fundamentos del fallo. Esto significa que la cosa juzgada no alcanza a los fundamentos fácticos o jurídicos de la resolución sobre el fondo. la cosa juzgada es el efecto que resulta de un pronunciamiento judicial, no de un razonamiento. La cosa juzgada se forma sobre la parte dispositiva de la sentencia al conceder o denegar la tutela jurídica solicitada y no sobre sus fundamentos. El segundo límite objetivo de la cosa juzgada material produce que la cosa juzgada no alcance tampoco a las excepciones o defensas alegadas por el demandado(Haciendo eco de lo expuesto, puede ocurrir que una sentencia sea absolutoria porque ha sido estimada una excepción, basada en un hecho impeditivo. Si esto fuera así, esta sentencia desestimatoria de la demanda no produciría en ningún caso cosa juzgada, por lo que ni vincularía a los tribunales de un proceso ulterior ni imposibilitaría la celebración de éste. Por otro lado, y siguiendo la misma línea, tampoco producirá cosa juzgada la sentencia condenatoria acerca de la excepción alegada). Debemos aclarar que nos referimos siempre a las defensas y excepciones jurídico- materiales y no a las excepciones procesales puesto que lo decidido entorno a estas últimas no estará nunca incluido en la institución de cosa juzgada por no entrar a resolver sobre el fondo.

C)-LÍMITES TEMPORALES. A la hora de identificar una pretensión de tutela que ha sido juzgada, es crucial el factor tiempo, ya que los hechos que se hayan producido posteriormente a la sentencia firme que termina el proceso no se verán nunca alcanzados por la cosa juzgada derivada de dicha resolución.

No obstante, la cosa juzgada abarcará la relación jurídica que ha sido conformada en un momento concreto y de una determinada manera, por lo que hechos producidos posteriormente configurarán una nueva y distinta relación jurídica.

El elemento temporal que repercute en si determinada relación se ve afectada o no por la cosa juzgada de un proceso no se refiere al simple paso del tiempo, sino a que la situación será otra distinta a la que había en el momento del litigio.Las sentencias se dictan en un proceso que atiende a los hechos que se han producido en ese momento. Esto conlleva que la cosa juzgada se extienda hasta todos los hechos que realmente hubieran sucedido, sin perjuicio de que fueran o no conocidos o alegados, según establece la ley con su regla de preclusión.

Cuando hablamos de límites temporales, hablamos de identidad de hechos. Con el paso del tiempo, las circunstancias que dieron lugar a la primera resolución firme pueden variar y no ser las mismas. Esto sucede cuando la res iudicatay la res iudicandano comprenden los mismos hechos. Debemos por tanto analizar en qué momento se producen esas nuevas circunstancias, comparando los dos objetos procesales para apreciar si existe identidad o nos encontramos frente a un nuevo objeto procesal derivado de nuevos acontecimientos. Para ellos, se fijan dos reglas: la primera, concerniente a la determinación el momento procesal a partir del cual unos hechos forman una nueva res iudicanda y la segunda, pertinente a la preclusión para las partes a la hora de alegar hechos y fundamentos jurídicos. Nueva res iudicanda ; nos encontramos con el art 222.2º LEC en su inciso segundo que contiene lo siguiente: "Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen." Por lo tanto, el límite temporal de la cosa juzgada vendría a coincidir entre el momento en el que podrían aducirse nuevas alegaciones en el proceso y el momento límite en el que esos nuevos hechos constituirían alegaciones nuevas no permitidas bajo el mismo objeto procesal. Según la regla de preclusión del art. 400 LEC, si hubieran podido alegarse tales hechos y no se hicieron, éstos se verán igualmente cubiertos por los efectos de la cosa juzgada, pero si no hubieran podido alegarse por encontrarse fuera de lo permitido debido a la regla de preclusión, conformarán una causa de pedir distinta.En resumen, si la situación cambia, la cosa juzgada originada en el primer proceso no se puede alegar como excepción en el proceso posterior.

QUINTO-Teniendo en cuanta lo argumentado supra, del examen ponderado de la prueba practicada en las actuaciones resulta;

A)-Entre las mismas partes en este litigio, se siguió en el juzgado de Primera instancia nº 2 de Salamanca previamente un juicio verbal nº 135/ 2018 que concluyo por sentencia de fecha 16 de septiembre de 2019 que su Fundamento de Derecho segundo reza del tenor literal siguiente; "la actora aporta título de propiedad. adjudicación de parecerla de remplazo del servicio de concentración parcelaria, finca nº NUM000 .... Como consecuencia de la concentración la finca goza de servidumbre de acueducto sobre las fincas nº NUM002 y NUM001, el acueducto discurre contiguo al lindero norte de los predios sirvientes y tiene una anchura de 1 metro para acequia márgenes ...si se observa plano de la zona concentrada de Ejeme, abajo a la izquierda se aprecia que existe trazo grueso que delimita o configura el norte de las parcelas NUM001 y NUM002, hace quiebro para separar la NUM002 de la NUM006 y desemboca en un camino ... que aparece en el catastro como camino Municipal de las viñas con uso agrario -vías de comunicación de dominio publico , en grande del anterior trazo grueso y que parte de la finca NUM000 , discurre por el norte de la NUM001 y NUM002 y desemboca o accede a camino publico con 4 metros de ancho y que no formaría parte de las parcelas NUM002 y NUM001 pues la superficie catastral de estas es superior a la que se refleja en los títulos . Esto es, existe prueba de que al configurarse la concentración parcelaria se estableció un camino, una vía de comunicación por el norte de la finca NUM000 ".

En el FD III se lee; "...El camino se constituyó cuando concluye la concentración parcelaria, de uso principal agrario, vía de comunicación que conecta la finca NUM000 con camino público, es un bien de dominio publico por destino, por el uso público del mismo.

En el FD IV se lee; "... la anchura de los cuatro metros del camino basta para las necesidades de la finca, es la misma que la de los otros caminos de concentración y dada su disposición y protección legal en nada afecta los convenios o contratos entre dueños de la finca NUM001 y NUM002 sobre dicha franja de terreno, en conclusión, procede la desestimación de la demanda con costas procesales a cargo de la actora, articulo 394 de lec ".La sentencia no consta que fuera recurrida.

En definitiva, la citada sentencia (no es titulo) no constituyo servidumbre alguna de paso para uso de la parcela de la actora y ahora recurrente,la nº NUM000 del plano general de concentración parcelaria de Ejeme (Salamanca), según título de adjudicación aportado (PD nº 1, 2 y 3 de la demanda) y no rebatido de contrario por los titulares de las fincas colindantes (PD nº 5, 6, 7, 8, 9 y 10 de la demanda), y no se constituye sobre la base de se innecesario porque tal finca tenia ya salida por un camino público y ello en la vista de un plano de concentración y del Catastro .

Ahora bien , debe tenerse en cuanta que ni un plano ni el catastro es titulo suficiente para constituir una servidumbre .Tampoco se ha incorporado a las actuaciones ningún otro titulo que posibilita el paso de la parcela nº NUM000 a través de la parcela NUM002 y NUM001 o por cualquier otra parcela colindante.

Consta que el titular de la parcela nº NUM001 en junio de 2019 insto una rectificación catastral con arreglo a lo descrito en las escrituras y el Registro de la propiedad , de modo que se elimino de los planos del catastro un camino que no estaba en las escrituras ( títulos ) y que la ahora actora recurrente intento en enero de 2020que se anulara la rectificación anterior y se procedió a desestimar su solicitud ( Oficio del catastro , AC nº 253 ).

No se cuestiona que la parcela nº NUM000 de la actora recurrente ahora, esta enclavada entre otras y sin salida ( ver hoja nº NUM001 de características de la finca , AC nº 254 ).Se discute sobre la virtualidad de los hechos nuevos alegados por la parte actora ( ver informes de conclusiones ).

B)-El suplico de la demandade la que trae causa la presente alzada rezaba del tenor literal siguiente : "SUPLICO AL JUZGADO: Que por presentado este escrito, con sus documentos y copias, lo admita, tenga por interpuesta demanda contra 1) Don Phillip, 2) "Herederos de Doña Dafne" Don Ander y Doña Enzo , 3) Don Benito y Doña Yhendelyn, 4) Doña Alaniz 5) Doña Eva y previos los trámites oportunos, en el ejercicio de la acción de constitución de servidumbre de paso, dicte sentencia en la que declare:

A) Constituir una servidumbre de paso continua de uso para todas las necesidades del predio dominante estableciendo una vía permanente según alternativa 1 del informe pericial con coordenadas georrefrenciadas de 4 metros de anchura y una longitud de 36,23 ml de la parcela NUM004 ( 144,92 m2) y 24,65 ml de la parcela NUM003 ( 98,60 m2) total 243,52m2, ordenando la inscripción de la servidumbre constituida en el Registro de la Propiedad de Mabel como carga en el asiento del predio sirviente (parcela NUM007/ NUM003, polígono NUM008 parcela NUM007 finca registral NUM009, tomo NUM010, Libro NUM011, folio NUM012, y parcela NUM003) y como derecho en el predio dominante (finca registral NUM013, tomo NUM014, Libro NUM005, folio NUM015).

B) Subsidiariamente constituir una servidumbre de paso continua de uso para todas las necesidades del predio dominante estableciendo una vía permanente según alternativa 2 del informe pericial de 4 metros de anchura sobre las parcelas NUM002 y NUM001 ocupando 345 m2, ordenando la inscripción de la servidumbre constituida en el Registro de la Propiedad de Mabel como carga en el asiento del predios sirviente ( fincas registrales NUM016, tomo NUM017; libro NUM018, folio NUM018 y finca NUM019, Tomo NUM014, Libro NUM005, folio NUM020) y como derecho en el predio dominante (finca registral NUM013, tomo NUM014, Libro NUM005, folio NUM015).

C) Subsidiariamente a las anteriores constituir una servidumbre de paso continua de uso para todas las necesidades del predio dominante estableciendo una vía permanente según alternativa 4 del informe pericial de 4 metros de anchura sobre las parcelas NUM005 de 64,08 ml ocupando 256,32 m2, ordenando la inscripción de la servidumbre constituida en el Registro de la Propiedad de Mabel como carga en el asiento del predios sirviente ( fincas registrales NUM021, tomo NUM022; libro NUM023, folio NUM024) y como derecho en el predio dominante (finca registral NUM013, tomo NUM014, Libro NUM005, folio NUM015).

Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados " ( ac nº 1 junio 745 / 2021 ).

C)- En fecha 16 de febrero de 2020,el Ayuntamiento de Ejeme emite resolución en virtud de la cual se suprime el DIRECCION001 (referencia catastral NUM025, parcela NUM026 polígono NUM008)en base a esta resolución se rectifica el catastro y lo que era el camino se incorpora a las fincas NUM002 y NUM001, por no haber sido nunca un camino publico ni de propiedad municipal(PD nº13, 14, 15, 16, 17 y 18 de la demanda y oficio del Catastro AC ; nº 253 ).

Según el oficio cumplimentado por la Junta de Castilla y León , las servidumbre constituidas en las fincas concentradas constan en las hojas de características de cada una de ellas que forman parte del Acta de Reorganización de la Propiedad y en los títulos en poder de cada propietario , en las que solo consta y respecto a las finca concentradas ( La nº NUM002 , nº NUM001 y nº NUM000 ) una servidumbre de Acueducto que discurre contiguo al Lindero norte del predio sirviente y tiene una anchura de un metro para acequias y márgenes . Por tanto, es lógico que se manifieste en tal informe que ; "... no costa en el expediente ninguna modificación del Acuerdo ni del Acta de Reorganización de la propiedad que afecta a las fincas nº NUM002, NUM001 y NUM000 del polígono nº 1 de Ejeme ( AC nº 254 ).

D)-Consta aportada con la contestación a la demanda contrato se segregación y permuta de fecha 13 de marzo de 1978relativo a las parcelas NUM002 y NUM001. La parcela nº NUM001 no tenía salida al camino y la nº NUM002 segrego una franja de terreno para darle salida (PD nº 19 de la contestación).

E)-De las cuatro opciones que se describen en el informe aportado con la demanda, los números 1, 2 y 4 no precisan de autorización de la Confederación Hidrográfica para realización de obras de construcción de servidumbre de paso (PD, nº 20 de la contestación).

Es pacífico que las parcelas nº NUM004 y nº NUM003 siempre han estado al margen de la concentración parcelaria del Municipio de Ejeme donde se ubican todas las fincas objeto de la litis , proceso que data del año 1970 ( opción nº 1 y nº 3 de informe aportado con la demanda , siendo la ultima mencionada además la mas costosa).

F)-La sentencia recurrida manifiesta que, de haber entrado al fondo, tras el examen de la prueba practicada incluido el reconocimiento judicial( AC nº 297 ) se habría optado por constituir la servidumbre forzosa de paso por donde discurría el camino que ha desaparecido por la actuación de los propietarios de las parcelas nº NUM002 y NUM001 "(FD III, párrafo 3).

SEXTO -En relación con la cuestión de fondo, una vez afirmada que no existe cosa juzgada y que la finca de la actora esta necesitada de servidumbre de paso y debe constituirse servidumbre se suscita la cuestión del trazado más adecuado, y con arreglo a la normativa vigente debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público», norma que exige a su vez armonizar los intereses en conflicto y que ha llevado a la doctrina a fijar como criterios a considerar para la fijación del locus servitutis el del menor perjuicio para el predio sirviente, la menor distancia a camino público y los menores gastos de acondicionamiento al titular del derecho, de ahí que, ha de hacerse en consideración a las circunstancias de cada caso, teniendo presente las necesidades para las que se precisa el camino.

Así las cosas , de conformidad a lo argumentado supra , atendiendo a la inmediación que conlleva el reconocimiento judicial practicado en la instancia , se considera la mejor opción la que figura como nº 2 de la demanda , de modo que precedeconstituir una servidumbre de paso continua de uso para todas las necesidades del predio dominante estableciendo una vía permanente según alternativa 2 del informe pericial de 4 metros de anchura sobre las parcelas NUM002 y NUM001 ocupando 345 m2, ordenando la inscripción de la servidumbre constituida en el Registro de la Propiedad de Mabel como carga en el asiento del predios sirviente ( fincas registrales NUM016, tomo NUM017; libro NUM018, folio NUM018 y finca NUM019, Tomo NUM014, Libro NUM005, folio NUM020) y como derecho en el predio dominante (finca registral NUM013, tomo NUM014, Libro NUM005, folio NUM015).

Como quera que el informe que tomamos como referencia no valoro el tema del hidrante , se deja para ejecución de sentencia tanto cuantificar el coste de constitución de la servidumbre como determinar la indemnización de compensación a los titulares de los predios sirvientes .

COSTAS - Artículo 394 y 398 de LEC .

Es doctrina de la STS de 20 diciembre de 2005 , recogida en la sentencia de esa sala de 15 de julio de 2011 » la pretensión de constitución forzosa de la servidumbre de paso «ex artículo 564 del código civil » no exige la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los colindantes respecto del predio enclavado. Es cierto que esta sala ha exigido por razones obvias la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los condueños cuando el predio sobre el que se pretende imponer la servidumbre con carácter forzoso pertenece proindiviso a varios( sentencias de 5 de julio de 1954 y 5 de febrero de 1964 ), pero tal exigencia no debe extenderse a los supuestos distintos en que son distintos fundos colindantes los que inicialmente pudieran ser constituidos en predios sirvientes, y así la sentencia de 26 de mayo de 1993 sienta un precedente en el sentido de que, cuando a través de la prueba practicada en autos se acredita que el camino que reúne los requisitos del artículo 565 del código civil discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al proceso a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado. Esta es la posición que domina en la doctrina y que está presente en la jurisprudencia italiana en torno al artículo 1.051 del códice, cuyo párrafo 2º también establece que la servidumbre de paso se impondrá por el predio por el que cause el menor perjuicio y sea el trayecto más breve a la vía pública. así resulta que el propietario del predio intercluso no está obligado a demandar a todos los propietarios de los fundos contiguos que podrían, en abstracto, ser gravados con la servidumbre, pues la comparecencia de estos en el proceso instado sólo contra uno de ellos resulta innecesaria en tanto que la resolución judicial en nada puede afectarles y será el propio demandante quien tendrá que demostrar que la finca sobre la que pretende establecer la servidumbre es la adecuada de acuerdo con lo establecido en el artículo 565 del código civil y, en su caso, corresponderá al demandado acreditar lo contrario. de este modo no cabe apreciar en todos los colindantes la situación fáctica que da lugar a la exigencia del litisconsorcio, para la que la jurisprudencia exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( sentencias de 30 de enero de 1982 , 14 de enero de 1984 , 31 de octubre de 1985 y, entre las más recientes, la de 22 de febrero de 2000 , exigiéndose la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea una comunidad de riesgo procesal ( sentencias de 30 de junio de 1967 , 6 de diciembre de 1977 y 22 de mayo de 1988 ) y la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución ( sentencias de 4 de junio y 30 de septiembre de 1999 ), de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar ( sentencias de 22 de octubre y 28 de diciembre de 1998 , y 22 de febrero de 2000 ), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto ( sentencia de 9 de marzo de 2000 ), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial ( sentencias de 4 de octubre de 1989 , 26 de marzo de 1991 , 25 de febrero de 1992 y 1 de diciembre de 2001 ).

A todo lo anterior cabe añadir la injusta situación que se generaría para el demandante que pretende la constitución de una servidumbre forzosa de paso si se le obligara a demandar no sólo al titular del predio que, en razón a los datos objetivos, considera que ha de ser el sirviente, sino a cualquier otro con el que pudiera obtener salida a camino público, con la necesaria consecuencia de que, en su caso, la absolución de estos con toda probabilidad le gravaría con la asunción de las costas generadas en su defensa ".

Ahora bien, en el presente caso, dadas la peculiaridades que concurren ,que han sido puestas de relieve mediante la ponderación de las actuaciones y de la prueba practicada supra , así como las dudas de derecho que se planteaban , consideramos que ha sido necesario demandar a todos los colindantes , por lo que consideramos que estimado el recurso es ajustado a derecho no hacer declaración sobre costas ni de la primera ni de segunda instancia .

Visto lo argumentado en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas en la constitución