Sentencia Civil 191/2025 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 290/2024 de 22 de mayo del 2025

PRIMERO.- RESOLUCIÓN RECURRIDA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zamora se dictó Sentencia

con fecha 19 de junio de 2024, en el Procedimiento de Juicio Verbal 431/2023, cuyo Fallo establece:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA ISABEL BERMUDEZ IGLESIAS, en nombre y representación de RIEGOS RUIZ CONTRATAS, S.L., contra DON Victorio, representado por DON JAVIER ROBLEDA FERNANDEZ, debo CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar a la actora la cantidad de 3000 Euros más intereses legales sin que haya lugar a hacer especial imposición de las costas procesales causadas.

Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por DON Victorio, representado por DON JAVIER ROBLEDA FERNANDEZ contra RIEGOS RUIZ CONTRATAS, S.L. representada por DOÑA ISABEL BERMUDEZ IGLESIAS, debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de 6000 Euros más intereses legales; ambas partes pueden compensar su deuda de manera que la demandada en reconvención deberá abonar 3000 Euros más intereses legales, al actor reconviniente."

La sentencia de instancia estima de este modo parcialmente la acción de reclamación de cantidad derivada de la relación contractual habida entre las partes, consistente en un contrato de instalación de riego en las fincas delimitadas en el contrato aportado a las actuaciones, del que concluye que la demandada adeuda 3.000 euros, desestimando la petición de abono de 572,60 € por responder a compra de material para otras fincas ajenas al contrato objeto de las presentes actuaciones, y desestimando también la cantidad reclamada en concepto de IVA, al entender que ya estaba incluido en el precio final.

Asimismo, la sentencia de instancia estima la reconvención planteada contra la actora, al concluir que las obras no fueron acabadas en el plazo convenido, por lo que procede aplicar la indemnización reclamada de 6 euros por Ha no operativa y día.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte actora, la entidad RIEGOS RUIZ CONTRATAS, S.L., invocando como motivos de impugnación los siguientes:

a)respecto a los materiales reclamados, considera que aun cuando fueran para otras fincas o terceros, por principio de economía procesal pueden ser reclamadas en un mismo documento de pago,

b) por lo que se refiere al IVA, invoca que ambas partes acordaron la aplicación del 21% al precio total acordado, por lo que se hace necesario que, a la cantidad de 3.000 euros reconocida como debida de contrario, se le aplique el importe correspondiente al IVA.

En relación con la demanda reconvencional, niega la posibilidad de aplicar la cláusula penal, ya que teniendo en cuenta los documentos y testigos analizados en estos autos, queda acreditado que la instalación se concluyó en plazo.

En base a ello solicita la revocación de la sentencia de instancia, con estimación íntegra de la demanda presentada y la desestimación de la demanda reconvencional formulada de contrario, con condena a las costas de ambas instancias a la otra parte.

La parte apelada impugnó el recurso planteado de contrario interesando su desestimación y el mantenimiento de los pronunciamientos de instancia, con

expresa imposición de las costas al recurrente.

SEGUNDO.- DEL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Expuesta la posición que mantiene la apelante en la presente alzada, lo primero que ha de señalarse, es que la apreciación de los hechos, la fijación de su realidad o existencia, corresponde a la función soberana de los tribunales de primera instancia, aun cuando en la valoración de la prueba ha de señalarse que el tribunal de apelación se encuentra al fallar en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada, y con las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de modo que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano a quo, valoración que puede revisar en todo su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos).

Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias al establecer que "nuestro recurso de apelación constituye un juicio revisor del de primera instancia, y no ex novo fuera de todo límite, hay límites: las partes con sus impugnaciones acotan el ámbito del juicio; el material objeto de éste es el mismo de primera instancia, fuera de excepcionales casos de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, o de nuevas pruebas; la "reformatio in peius" está excluida. Pero fuera de ellos, la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio. Así el artículo 456.1 LEC proclama que la apelación tiene por objeto "un nuevo examen de las actuaciones" llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia, con lo que está reafirmando la función de cognición plena o de plena jurisdicción que caracteriza a este último recurso (entre otras, SSTS 4 de diciembre de 2015 y 10 de octubre de 2016, expresando todas ellas que la pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación merece "severa crítica"), a diferencia de lo que ocurre con el de casación.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2016 reafirma que son "tribunales de instancia" tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial y la de 15 de julio de 2016 recuerda que "la valoración de la prueba es función de las instancias y estás se agotan en la apelación". Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de manera que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano a quo, valoración que puede revisar en todo su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos).

Cosa distinta es que en la revisión de la prueba el tribunal de la apelación comparta, por su racionalidad y justeza, la valoración de la sentencia apelada y las conclusiones alcanzadas como consecuencia de esta operación, valoración y conclusiones que en el supuesto de autos va a ser compartido únicamente en parte por esta Sala, como se expondrá en los fundamentos siguientes.

TERCERO.- - PRECIO ACORDADO EN EL CONTRATO MÁS EL IVA CORRESPONDIENTE

Expuesta la cuestión sometida a valoración a esta Sala, debemos partir de que no resulta discutido que con fecha 20/03/2020 las partes firmaron un contrato de compraventa e instalación de suministros de productos de la actividad industrial de RIEGOS RUIZ CONTRATAS, S.L., para las parcelas 116, 14, 15, 136 del demandado, por un precio de 22.500 Euros, estableciéndose como plazo de finalización de las obras el 1/06/2020, y que en caso de incumplimiento de los plazos se establecía una sanción de 6 € por Ha no operativa y día.

No resulta tampoco discutido que la demandada realizó pagos a cuenta por importe de 12.500 €, 5.000 € y 2.000 Euros, este último el 26/04/2022, haciendo constar la actora en el recibí que restaban por pagar 3.000 € (doc. 3 de la demanda)

La primera cuestión que se somete a discusión de esta Sala es la de determinar si, como concluye la sentencia de instancia, el precio fijado en el contrato incluía el importe correspondiente al IVA, o si, como sostiene la apelante, a la cantidad fijada como precio había que adicionarle el IVA, según figura en la cláusula 4ª del contrato, que establece que el importe del precio concertado en el contrato se verá incrementado en un 21 % en concepto de IVA.

El demandante, invocando los artículos 1258 y 1091 CC sobre la fuerza

obligatoria y vinculante de los contratos, y el artículo 17.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que establece que "los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico - privadas", defiende que los 3.000 euros que el demandado dejó de abonar tras el último pago a cuenta debe ser incrementado con el 21%, según reza el contrato aportado.

Ahora bien, tal y como sostiene la sentencia de instancia, llama la atención que, en los pagos parciales efectuados, por importe total de 19.500 euros, no se haya exigido el abono del IVA correspondiente, y sea sólo en el este último pago en el que se reclame el IVA, pero no en relación con el precio total pactado, sino únicamente respecto a los 3.000 euros que restan por abonar, sin que el apelante haya ofrecido explicación o haya indicado motivo alguno que sirva para desvirtuar la conclusión alcanzada en la resolución impugnada en base a la valoración de las pruebas aportadas, lo que lleva a concluir, tal y como establece la sentencia de instancia, que el precio total pactado por las partes ya incluía el importe correspondiente al IVA, lo que explica que no se haya exigido dicho importe respecto a los pagos parciales anteriormente efectuados.

A lo anteriormente expuesto debemos añadir que es la propia actora la que, en distintos momentos, reclama 3.000 euros como cantidad pendiente de abono, sin hacer mención alguna al IVA correspondiente, y así aporta como documento nº 3 un recibo de fecha 26/04/2022 de pago a cuenta por importe de 2.000 euros, en el que se establece que "queda pendiente 3.000€", al igual que en los mensajes de whatsapp aportados como documento nº 4 de la contestación a la demanda, en los que se fija dicha cantidad como la que queda pendiente, sin mencionar el IVA.

En este sentido indica el TS en Auto de 26 de febrero de 2025 que: "Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la doctrina de los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2016, de 5 de mayo ). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias 552/2008, de 17 de junio ; 119/2013, de 12 de marzo ; 649/2014, de 13 de enero de 2015 ; 301/2016, de 5 de mayo ; y 63/2018, de 5 de febrero ).

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, resulta ciertamente contradictoria la postura mantenida por el apelante, quien recibe pagos parciales a cuenta del importe total pactado en los que no se adiciona el IVA, impuesto que sí reclama ahora pero limitado al último plazo, y no a los anteriores, realizando asimismo reclamaciones en las que limita el importe a 3000 euros, sin incluir en ningún momento el importe correspondiente al IVA, lo que viene a confirmar la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia al resultar de lo expuesto que la demandante va contra sus actos propios - en suma, contra la buena fe contractual - al pretender percibir el IVA correspondiente al último pago, cuando ya había aceptado los pagos parciales del total pactado sin reclamar cantidad adicional alguna en concepto de IVA, que tampoco reclama en la presente demanda.

CUARTO.- MATERIALES ADQUIRIDOS PARA OTRAS FINCAS

Reclama también la entidad actora el abono de las cantidades que constan en el documento número 2 aportado con la demanda, parte de trabajo de fecha 27 de abril de 2021, que si bien inicialmente manifestó que correspondía a mejoras o partidas fuera de presupuesto, en la contestación a la reconvención rectificó o corrigió el concepto por el que se reclamaba dicho importe, indicando que se correspondía con aspersores adquiridos por el demandado para otra finca.

Frente a las alegaciones vertidas por la demandada en su escrito de contestación, negando haber contratado mejoras o partidas fuera de presupuesto, y una vez rectificado por la actora el concepto por el que formulaba la reclamación, la sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada al concluir que si bien podrán ser objeto de reclamación en otro procedimiento, no derivan del contrato rector de la presente demanda, por lo que no se estima procedente su abono en el seno del presente procedimiento.

En efecto, habiendo reconocido la actora que la cantidad reclamada no tiene su origen en la ejecución del contrato que nos ocupa, sino que, como manifestó el testigo Cosme, se trata de compra de aspersores que fue a buscar a la delegación, ignorando dónde las llevó el cliente, o si fueron para un tercero, pero asegurando que no eran para las parcelas objeto de las presentes actuaciones, pues él había entregado todos los aspersores pactados para esta finca, procede confirmar las conclusiones expuestas en la sentencia impugnada, sin que la pretendida acumulación o el principio de economía procesal justifique que se puedan reclamar partidas ajenas al contrato cuya ejecución se insta en la demanda inicial, por el simple hecho de encontrarnos ante las mismas partes en litigio, máxime cuando se modifica la causa de pedir de las mismas a través del escrito de contestación a la reconvención, impidiendo con ello que la demandada pueda realizar alegaciones sobre la existencia o realidad de la deuda reclamada.

QUINTO.- CLÁUSULA PENAL

Impugna el apelante el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia respecto a la aplicación de la cláusula penal por incumplimiento del plazo de ejecución pactado en el contrato.

De este modo, la sentencia de instancia concluye que son signos inequívocos de que los trabajos no finalizaron a tiempo tanto el parte de trabajo aportado por la demandante de fecha 27 de abril de 2021, como las conversaciones de whatsapp de fecha 29/03/22, 6/04/2022, 23/02/23 (docs 2 a 6), mantenidas entre Cosme, empleado de Riegos Ruiz Contratas S.L., y el demandado reconviniente, en los que, en síntesis, se relacionan tareas que quedan pendientes de realizar, y aquél manifiesta que dejará todo hecho en cuanto cese la lluvia.

Planteados en los términos antedichos la controversia que se trae a esta alzada, debemos poner de manifiesto que las pruebas aportadas por el demandado reconviniente no permiten en modo alguno concluir que se haya producido un retraso en la ejecución de la obra que haya impedido a la demandada regar las tierras durante las campañas de 2020 y 2021, y que justifiquen la aplicación de la cláusula penal invocada.

En efecto, las conversaciones de whatsapp aportadas se refieren a la necesidad de realizar remates y reparaciones concretas, pues en ellas se habla de fugas producidas el año anterior, de "mover aspersores", de la "tubería que rompió" y que ha estado saliendo agua todo el año, o de "cañas rajadas", conversaciones que evidencian, en contra de la interpretación llevada a cabo en la resolución impugnada, que sí ha existido una previa instalación del sistema de riego en las fincas y que se está hablando de reparaciones y averías concretas.

Las declaraciones testificales practicadas en el acto de la vista, al margen de imprecisiones puntuales sobre la descripción de los linderos de la finca, que no afectan al fondo de la cuestión debatida, corroboran que los trabajos fueron realizados, las zanjas cerradas, y el sistema de riego colocado antes de junio de 2020, sin perjuicio, como se ha indicado, de la necesidad de ejecutar reparaciones o de la existencia defectos de instalación que se ponen de manifiesto en las conversaciones de whatsapp. De este modo, D. Benito, empresario autónomo contratado por Riegos Ruiz, confirma que montó las tuberías y dejó todo funcionando aprovechando los meses de la pandemia, versión que coincide con la ofrecida por el testigo D. Luis Antonio, quien relata que a principios de pandemia abrió las zanjas, se colocaron las tuberías por el Sr. Benito, y cerró las zanjas dejando todo su trabajo finalizado durante los meses indicados, extremo confirmado también por el Sr. Cosme, quien mantiene las conversaciones de whatsapp con el Sr. Victorio que han sido aportadas, y en las que, al margen de las reparaciones puntuales citadas, no se le requiere para que finalice las obras.

En efecto, la demandada no aporta ninguna prueba objetiva que acredite que efectuara requerimiento alguno a la parte actora para exigirle que finalizara una obra que, como él mismo indica, se califica de "esencial", al tratarse de fincas de regadío y mantener que no pudo regar ni en la campaña de 2020 ni en la de 2021, y aun cuando en su escrito de contestación a la demanda manifiesta que ante la falta de respuesta de la entidad actora a los requerimientos efectuados, "ha subsanado las deficiencias a su costa con otra empresa", no acredita en modo alguno cómo se llevaron a cabo dichos requerimientos, qué actuación concreta se ha visto obligada a subsanar, con qué empresa, qué importe ha abonado por ello, o en qué momento se han podido llevar a cabo dichas actuaciones a fin de salvar la situación de imposibilidad de riego que asegura que se produjo durante dos campañas a causa del incumplimiento de la actora. En este sentido debemos destacar que no se aporta la contestación recibida al correo que se adjunta como documento nº 8 de la contestación a la demanda, remitido a la comunidad de regantes, y del que únicamente consta un pantallazo al acontecimiento 28 del expediente, sin indicar si fue o no recibido, ni la respuesta que, en su caso, se dio a la petición de certificación formulada sobre si se regaron o no las fincas en las fechas o campañas indicadas.

A mayor abundamiento, sorprende que en todo este tiempo el demandado no haya exigido la pena convencional extrajudicialmente, y que haya esperado a que se le reclame lo que él mismo debe, para oponerla.

Finalmente, en la reclamación formulada no se discrimina a qué hectáreas debe aplicarse la cláusula penal, cuáles fueron debidamente ejecutadas y cuáles, en su caso, resultaron no operativas, reclamando una indemnización por la totalidad de las hectáreas de la finca como si no se hubiera llevado a cabo actuación alguna en la misma.

En base a lo expuesto, teniendo en cuenta la falta de acreditación del

incumplimiento o retraso en la ejecución que justifique la aplicación de la cláusula impugnada, procede estimar en este punto el recurso de la apelante y excluir la penalización admitida por la sentencia de instancia, desestimando la demanda reconvencional en su integridad, con la consiguiente condena en costas derivadas de la misma al demandado reconviniente.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

PRIMERO.- RESOLUCIÓN RECURRIDA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zamora se dictó Sentencia

con fecha 19 de junio de 2024, en el Procedimiento de Juicio Verbal 431/2023, cuyo Fallo establece:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA ISABEL BERMUDEZ IGLESIAS, en nombre y representación de RIEGOS RUIZ CONTRATAS, S.L., contra DON Victorio, representado por DON JAVIER ROBLEDA FERNANDEZ, debo CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar a la actora la cantidad de 3000 Euros más intereses legales sin que haya lugar a hacer especial imposición de las costas procesales causadas.

Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por DON Victorio, representado por DON JAVIER ROBLEDA FERNANDEZ contra RIEGOS RUIZ CONTRATAS, S.L. representada por DOÑA ISABEL BERMUDEZ IGLESIAS, debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de 6000 Euros más intereses legales; ambas partes pueden compensar su deuda de manera que la demandada en reconvención deberá abonar 3000 Euros más intereses legales, al actor reconviniente."

La sentencia de instancia estima de este modo parcialmente la acción de reclamación de cantidad derivada de la relación contractual habida entre las partes, consistente en un contrato de instalación de riego en las fincas delimitadas en el contrato aportado a las actuaciones, del que concluye que la demandada adeuda 3.000 euros, desestimando la petición de abono de 572,60 € por responder a compra de material para otras fincas ajenas al contrato objeto de las presentes actuaciones, y desestimando también la cantidad reclamada en concepto de IVA, al entender que ya estaba incluido en el precio final.

Asimismo, la sentencia de instancia estima la reconvención planteada contra la actora, al concluir que las obras no fueron acabadas en el plazo convenido, por lo que procede aplicar la indemnización reclamada de 6 euros por Ha no operativa y día.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte actora, la entidad RIEGOS RUIZ CONTRATAS, S.L., invocando como motivos de impugnación los siguientes:

a)respecto a los materiales reclamados, considera que aun cuando fueran para otras fincas o terceros, por principio de economía procesal pueden ser reclamadas en un mismo documento de pago,

b) por lo que se refiere al IVA, invoca que ambas partes acordaron la aplicación del 21% al precio total acordado, por lo que se hace necesario que, a la cantidad de 3.000 euros reconocida como debida de contrario, se le aplique el importe correspondiente al IVA.

En relación con la demanda reconvencional, niega la posibilidad de aplicar la cláusula penal, ya que teniendo en cuenta los documentos y testigos analizados en estos autos, queda acreditado que la instalación se concluyó en plazo.

En base a ello solicita la revocación de la sentencia de instancia, con estimación íntegra de la demanda presentada y la desestimación de la demanda reconvencional formulada de contrario, con condena a las costas de ambas instancias a la otra parte.

La parte apelada impugnó el recurso planteado de contrario interesando su desestimación y el mantenimiento de los pronunciamientos de instancia, con

expresa imposición de las costas al recurrente.

SEGUNDO.- DEL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Expuesta la posición que mantiene la apelante en la presente alzada, lo primero que ha de señalarse, es que la apreciación de los hechos, la fijación de su realidad o existencia, corresponde a la función soberana de los tribunales de primera instancia, aun cuando en la valoración de la prueba ha de señalarse que el tribunal de apelación se encuentra al fallar en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada, y con las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de modo que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano a quo, valoración que puede revisar en todo su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos).

Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias al establecer que "nuestro recurso de apelación constituye un juicio revisor del de primera instancia, y no ex novo fuera de todo límite, hay límites: las partes con sus impugnaciones acotan el ámbito del juicio; el material objeto de éste es el mismo de primera instancia, fuera de excepcionales casos de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, o de nuevas pruebas; la "reformatio in peius" está excluida. Pero fuera de ellos, la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio. Así el artículo 456.1 LEC proclama que la apelación tiene por objeto "un nuevo examen de las actuaciones" llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia, con lo que está reafirmando la función de cognición plena o de plena jurisdicción que caracteriza a este último recurso (entre otras, SSTS 4 de diciembre de 2015 y 10 de octubre de 2016, expresando todas ellas que la pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación merece "severa crítica"), a diferencia de lo que ocurre con el de casación.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2016 reafirma que son "tribunales de instancia" tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial y la de 15 de julio de 2016 recuerda que "la valoración de la prueba es función de las instancias y estás se agotan en la apelación". Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de manera que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano a quo, valoración que puede revisar en todo su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos).

Cosa distinta es que en la revisión de la prueba el tribunal de la apelación comparta, por su racionalidad y justeza, la valoración de la sentencia apelada y las conclusiones alcanzadas como consecuencia de esta operación, valoración y conclusiones que en el supuesto de autos va a ser compartido únicamente en parte por esta Sala, como se expondrá en los fundamentos siguientes.

TERCERO.- - PRECIO ACORDADO EN EL CONTRATO MÁS EL IVA CORRESPONDIENTE

Expuesta la cuestión sometida a valoración a esta Sala, debemos partir de que no resulta discutido que con fecha 20/03/2020 las partes firmaron un contrato de compraventa e instalación de suministros de productos de la actividad industrial de RIEGOS RUIZ CONTRATAS, S.L., para las parcelas 116, 14, 15, 136 del demandado, por un precio de 22.500 Euros, estableciéndose como plazo de finalización de las obras el 1/06/2020, y que en caso de incumplimiento de los plazos se establecía una sanción de 6 € por Ha no operativa y día.

No resulta tampoco discutido que la demandada realizó pagos a cuenta por importe de 12.500 €, 5.000 € y 2.000 Euros, este último el 26/04/2022, haciendo constar la actora en el recibí que restaban por pagar 3.000 € (doc. 3 de la demanda)

La primera cuestión que se somete a discusión de esta Sala es la de determinar si, como concluye la sentencia de instancia, el precio fijado en el contrato incluía el importe correspondiente al IVA, o si, como sostiene la apelante, a la cantidad fijada como precio había que adicionarle el IVA, según figura en la cláusula 4ª del contrato, que establece que el importe del precio concertado en el contrato se verá incrementado en un 21 % en concepto de IVA.

El demandante, invocando los artículos 1258 y 1091 CC sobre la fuerza

obligatoria y vinculante de los contratos, y el artículo 17.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que establece que "los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico - privadas", defiende que los 3.000 euros que el demandado dejó de abonar tras el último pago a cuenta debe ser incrementado con el 21%, según reza el contrato aportado.

Ahora bien, tal y como sostiene la sentencia de instancia, llama la atención que, en los pagos parciales efectuados, por importe total de 19.500 euros, no se haya exigido el abono del IVA correspondiente, y sea sólo en el este último pago en el que se reclame el IVA, pero no en relación con el precio total pactado, sino únicamente respecto a los 3.000 euros que restan por abonar, sin que el apelante haya ofrecido explicación o haya indicado motivo alguno que sirva para desvirtuar la conclusión alcanzada en la resolución impugnada en base a la valoración de las pruebas aportadas, lo que lleva a concluir, tal y como establece la sentencia de instancia, que el precio total pactado por las partes ya incluía el importe correspondiente al IVA, lo que explica que no se haya exigido dicho importe respecto a los pagos parciales anteriormente efectuados.

A lo anteriormente expuesto debemos añadir que es la propia actora la que, en distintos momentos, reclama 3.000 euros como cantidad pendiente de abono, sin hacer mención alguna al IVA correspondiente, y así aporta como documento nº 3 un recibo de fecha 26/04/2022 de pago a cuenta por importe de 2.000 euros, en el que se establece que "queda pendiente 3.000€", al igual que en los mensajes de whatsapp aportados como documento nº 4 de la contestación a la demanda, en los que se fija dicha cantidad como la que queda pendiente, sin mencionar el IVA.

En este sentido indica el TS en Auto de 26 de febrero de 2025 que: "Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la doctrina de los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2016, de 5 de mayo ). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias 552/2008, de 17 de junio ; 119/2013, de 12 de marzo ; 649/2014, de 13 de enero de 2015 ; 301/2016, de 5 de mayo ; y 63/2018, de 5 de febrero ).

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, resulta ciertamente contradictoria la postura mantenida por el apelante, quien recibe pagos parciales a cuenta del importe total pactado en los que no se adiciona el IVA, impuesto que sí reclama ahora pero limitado al último plazo, y no a los anteriores, realizando asimismo reclamaciones en las que limita el importe a 3000 euros, sin incluir en ningún momento el importe correspondiente al IVA, lo que viene a confirmar la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia al resultar de lo expuesto que la demandante va contra sus actos propios - en suma, contra la buena fe contractual - al pretender percibir el IVA correspondiente al último pago, cuando ya había aceptado los pagos parciales del total pactado sin reclamar cantidad adicional alguna en concepto de IVA, que tampoco reclama en la presente demanda.

CUARTO.- MATERIALES ADQUIRIDOS PARA OTRAS FINCAS

Reclama también la entidad actora el abono de las cantidades que constan en el documento número 2 aportado con la demanda, parte de trabajo de fecha 27 de abril de 2021, que si bien inicialmente manifestó que correspondía a mejoras o partidas fuera de presupuesto, en la contestación a la reconvención rectificó o corrigió el concepto por el que se reclamaba dicho importe, indicando que se correspondía con aspersores adquiridos por el demandado para otra finca.

Frente a las alegaciones vertidas por la demandada en su escrito de contestación, negando haber contratado mejoras o partidas fuera de presupuesto, y una vez rectificado por la actora el concepto por el que formulaba la reclamación, la sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada al concluir que si bien podrán ser objeto de reclamación en otro procedimiento, no derivan del contrato rector de la presente demanda, por lo que no se estima procedente su abono en el seno del presente procedimiento.

En efecto, habiendo reconocido la actora que la cantidad reclamada no tiene su origen en la ejecución del contrato que nos ocupa, sino que, como manifestó el testigo Cosme, se trata de compra de aspersores que fue a buscar a la delegación, ignorando dónde las llevó el cliente, o si fueron para un tercero, pero asegurando que no eran para las parcelas objeto de las presentes actuaciones, pues él había entregado todos los aspersores pactados para esta finca, procede confirmar las conclusiones expuestas en la sentencia impugnada, sin que la pretendida acumulación o el principio de economía procesal justifique que se puedan reclamar partidas ajenas al contrato cuya ejecución se insta en la demanda inicial, por el simple hecho de encontrarnos ante las mismas partes en litigio, máxime cuando se modifica la causa de pedir de las mismas a través del escrito de contestación a la reconvención, impidiendo con ello que la demandada pueda realizar alegaciones sobre la existencia o realidad de la deuda reclamada.

QUINTO.- CLÁUSULA PENAL

Impugna el apelante el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia respecto a la aplicación de la cláusula penal por incumplimiento del plazo de ejecución pactado en el contrato.

De este modo, la sentencia de instancia concluye que son signos inequívocos de que los trabajos no finalizaron a tiempo tanto el parte de trabajo aportado por la demandante de fecha 27 de abril de 2021, como las conversaciones de whatsapp de fecha 29/03/22, 6/04/2022, 23/02/23 (docs 2 a 6), mantenidas entre Cosme, empleado de Riegos Ruiz Contratas S.L., y el demandado reconviniente, en los que, en síntesis, se relacionan tareas que quedan pendientes de realizar, y aquél manifiesta que dejará todo hecho en cuanto cese la lluvia.

Planteados en los términos antedichos la controversia que se trae a esta alzada, debemos poner de manifiesto que las pruebas aportadas por el demandado reconviniente no permiten en modo alguno concluir que se haya producido un retraso en la ejecución de la obra que haya impedido a la demandada regar las tierras durante las campañas de 2020 y 2021, y que justifiquen la aplicación de la cláusula penal invocada.

En efecto, las conversaciones de whatsapp aportadas se refieren a la necesidad de realizar remates y reparaciones concretas, pues en ellas se habla de fugas producidas el año anterior, de "mover aspersores", de la "tubería que rompió" y que ha estado saliendo agua todo el año, o de "cañas rajadas", conversaciones que evidencian, en contra de la interpretación llevada a cabo en la resolución impugnada, que sí ha existido una previa instalación del sistema de riego en las fincas y que se está hablando de reparaciones y averías concretas.

Las declaraciones testificales practicadas en el acto de la vista, al margen de imprecisiones puntuales sobre la descripción de los linderos de la finca, que no afectan al fondo de la cuestión debatida, corroboran que los trabajos fueron realizados, las zanjas cerradas, y el sistema de riego colocado antes de junio de 2020, sin perjuicio, como se ha indicado, de la necesidad de ejecutar reparaciones o de la existencia defectos de instalación que se ponen de manifiesto en las conversaciones de whatsapp. De este modo, D. Benito, empresario autónomo contratado por Riegos Ruiz, confirma que montó las tuberías y dejó todo funcionando aprovechando los meses de la pandemia, versión que coincide con la ofrecida por el testigo D. Luis Antonio, quien relata que a principios de pandemia abrió las zanjas, se colocaron las tuberías por el Sr. Benito, y cerró las zanjas dejando todo su trabajo finalizado durante los meses indicados, extremo confirmado también por el Sr. Cosme, quien mantiene las conversaciones de whatsapp con el Sr. Victorio que han sido aportadas, y en las que, al margen de las reparaciones puntuales citadas, no se le requiere para que finalice las obras.

En efecto, la demandada no aporta ninguna prueba objetiva que acredite que efectuara requerimiento alguno a la parte actora para exigirle que finalizara una obra que, como él mismo indica, se califica de "esencial", al tratarse de fincas de regadío y mantener que no pudo regar ni en la campaña de 2020 ni en la de 2021, y aun cuando en su escrito de contestación a la demanda manifiesta que ante la falta de respuesta de la entidad actora a los requerimientos efectuados, "ha subsanado las deficiencias a su costa con otra empresa", no acredita en modo alguno cómo se llevaron a cabo dichos requerimientos, qué actuación concreta se ha visto obligada a subsanar, con qué empresa, qué importe ha abonado por ello, o en qué momento se han podido llevar a cabo dichas actuaciones a fin de salvar la situación de imposibilidad de riego que asegura que se produjo durante dos campañas a causa del incumplimiento de la actora. En este sentido debemos destacar que no se aporta la contestación recibida al correo que se adjunta como documento nº 8 de la contestación a la demanda, remitido a la comunidad de regantes, y del que únicamente consta un pantallazo al acontecimiento 28 del expediente, sin indicar si fue o no recibido, ni la respuesta que, en su caso, se dio a la petición de certificación formulada sobre si se regaron o no las fincas en las fechas o campañas indicadas.

A mayor abundamiento, sorprende que en todo este tiempo el demandado no haya exigido la pena convencional extrajudicialmente, y que haya esperado a que se le reclame lo que él mismo debe, para oponerla.

Finalmente, en la reclamación formulada no se discrimina a qué hectáreas debe aplicarse la cláusula penal, cuáles fueron debidamente ejecutadas y cuáles, en su caso, resultaron no operativas, reclamando una indemnización por la totalidad de las hectáreas de la finca como si no se hubiera llevado a cabo actuación alguna en la misma.

En base a lo expuesto, teniendo en cuenta la falta de acreditación del

incumplimiento o retraso en la ejecución que justifique la aplicación de la cláusula impugnada, procede estimar en este punto el recurso de la apelante y excluir la penalización admitida por la sentencia de instancia, desestimando la demanda reconvencional en su integridad, con la consiguiente condena en costas derivadas de la misma al demandado reconviniente.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

PRIMERO.- RESOLUCIÓN RECURRIDA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zamora se dictó Sentencia

con fecha 19 de junio de 2024, en el Procedimiento de Juicio Verbal 431/2023, cuyo Fallo establece:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA ISABEL BERMUDEZ IGLESIAS, en nombre y representación de RIEGOS RUIZ CONTRATAS, S.L., contra DON Victorio, representado por DON JAVIER ROBLEDA FERNANDEZ, debo CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar a la actora la cantidad de 3000 Euros más intereses legales sin que haya lugar a hacer especial imposición de las costas procesales causadas.

Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por DON Victorio, representado por DON JAVIER ROBLEDA FERNANDEZ contra RIEGOS RUIZ CONTRATAS, S.L. representada por DOÑA ISABEL BERMUDEZ IGLESIAS, debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de 6000 Euros más intereses legales; ambas partes pueden compensar su deuda de manera que la demandada en reconvención deberá abonar 3000 Euros más intereses legales, al actor reconviniente."

La sentencia de instancia estima de este modo parcialmente la acción de reclamación de cantidad derivada de la relación contractual habida entre las partes, consistente en un contrato de instalación de riego en las fincas delimitadas en el contrato aportado a las actuaciones, del que concluye que la demandada adeuda 3.000 euros, desestimando la petición de abono de 572,60 € por responder a compra de material para otras fincas ajenas al contrato objeto de las presentes actuaciones, y desestimando también la cantidad reclamada en concepto de IVA, al entender que ya estaba incluido en el precio final.

Asimismo, la sentencia de instancia estima la reconvención planteada contra la actora, al concluir que las obras no fueron acabadas en el plazo convenido, por lo que procede aplicar la indemnización reclamada de 6 euros por Ha no operativa y día.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte actora, la entidad RIEGOS RUIZ CONTRATAS, S.L., invocando como motivos de impugnación los siguientes:

a)respecto a los materiales reclamados, considera que aun cuando fueran para otras fincas o terceros, por principio de economía procesal pueden ser reclamadas en un mismo documento de pago,

b) por lo que se refiere al IVA, invoca que ambas partes acordaron la aplicación del 21% al precio total acordado, por lo que se hace necesario que, a la cantidad de 3.000 euros reconocida como debida de contrario, se le aplique el importe correspondiente al IVA.

En relación con la demanda reconvencional, niega la posibilidad de aplicar la cláusula penal, ya que teniendo en cuenta los documentos y testigos analizados en estos autos, queda acreditado que la instalación se concluyó en plazo.

En base a ello solicita la revocación de la sentencia de instancia, con estimación íntegra de la demanda presentada y la desestimación de la demanda reconvencional formulada de contrario, con condena a las costas de ambas instancias a la otra parte.

La parte apelada impugnó el recurso planteado de contrario interesando su desestimación y el mantenimiento de los pronunciamientos de instancia, con

expresa imposición de las costas al recurrente.

SEGUNDO.- DEL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Expuesta la posición que mantiene la apelante en la presente alzada, lo primero que ha de señalarse, es que la apreciación de los hechos, la fijación de su realidad o existencia, corresponde a la función soberana de los tribunales de primera instancia, aun cuando en la valoración de la prueba ha de señalarse que el tribunal de apelación se encuentra al fallar en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada, y con las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de modo que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano a quo, valoración que puede revisar en todo su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos).

Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias al establecer que "nuestro recurso de apelación constituye un juicio revisor del de primera instancia, y no ex novo fuera de todo límite, hay límites: las partes con sus impugnaciones acotan el ámbito del juicio; el material objeto de éste es el mismo de primera instancia, fuera de excepcionales casos de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, o de nuevas pruebas; la "reformatio in peius" está excluida. Pero fuera de ellos, la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio. Así el artículo 456.1 LEC proclama que la apelación tiene por objeto "un nuevo examen de las actuaciones" llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia, con lo que está reafirmando la función de cognición plena o de plena jurisdicción que caracteriza a este último recurso (entre otras, SSTS 4 de diciembre de 2015 y 10 de octubre de 2016, expresando todas ellas que la pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación merece "severa crítica"), a diferencia de lo que ocurre con el de casación.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2016 reafirma que son "tribunales de instancia" tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial y la de 15 de julio de 2016 recuerda que "la valoración de la prueba es función de las instancias y estás se agotan en la apelación". Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de manera que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano a quo, valoración que puede revisar en todo su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos).

Cosa distinta es que en la revisión de la prueba el tribunal de la apelación comparta, por su racionalidad y justeza, la valoración de la sentencia apelada y las conclusiones alcanzadas como consecuencia de esta operación, valoración y conclusiones que en el supuesto de autos va a ser compartido únicamente en parte por esta Sala, como se expondrá en los fundamentos siguientes.

TERCERO.- - PRECIO ACORDADO EN EL CONTRATO MÁS EL IVA CORRESPONDIENTE

Expuesta la cuestión sometida a valoración a esta Sala, debemos partir de que no resulta discutido que con fecha 20/03/2020 las partes firmaron un contrato de compraventa e instalación de suministros de productos de la actividad industrial de RIEGOS RUIZ CONTRATAS, S.L., para las parcelas 116, 14, 15, 136 del demandado, por un precio de 22.500 Euros, estableciéndose como plazo de finalización de las obras el 1/06/2020, y que en caso de incumplimiento de los plazos se establecía una sanción de 6 € por Ha no operativa y día.

No resulta tampoco discutido que la demandada realizó pagos a cuenta por importe de 12.500 €, 5.000 € y 2.000 Euros, este último el 26/04/2022, haciendo constar la actora en el recibí que restaban por pagar 3.000 € (doc. 3 de la demanda)

La primera cuestión que se somete a discusión de esta Sala es la de determinar si, como concluye la sentencia de instancia, el precio fijado en el contrato incluía el importe correspondiente al IVA, o si, como sostiene la apelante, a la cantidad fijada como precio había que adicionarle el IVA, según figura en la cláusula 4ª del contrato, que establece que el importe del precio concertado en el contrato se verá incrementado en un 21 % en concepto de IVA.

El demandante, invocando los artículos 1258 y 1091 CC sobre la fuerza

obligatoria y vinculante de los contratos, y el artículo 17.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que establece que "los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico - privadas", defiende que los 3.000 euros que el demandado dejó de abonar tras el último pago a cuenta debe ser incrementado con el 21%, según reza el contrato aportado.

Ahora bien, tal y como sostiene la sentencia de instancia, llama la atención que, en los pagos parciales efectuados, por importe total de 19.500 euros, no se haya exigido el abono del IVA correspondiente, y sea sólo en el este último pago en el que se reclame el IVA, pero no en relación con el precio total pactado, sino únicamente respecto a los 3.000 euros que restan por abonar, sin que el apelante haya ofrecido explicación o haya indicado motivo alguno que sirva para desvirtuar la conclusión alcanzada en la resolución impugnada en base a la valoración de las pruebas aportadas, lo que lleva a concluir, tal y como establece la sentencia de instancia, que el precio total pactado por las partes ya incluía el importe correspondiente al IVA, lo que explica que no se haya exigido dicho importe respecto a los pagos parciales anteriormente efectuados.

A lo anteriormente expuesto debemos añadir que es la propia actora la que, en distintos momentos, reclama 3.000 euros como cantidad pendiente de abono, sin hacer mención alguna al IVA correspondiente, y así aporta como documento nº 3 un recibo de fecha 26/04/2022 de pago a cuenta por importe de 2.000 euros, en el que se establece que "queda pendiente 3.000€", al igual que en los mensajes de whatsapp aportados como documento nº 4 de la contestación a la demanda, en los que se fija dicha cantidad como la que queda pendiente, sin mencionar el IVA.

En este sentido indica el TS en Auto de 26 de febrero de 2025 que: "Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la doctrina de los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2016, de 5 de mayo ). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias 552/2008, de 17 de junio ; 119/2013, de 12 de marzo ; 649/2014, de 13 de enero de 2015 ; 301/2016, de 5 de mayo ; y 63/2018, de 5 de febrero ).

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, resulta ciertamente contradictoria la postura mantenida por el apelante, quien recibe pagos parciales a cuenta del importe total pactado en los que no se adiciona el IVA, impuesto que sí reclama ahora pero limitado al último plazo, y no a los anteriores, realizando asimismo reclamaciones en las que limita el importe a 3000 euros, sin incluir en ningún momento el importe correspondiente al IVA, lo que viene a confirmar la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia al resultar de lo expuesto que la demandante va contra sus actos propios - en suma, contra la buena fe contractual - al pretender percibir el IVA correspondiente al último pago, cuando ya había aceptado los pagos parciales del total pactado sin reclamar cantidad adicional alguna en concepto de IVA, que tampoco reclama en la presente demanda.

CUARTO.- MATERIALES ADQUIRIDOS PARA OTRAS FINCAS

Reclama también la entidad actora el abono de las cantidades que constan en el documento número 2 aportado con la demanda, parte de trabajo de fecha 27 de abril de 2021, que si bien inicialmente manifestó que correspondía a mejoras o partidas fuera de presupuesto, en la contestación a la reconvención rectificó o corrigió el concepto por el que se reclamaba dicho importe, indicando que se correspondía con aspersores adquiridos por el demandado para otra finca.

Frente a las alegaciones vertidas por la demandada en su escrito de contestación, negando haber contratado mejoras o partidas fuera de presupuesto, y una vez rectificado por la actora el concepto por el que formulaba la reclamación, la sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada al concluir que si bien podrán ser objeto de reclamación en otro procedimiento, no derivan del contrato rector de la presente demanda, por lo que no se estima procedente su abono en el seno del presente procedimiento.

En efecto, habiendo reconocido la actora que la cantidad reclamada no tiene su origen en la ejecución del contrato que nos ocupa, sino que, como manifestó el testigo Cosme, se trata de compra de aspersores que fue a buscar a la delegación, ignorando dónde las llevó el cliente, o si fueron para un tercero, pero asegurando que no eran para las parcelas objeto de las presentes actuaciones, pues él había entregado todos los aspersores pactados para esta finca, procede confirmar las conclusiones expuestas en la sentencia impugnada, sin que la pretendida acumulación o el principio de economía procesal justifique que se puedan reclamar partidas ajenas al contrato cuya ejecución se insta en la demanda inicial, por el simple hecho de encontrarnos ante las mismas partes en litigio, máxime cuando se modifica la causa de pedir de las mismas a través del escrito de contestación a la reconvención, impidiendo con ello que la demandada pueda realizar alegaciones sobre la existencia o realidad de la deuda reclamada.

QUINTO.- CLÁUSULA PENAL

Impugna el apelante el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia respecto a la aplicación de la cláusula penal por incumplimiento del plazo de ejecución pactado en el contrato.

De este modo, la sentencia de instancia concluye que son signos inequívocos de que los trabajos no finalizaron a tiempo tanto el parte de trabajo aportado por la demandante de fecha 27 de abril de 2021, como las conversaciones de whatsapp de fecha 29/03/22, 6/04/2022, 23/02/23 (docs 2 a 6), mantenidas entre Cosme, empleado de Riegos Ruiz Contratas S.L., y el demandado reconviniente, en los que, en síntesis, se relacionan tareas que quedan pendientes de realizar, y aquél manifiesta que dejará todo hecho en cuanto cese la lluvia.

Planteados en los términos antedichos la controversia que se trae a esta alzada, debemos poner de manifiesto que las pruebas aportadas por el demandado reconviniente no permiten en modo alguno concluir que se haya producido un retraso en la ejecución de la obra que haya impedido a la demandada regar las tierras durante las campañas de 2020 y 2021, y que justifiquen la aplicación de la cláusula penal invocada.

En efecto, las conversaciones de whatsapp aportadas se refieren a la necesidad de realizar remates y reparaciones concretas, pues en ellas se habla de fugas producidas el año anterior, de "mover aspersores", de la "tubería que rompió" y que ha estado saliendo agua todo el año, o de "cañas rajadas", conversaciones que evidencian, en contra de la interpretación llevada a cabo en la resolución impugnada, que sí ha existido una previa instalación del sistema de riego en las fincas y que se está hablando de reparaciones y averías concretas.

Las declaraciones testificales practicadas en el acto de la vista, al margen de imprecisiones puntuales sobre la descripción de los linderos de la finca, que no afectan al fondo de la cuestión debatida, corroboran que los trabajos fueron realizados, las zanjas cerradas, y el sistema de riego colocado antes de junio de 2020, sin perjuicio, como se ha indicado, de la necesidad de ejecutar reparaciones o de la existencia defectos de instalación que se ponen de manifiesto en las conversaciones de whatsapp. De este modo, D. Benito, empresario autónomo contratado por Riegos Ruiz, confirma que montó las tuberías y dejó todo funcionando aprovechando los meses de la pandemia, versión que coincide con la ofrecida por el testigo D. Luis Antonio, quien relata que a principios de pandemia abrió las zanjas, se colocaron las tuberías por el Sr. Benito, y cerró las zanjas dejando todo su trabajo finalizado durante los meses indicados, extremo confirmado también por el Sr. Cosme, quien mantiene las conversaciones de whatsapp con el Sr. Victorio que han sido aportadas, y en las que, al margen de las reparaciones puntuales citadas, no se le requiere para que finalice las obras.

En efecto, la demandada no aporta ninguna prueba objetiva que acredite que efectuara requerimiento alguno a la parte actora para exigirle que finalizara una obra que, como él mismo indica, se califica de "esencial", al tratarse de fincas de regadío y mantener que no pudo regar ni en la campaña de 2020 ni en la de 2021, y aun cuando en su escrito de contestación a la demanda manifiesta que ante la falta de respuesta de la entidad actora a los requerimientos efectuados, "ha subsanado las deficiencias a su costa con otra empresa", no acredita en modo alguno cómo se llevaron a cabo dichos requerimientos, qué actuación concreta se ha visto obligada a subsanar, con qué empresa, qué importe ha abonado por ello, o en qué momento se han podido llevar a cabo dichas actuaciones a fin de salvar la situación de imposibilidad de riego que asegura que se produjo durante dos campañas a causa del incumplimiento de la actora. En este sentido debemos destacar que no se aporta la contestación recibida al correo que se adjunta como documento nº 8 de la contestación a la demanda, remitido a la comunidad de regantes, y del que únicamente consta un pantallazo al acontecimiento 28 del expediente, sin indicar si fue o no recibido, ni la respuesta que, en su caso, se dio a la petición de certificación formulada sobre si se regaron o no las fincas en las fechas o campañas indicadas.

A mayor abundamiento, sorprende que en todo este tiempo el demandado no haya exigido la pena convencional extrajudicialmente, y que haya esperado a que se le reclame lo que él mismo debe, para oponerla.

Finalmente, en la reclamación formulada no se discrimina a qué hectáreas debe aplicarse la cláusula penal, cuáles fueron debidamente ejecutadas y cuáles, en su caso, resultaron no operativas, reclamando una indemnización por la totalidad de las hectáreas de la finca como si no se hubiera llevado a cabo actuación alguna en la misma.

En base a lo expuesto, teniendo en cuenta la falta de acreditación del

incumplimiento o retraso en la ejecución que justifique la aplicación de la cláusula impugnada, procede estimar en este punto el recurso de la apelante y excluir la penalización admitida por la sentencia de instancia, desestimando la demanda reconvencional en su integridad, con la consiguiente condena en costas derivadas de la misma al demandado reconviniente.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución