Sentencia Civil 32/2026 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 293/2025 de 22 de enero del 2026

PRIMERO.- Delimitación del recurso.

La sentencia de 21-5-2025 dictada por el entonces juzgado de primera instancia e instrucción nº 4 de Ávila, en su procedimiento ordinario 121/2019, acordó "desestimando sustancialmente" la demanda, que el fondo de la cuenta titularidad de Dª Mariana era el 20-1-2017 de 32.655,43 €, desestimando el resto de las pretensiones ejercitadas, sin imposición de las costas causadas en tal instancia a ninguna de las partes.

Por solo una de las iniciales demandantes, Dª Luisa, se recurre en apelación interesando que se revoque la sentencia de instancia y se estime íntegramente su demanda, incluyendo la imposición de costas a la parte demandada.

Se argumenta por la recurrente en primer lugar, infracción del principio de congruencia, alegándose que debería constar que se estima sustancialmente la demanda, al haber sido estimada en la petición de reintegro a la cuenta de 25.000 €.

Se invoca en las alegaciones 2ª, 3ª y 4ª que es errónea la interpretación y valoración de la prueba practicada e infracción de las reglas de la carga de prueba, al haberse acreditado una vez que la demandada tomó indebidamente una suma de la cuenta bancaria, por lo que debió estimarse también en las restantes ocasiones, al haberse estimado sustancialmente la demanda al no imponerse las costas, y que debe computarse en el caudal relicto el valor de la compraventa simulada.

Por la demandada y recurrida Dª Zaida, se opone al recurso, con imposición de costas de la alzada a la recurrente, y se impugna la sentencia en cuanto a la no imposición de costas de la primera instancia porque el contenido del fallo supone una desestimación íntegra de la demanda, cuyo suplico se ha desestimado, sin que sea aplicable la excepción de las dudas de hecho ni de derecho, interesando su imposición a las demandantes.

Se opone Dª Luisa a la impugnación de la sentencia porque, como se explica en la sentencia, es un procedimiento de dificultades probatorias que hicieron necesario servirse del pleito.

La demandante no recurrente en apelación Dª Laura ha comparecido en esta alzada, pero nada ha alegado.

SEGUNDO.- Acción de petición de herencia: naturaleza y finalidad conforme a la jurisprudencia.

Con carácter previo a entrarse en los concretos motivos del recurso interpuesto, deben analizarse de oficio tanto la naturaleza y finalidad de la acción de petición de herencia que se dice ejercitada en la demanda como la pretensión efectivamente ejercitada en el suplico y la adecuación o no del procedimiento.

La acción de petición de herencia carece de una regulación exhaustiva en el código civil pero su existencia y validez ha sido reconocida de forma constante por la jurisprudencia.

Y viene a ser una reclamación del título de heredero frente a cualquier poseedor de la misma que niegue tal condición, de heredero, al actor, siendo su contenido primordial el reconocimiento de la cualidad de heredero, pretender en beneficio de la masa hereditaria común la restitución e incorporación de bienes que deben formar parte de la misma, como caudal relicto pertenecientes al causante, que ejercita el heredero frente a quién detenta la herencia, y se ha ampliado en la jurisprudencia a la que ejercita la persona para que se le declare heredero y se le atribuya la cuota que le corresponde.

Por ello la legitimación activa de la acción de petición de herencia se reconoce a quien sea heredero, extensible a legatario de parte alícuota y legitimarios, por ser herederos forzosos, y la legitimación pasiva la ostenta cualquier poseedor de bienes hereditarios que niegue tal condición.

La STS, Civil sección 1 del 23 de junio de 2015 ( ROJ: STS 3154/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3154 ) expresa:

"conviene recordar que, en relación conla acción de petición de herencia, si bien no viene regulada en nuestro Código Civil, si que resulta claramente referenciada ( artículos 192 , 1016 y 1021 del Código Civil ), nos encontramos ante una verdadera acción que trae causa directa de la propia cualidad del título de heredero, como expresión máxima de su condición, frente a cualquier poseedor de bienes hereditarios que la niegue.

En el presente caso, a mayor abundamiento, dicha acción de petición de herencia se realiza en el ámbito de la sucesión intestada y por el cauce del derecho a la legítima dada la condición de heredero forzoso de don Salvador , del que trae causa la parte actora".

Por cita de la anterior se expresa la SAP de Madrid, Civil sección 11 del 16 de enero de 2019 (ROJ: SAP M 10/2019 - ECLI:ES:APM:2019:10):

"Según el TS ( STS 423/2004 de 28 de mayo ) "la accion de peticion de herencia si bien tiene como contenido primordial el reconocimiento de la cualidad de heredero, también sirve para que las personas legitimadas puedan pretender en beneficio de la masa hereditaria común la restitución e incorporación de bienes que deben formar parte de la misma, como caudal relicto pertenecientes al causante ( Sentencia de 21-6-1993 )".

Esta acción -a diferencia de la de partición- está sujeta a plazo de prescripción, y de acuerdo con la jurisprudencia del TS ( STS 1008/1996 de 2 de diciembre ROJ: STS 6862/1996) " la accion de peticion de herencia (actio petitio hereditatis), (...) tiene un plazo de prescripción de treinta años ( Sentencias de esta Sala de 20 de Abril de 1907 , 28 de Febrero de 1908 , 21 de Junio de 1909 , 18 de Mayo de 1932 , 25 de Octubre de 1950 , 6 de Marzo de 1958 , 12 de Noviembre de 1964 , 7 de Enero de 1966 , 23 de Diciembre de 1971 , 2 de Junio de 1987 , entre otras), que empieza a contarse desde que el poseedor aparente de los bienes exterioriza su propósito de hacerlos propios, titulándosedueño de los mismos, comportándose como tal y negando a los demás el carácter de herederos ( Sentencia, ya citada, de 2 de Junio de 1987 )".

Pues bien, en relación con la accion de peticion de herencia se han pronunciado los Tribunales, entre otros la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, de 2 de octubre de 2.017 en la que se declara: " Por su parte, la accion de peticion de herencia es la que ejercita el heredero frente a quién detenta la herencia y se ha ampliado en la jurisprudencia a la que ejercita la persona para que se le declare heredero y se le atribuya la cuota que le corresponde ( STS de fecha 9/7/2002 ), cuál en definitiva se viene a solicitar por la actora.

En tal sentido, los civilistas Claudio y Justiniano describen la accion de peticion de herencia como la que compete al heredero para reclamar de otra u otras personas el reconocimiento de su cualidad de heredero y la restitución de los bienes hereditarios. Y, en la misma línea, Roca Sastre define la accion de peticion de herencia como la que compete al heredero real contra quienes posean todos o parte de los bienes hereditarios a título de herederos del mismo causante o sin tener título alguno, a fin de obtener dicho heredero la restitución de tales bienes, a base de la comprobación o reconocimiento de que a él corresponde la cualidad de heredero.

Constituyendo asimismo criterio jurisprudencial que aun cuando la accion de peticion de herencia no aparezca específicamente regulada en el CC está reconocida tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, y que esta acción ha de estimarse sometida al plazo de prescripción de treinta años que el art. 1963 CC fija para el ejercicio de las acciones reales sobre bienes inmuebles, como ha reconocido la jurisprudencia a partir de lasentencia de 30 de marzo de 1889 ( SSTS 20/4/1907 , 28/2/1908 , 21/6/1909 , 18/3/1932 , 25/10/1950 , 6/3/1958 ,12/11/1964, 7/1/1966 , 23/12/1971 , 2/6/1987 , 2/12/1996 , entre otras); plazo de prescripción que empieza a contarse desde que el poseedor aparente de los bienes exterioriza su propósito de hacerlos propios, titulándose dueño de los mismos, comportándose como tal y negando a los demás el carácter de herederos. En cualquier caso, el ejercicio y el buen fin de la accion de peticion de herencia, según cabe desprender del párrafo 2º del art. 1963 CC , está condicionado a que antes no se haya producido la adquisición del dominio por prescripción adquisitiva o usucapión...... En tal sentido, STS de fecha 22/2/2000 .

En relación a la prescripción del dominio y demás derechos reales, el art. 1955 CC viene a señalar que "el dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesión no interrumpida de tres años con buena fe" y el art. 1957 del mismo texto sustantivo que el "dominio y demás derechos sobre bienes inmuebles seprescriben por la posesión durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo título".

Igualmente, la SAP de Madrid, Civil sección 20 del 17 de mayo de 2017 (ROJ: SAP M 6993/2017 - ECLI:ES:APM:2017:6993) expresa:

"SEGUNDO .- [...] El enfoque del que parte la sentencia en el fundamento de derecho, quinto al analizar la prescripción adquisitiva, no puede descontextualizarse de la fundamentación que hace la misma sentencia en el fundamento de derecho tercero, al desestimar la excepción de prescripción extintiva de las acciones ejercitadas acumuladamente en la demanda inicial, pronunciamiento expresamente admitido por las demandadas. Como concluye la sentencia apelada, partiendo de las pretensiones formuladas en la demanda inicial y de la doctrina que establece el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de junio de 2.015 , en estos supuestos la acción realmente ejercitada por el demandante es la de petición de herencia, que no había prescrito, en cuanto aplica el plazo de 30 años que señala el Tribunal Supremo en la referida sentencia y mediante dicha acción de petición de herencia, lo que se reclama y dilucida es la intangibilidad cuantitativa de la legítima y si bien no viene regulada en nuestro Código Civil, resulta claramente referenciada en los artículo 192 , 1016 y 1021 del Código Civil y ha sido expresa y reiteradamente por la jurisprudencia, en cuanto se trata de una verdadera acción que trae causa directa de la propia cualidad del título de heredero, como expresión máxima de su condición, frente a cualquier poseedor de bienes hereditarios que la niegue, por lo que reconocida la condición de heredero del demandante en la sentencia apelada y admitida la misma por las demandadas, no es posible oponer la usucapión con base en la posesión que éstas hubieren ostentado, que como ellas mismas indican lo ha sido en su condición de herederas".

Y ya la STS, Civil sección 1 del 21 de mayo de 1999 (Sentencia: 436/1999 Recurso: 3086/1995- Ponente: PEDRO GONZALEZ POVEDA- ROJ: STS 3532/1999 - ECLI:ES:TS:1999:3532):

"Tercero.- [...] La acción de petición de herencia, no regulada en nuestro Código Civil, que se limita a hacer alusión a ella en su artículo 192 y en los 1016 y 1021, compete al heredero real contra quien pose los bienes hereditarios a título de heredero del mismo causante o sin tener título alguno para obtener su restitución, pero partiendo del supuesto de que el sujeto pasivo de la acción posea los bienes invocando un título excluyente del que asista al reclamante; [...] la acción de petición de herencia, en su aspecto restitutorio a los herederos reales, no es necesario, como parece entender el Tribunal "a quo", que se refiere a todos los bienes integrantes del caudal hereditario, sino que puede limitarse a bienes que estén en posesión de determinada persona y no otros (es de notar que, en el caso, el bien inmueble y los que constituyen el ajuar que están situados en el domicilio del causante, se hallan en poder de uno de sus herederos, la esposa superviviente, por lo que respecto de ellos no procedería, aunque se hubiese pedido, la entrega a los actores, supuesto sus derechos como legitimarios, hasta tanto no se les hubiesen adjudicado en la correspondiente partición); de otra parte, la legitimación pasiva en la acción de petición de herencia de quienes no se arroguen la condición de poseedores de los bienes en concepto de herederos o a título universal, sólo procede cuando sean meros poseedores sin título singular alguno, condición que no ocurre, a tenor de las pruebas obrantes en los autos, en el Museo de Toulouse ni en el Ayuntamiento de esa ciudad francesa, ya que la citada colección la poseían bien en concepto de depositarios, al habersela entregado en esa condición el causante, bien como donatarios al aceptar la donación hecha por la heredera testamentaria; por tanto, se da una posesión basada en un título singular por lo que frente a ellos nunca podría dirigirse la acción de petición de herencia, sin perjuicio de las acciones que, en relación con esos títulos posesorios o de propiedad, pudieran ejercitar los actores, caso de ser declarados herederos legitimarios del causante. Por todo ello, se concluye, no se da la falta de litisconsorcio pasivo necesario apreciado por la Sala "a quo" y debe ser estimado el motivo".

La SAP de Granada , Civil sección 4 del 03 de enero de 2017 ( Sentencia: 22/2017 Recurso: 528/2016- Ponente: MOISES LAZUEN ALCON- ROJ: SAP GR 94/2017 - ECLI:ES:APGR:2017:94) expresa:

"Primer Motivo: Reprocha a la sentencia que infringe el art. 814 Cc al haber prescrito la acción de preterición de heredero forzoso por estar sometida al plazo de caducidad de cuatro años. Adelantamos su fracaso, puesto que como resulta de la demanda, la acción ejercitada es la petición de herencia que, como es sabido, si bien tiene como contenido primordial el reconocimiento de la cualidad de heredero también sirve para que las personas legitimadas puedan pretender en en beneficio de la masa hereditaria común, la restitución e incorporación de bienes que deben formar parte de la misma, como caudal relicto pertinente al causante ( STS 21-6-93 y 28-5-04 ), señalando la STS de 21-5-99 que la acción de petición de herencia, no regulada en nuestro Código Civil, que se limita a hacer alusión de ella en su art. 192 y en los arts. 1016 Y 1021 , compete al heredero real contra quien posee los bienes hereditarios a título de heredero del mismo causante o sin tener título alguno para obtener su restitución, pero partiendo del supuesto de que el sujeto pasivo de la acción posea los bienes invocando un título excluyente del que asista al reclamante. Acción de petición de herencia que se encuentra sometida al plazo de prescripción de 30 años ( art. 1963 Cc ), debiendo computarse el mismo, desde el momento en que el legitimario o heredero tuvo o pudo tener, conocimiento de la muerte del causante ( Por todas STS 27-11-92 )".

TERCERO.- Pretensiones del suplico de la demanda.

El suplico de la demanda cuya estimación íntegra se interesa en esta alzada dice así:

"SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito con los documentos que se acompañan y sus respectivas copias, se sirva admitir todo ello, teniendo por formulada DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO contra DÑA. Zaida, dando traslado de la misma con emplazamiento a la demandada a fin de que , si a su derecho conviniere, comparezca ante el Juzgado y contesten dentro del plazo legal, y previo los demás trámites legales, en su día dictar sentencia por la que estimando la demanda:

1 Que la legítima individual correspondiente a mi mandante se calcule sobre la base de añadir a los bienes hereditarios de la causante, DÑA. Mariana, el valor, al tiempo del fallecimiento de aquellos bienes donados en vida u objeto de compraventa simulada, referidos en el expositivo de HECHOS CUARTO, QUINTO, y SEXTO, ello en virtud de la nulidad de que adolecen dichas operaciones.

2 Que declare la nulidad de la Escritura de Compraventa otorgada, en fecha 31 de mayo de 2011, ante la Notaria de Ávila DÑA. MILAGROS LÓPEZ PICÓN, bajo el protocolo número 1142/2011, que tiene por objeto el inmueble sito en NUM001 - Ávila, en la DIRECCION000, con referencia catastral NUM002, por un importe de NOVENTA Y SEIS MIL EUROS (96.000€).

3 Que, a mi representadas, DÑA. Luisa, y DÑA. Laura, tienen derecho a percibir en concepto de legítima de su madre, la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS VEINTITRES EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (37.923,43 €) cada una, es decir un total de, SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (75.846,86 €), más los intereses legales desde la muerte de la causante.

Y en su consecuencia:

1 Se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

2 Se condene a la demanda a reintegrar a la masa hereditaria el valor de la finca objeto de compraventa simulada y las cantidades reintegradas en efectivo a los efectos de calcular la legítima de mis mandantes.

3 Que se condene a DÑA. Zaida a pagar a mis representadas, la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (75.846,86 €) más los intereses legales desde la muerte de la causante, todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada".

El análisis de las pretensiones enumeradas en el suplico de la demanda permite evidenciar que no se trata de una petición de herencia por un heredero preterido en la adjudicación de esta, ni una petición de integración de bienes en el caudal relicto en interés de la masa de la herencia, sino que se trata de pretensiones de determinacióndel concreto caudal hereditario de la causante Dª Mariana sobre el que ha de calcularse la legítima de las demandantes, adicionando importes superiores al saldo existente en la cuenta corriente de titularidad de la misma a la fecha de su fallecimiento por anteriores reintegros de efectivo de la cuenta, así como la adición de un inmueble que siendo propiedad de la causante esta vendió el 31-5-2011 -interesándose la nulidad de tal compraventa al calificarla de compraventa simulada, encubriendo una donación nula conforme la vigente jurisprudencia-, interesándose también que se fije la suma económica en concepto de legítima que a cada una corresponde en los términos cuantificados en el suplico, y además se pide que se condene a la demandada, contradictoriamente, a reintegrar las cantidades citadas a la masa hereditaria y además a su pago a las demandantes. Y ya en el primer hecho de la demanda se dice que se reclama en esta demanda la legítima de las demandantes.

De esta forma es claro que lo que se está solicitando en el suplico de la demanda -sin entrarse a analizar si está bien formulado ni a si es pertinente- es la determinación previa del caudal hereditario, de los bienes, derechos y créditos o deudas del patrimonio del causante, y la posterior operación de liquidación de derechos, adjudicación y entrega, esto es, lo que es propio de un procedimiento de división de la herencia, de los arts. 782 y ss de la ley de enjuiciamiento civil, de determinación del inventario que contiene el activo y pasivo de la herencia, y las operaciones de colación, liquidación y partición.

Es decir, se dice que se ejercita una acción, pero en las peticiones del suplico se está ejercitando otra cosa, la pretensión de división de herencia, lo que obliga a analizar el procedimiento declarativo ordinario elegido por las demandantes.

CUARTO.- Inadecuación del procedimiento.

En primer lugar debe señalarse que, cuando no se ha procedido extrajudicialmente a la partición y adjudicación de la herencia, el procedimiento de los arts. 782 y ss LEC es un procedimiento especial de naturaleza imperativa en lo relacionado con la determinación del caudal hereditario y la adjudicación de bienes a los llamados a la herencia.

La SAP Madrid, Civil sección 12 del 12 de enero de 2017 ( Sentencia: 4/2017 Recurso: 607/2015- Ponente: FERNANDO HERRERO DE EGAÑA OCTAVIO DE TOLEDO- ROJ: SAP M 15419/2017 - ECLI:ES:APM:2017:15419) analiza de forma indirecta el debate de autos porque su objeto era la nulidad testamentaria, e indica:

"La inadecu ación de procedimiento puede ser analizada de oficio si genera indefensión o afecta a la competencia objetiva o funcional, ya que se trata de una cuestión de orden público, como indica la Sentencia de de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla:

" Todo ello provoca, como declara la Sentencia de 10 de octubre de 1.991 , que: "La inadecuación de procedimiento sólo puede declararse "ex officio" cuando por error del procedimiento inadecuado seguido, se afectara a la competencia objetiva o funcional, que éste sí es un presupuesto de obligada, estricta y necesaria observancia, conforme a lo dispuesto por el art. 74 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o cuando, por su carácter más restrictivo, por referencia al juicio ordinario declarativo, ya sea por sumariedad, ya sea por especialidad, suponga para las partes una merma de garantías respecto del que debió seguirse, pues lo contrario significaría vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 de la Constitución .", agrega: "para determinar si el caso que se ventila está o no incurso dentro los límites en los que la premisa analizada, actúa válidamente, se hace imprescindible ilustrar sobre el procedimiento que hubiera debido seguirse -lo que no dice la Sentencia recurrida- y comparar su naturaleza y estructura con el seguido hasta entonces, de modo que pueda llegarse a la conclusión adecuada"." (en igual sentido Córdoba Sección 1ª, de 7 de Mayo de 2014 y León, Sección 1ª, de 13 de Febrero de 2009, entre otras).

El procedimiento adecuado para determinar cuál es el patrimonio hereditario, es decir, cuáles son los bienes, derechos y obligaciones que integran el mismo, y qué bienes o derechos corresponden a cada uno de los herederos en pago de sus respectivas cuotas hereditarias, es el procedimiento de división judicial de patrimonios regulado en los artículos 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La pretensión relativa a determinar cuál es el patrimonio hereditario, es decir cuáles son los derechos, bienes y obligaciones que lo componen, forma parte de dicho procedimiento, en concreto en la formación de inventario a la que se refiere el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para ello se prevé la citación de las partes a una comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia, al objeto de determinar los bienes y obligaciones que configuran dicho patrimonio, y si existe discrepancia en torno a la inclusión o exclusión de bienes se citará a las partes a una vista a celebrar en juicio verbal.

No obstante, es igualmente reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que pueden sustanciarse dichas cuestiones a través de otros procesos diferentes a los legalmente establecidos, siempre y cuando no se genere indefensión con ello ( STS 20 de Marzo de 2012 y 17 de Febrero de 2015 , entre otras).

En el presente supuesto, la demandante ha optado por formular dicha pretensión el juicio declarativo ordinario, juntamente con la de nulidad del testamento.

Si bien podría declararse la inadecuación de procedimiento para la sustanciación de las pretensiones que estén encaminadas a realizar la partición plena de la herencia a través de un juicio declarativo, eludiendo el juicio de partición legalmente previsto, ya que el juicio de partición en su conjunto ofrece los mecanismos legalmente previstos para hacer posible discernir y resolver una materia tan compleja como es la determinación del patrimonio hereditario y su posterior liquidación entre los herederos, no obstante, la pretensión objeto de este proceso, encaminada únicamente a determinar las cantidades de las que dispuso supuestamente de forma indebida la demandada, permiten considerar admisible el juicio declarativo ordinario, ya que no merman los derechos de defensa de las partes a tal respecto".

Igualmente, la SAP VALENCIA, Civil sección 8 del 26 de marzo de 2014 ( ROJ: SAP V 1531/2014 - ECLI:ES:APV:2014:1531 )

"En Sentencia de fecha 27/04/2010 esta Audiencia Provincial de Valencia declaró que en primer lugar conviene sentar que Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 enero ley 58/2000, establece en su exposición de motivos: "... la ley establece los procesos especiales imprescindibles... en segundo lugar los procesos de división judicial de patrimonios ... bajo la que se regulan la división judicial de la herencia ..." en este sentido, y sin que ello suponga apartar definitivamente los procedimientos ordinarios para solventar los problemas que se susciten en el procedimiento de división o en su caso la aplicación de sus normas tal como recoge la sentencia del Audiencia Provincial de León de 13/2/2009 en la que se resolvía aplicar de oficio la inadecuación de procedimiento, cuando la petición es la simple partición hereditaria por medio de Juicio Ordinario, y la discusión se centra en la admisión o no de dicho procedimiento, de manera tal que se recoge la inadecuación de procedimiento para tal pretensión, toda vez que están designado en la ley el proceso específico de división de herencia para efectuar los trámites de fijación de bienes, división y adjudicación y así resulta improcedente acudir al juicio ordinario; debe subrayarse que en realidad estamos hablando de un procedimiento en el que efectivamente se interpuso para la división hereditaria con oposición, derivándose en recurso de apelación fundamentalmente, por la complejidad de la cuestión debatida, y en este sentido debe también manifestarse que la sentencia de esta audiencia Provincial recoge de oficio no sólo la inadecuación del tipo procesal susceptible de ser aplicada en este caso concreto sino que con motivo de la apelación se revoca la sentencia, declarando el derecho de los actores a efectuar la partición de la herencia, y declarando su vez la inadecuación del procedimiento para todas las cuestiones planteadas en la demanda sin perjuicio de que éstas insten un procedimiento de división. Esta determinación no debe llevarnos a la conclusión de la imposibilidad de discutir las cuestiones de orden hereditario, en un Juicio Ordinario bien es cierto, que no en todos los supuestos es admisible este tipo procesal para la resolución de las cuestiones de división hereditaria pura, y en tal sentido la sentencia número 509/09 de 18/11/2009, de la Sección Octava de esta misma Audiencia Provincial, en la cual se determina con absoluta nitidez la imposibilidad de discutir determinadas cuestiones, que por su carácter extremadamente complejo, impide que se pueda pasar a hablar de división patrimonial, en este caso de orden hereditario, y ello porque el marco del procedimiento de división judicial de herencia, en el caso concreto citado no es el adecuado, para discutir la validez de una donación en pago de un bien inmueble".

El AAP Audiencia Provincial de Navarra,Civil sección 1 del 31 de diciembre de 2003 ( ROJ: AAP NA 26/2003 - ECLI:ES:APNA:2003:26A )

"El recurso de apelación interpuesto no puede ser estimado, toda vez que el cauce establecido en el artículo 782 relativo a la solicitud de división judicial de la herencia faculta para reclamar judicialmente la división, por el procedimiento para la división de la herencia, a cualquier coheredero o legatario de parte alícuota, siempre que la división no deba efectuarse por un comisario, contador-partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por resolución judicial. En el caso que nos ocupa nos hallamos ante coherederos de parte alícuota, toda vez que efectuado el nombramiento de herederos, y el inventario, los herederos aceptan la designación y, haciendo manifestación de los bienes que integran las herencias de los causantes, se adjudican en pleno dominio la totalidad de los bienes descritos por sextas e iguales partes indivisas solicitando su inscripción; así las cosas, únicamente puede afirmarse la adjudicación en pleno dominio de los bienes por sextas e iguales partes indivisas, sin que ello suponga en ningún caso la atribución de un sexto concreto de los bienes a cada uno de ellos, ya que tal atribución no se ha llevado a cabo, debiendo efectuarse todavía la división de la herencia sin que se haya efectuado la adjudicación de un sexto de los bienes que integran la herencia. Por lo expuesto no cabe sino concluir que la tramitación adecuada es la prevista en los artículos 782 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , confirmando en consecuencia la resolución dictada en la primera instancia, previa desestimación del recurso interpuesto".

En el mismo sentido el AAP Tarragona, 2ª, de 13-10-2016, FJ 3º; la SAP Madrid, 21, 26-6-2007, al establecer la inadecuación del procedimiento, que es el previsto por el legislador para dividir

Y como matiza la sentencia nº 73/13, AP Asturias 4ª, 27-2 ,el procedimiento ordinario solo es excepcionalmente admisible cuando existe un único bien, admitido por STS en 2012.

En conclusión, cuando no hay un acuerdo extrajudicial inventariando, partiendo y adjudicando de forma individualizada los bienes de una herencia, los trámites imperativos son los del art. 782 y ss LEC, y no es posible acudir directamente a la acción de división mediante el procedimiento ordinario.

QUINTO.- Caso de autos: defecto procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario e indefensión.

Como antes se ha expresado, la inadecuación de procedimiento puede ser analizada de oficio si genera indefensión o afecta a la competencia objetiva o funcional, ya que se trata de una cuestión de orden público.

Y en el presente caso, tal indefensión existe, al no haber sido llamados al proceso ninguno de los herederos de la causante y existir una clara falta de legitimación pasiva de la demandada respecto a alguna de las pretensiones.

En primer lugar, debe constatarse, apreciándose de oficio, que yerran ambas partes en sus respectivos hechos primero de demanda y contestación, porque de la simple lectura del testamento de la causante Dª Mariana (documento 4 de la demanda, acontecimiento 7 del expediente judicial) se evidencia que ninguna de las partes de este proceso es heredera de Dª Mariana , pues se trata de una sucesión testada y en el testamento esta "lega" a sus hijas -las partes del pleito- la legítima que les corresponda, instituyendo herederos por partes iguales a sus nietos Pura, Bibiana y Juan Ramón.

En consecuencia, existe una evidente falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse traído al procedimiento a tales herederos, lo que claramente les ocasiona indefensión, por cuanto al ser ellos los herederos no solo tienen un evidente interés en este pleito sino que además son los únicos con legitimación pasiva para efectuar la entrega de los legados, al ser sólo los herederos, y no la legataria demandada, los que por haber sucedido con retroactividad en la titularidad de los bienes y deberes de la herencia han de entregar los legados, es decir, el importe económico de las legítimas correspondientes, a las demandantes legatarias, conforme los arts. 657, 660, 661, 841, 858, 859, 885 y 886 del código civil.

Y desde luego no puede entenderse que tal condición de parte demandada de los herederos hubiera podido quedar subsanada por la intervención en el pleito de su madre Dª Zaida no sólo porque esta sólo ha intervenido en su propio nombre en su contestación y en la fase de recurso de apelación, sino porque además por su condición de legitimaria de la herencia tiene un evidente interés contrario al de los herederos, además de que se desconoce si estos son mayores de edad y deben, en consecuencia, ejercitar en su propio nombre sus derechos.

En consecuencia, procede declarar la inadecuación del procedimiento, con la consecuente inadmisión a trámite de la demanda, sin entrarse en el fondo de la cuestión debatida, quedando sin efecto la sentencia de primera instancia y el procedimiento seguido.

SEXTO.- Imposición de costas en ambas instancias

En materia de costas procesales, concurren especiales circunstancias por cuanto en materia de procedimiento las reglas son imperativas, y la inadecuación del interesado debió ser apreciado por ambas partes, pero en su ausencia también debió ser apreciado de oficio y, no entrándose a resolver la cuestión de fondo y apreciándose la ineficacia de lo actuado, no procede la imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.