PRIMERO.-La sentencia recurrida, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la parte prestataria contra la entidad BANCO SANTANDER SA, declara la nulidad por falta de transparencia de todas las cláusulas referidas a la opción de divisas recogidas en las Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 15 de octubre de 2008, condenando a la entidad demandada a eliminar tales cláusulas en lo que se refiere a la modalidad multimoneda o multidivisa, y a la restitución del préstamo hipotecario sin tener en cuenta tales cláusulas, referenciando el préstamo a moneda EUROS y al tipo de interés determinado por el Índice EURIBOR más el diferencial pactado, practicando la consiguiente liquidación, recalculando así el préstamo con determinación del saldo vivo, comprensivo del importe pendiente, resultante de detraer al principal prestado en euros (95.000) las cantidades pagadas hasta la fecha por los actores en concepto de principal, intereses y comisiones, también en euros, y condenando asimismo a la entidad demandada a estar y pasar por las declaraciones anteriores y soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento, imponiéndole las costas. Disponía asimismo que una vez firme la resolución, la remisión de mandamiento al Registro de Condiciones Generales para la inscripción de esta sentencia.
Contra la indicada resolución se alza la parte demandada, alegando en primer término que el clausulado multidivisa" está excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE por ser reflejo de una disposición legislativa nacional ( art. 1.170 CC y art. 312 CCom. ), y que la reciente sentencia del TJUE , de 6 de julio de 2023 (asunto 593/22), aclara la aplicación del art. 1.2 Directiva 93/13/CEE a préstamos en divisa extranjera; en segundo lugar considera que el análisis de las circunstancias de este supuesto concreto acredita (i) que la Recurrida era consciente de la carga económica y jurídica que entrañaba que el capital de su préstamo estuviese nominado inicialmente en yenes japoneses; y (ii) que la Recurrida ha mejorado su posición contractual al estar endeudada en yenes japoneses, respecto a la que tendría de haberse endeudado en euros; subsidiariamente consideraba que no resulta procedente la remisión de la Sentencia al Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
La parte actora dejó transcurrir el plazo de oposición al recurso.
SEGUNDO.-Se cuestiona en primer término por la parte recurrente el tratamiento genérico que a su criterio realiza la sentencia, en la medida en que no existe una única cláusula que recoja todas las obligaciones relacionadas con el endeudamiento en divisa extranjera, considerando que debe hacerse un análisis individualizado, y que un correcto análisis, daría lugar a considerar que las cláusulas que definen el capital del préstamo y la obligación el prestatario de devolverlo en la moneda contratada debieran estar excluidas del ámbito de aplicación de la directiva 93/13. Apunta al nominalismo monetario en los contratos de préstamo y considera que la asunción por el consumidor del riesgo que entraña la fluctuación del tipo de cambio en sus obligaciones de devolución del Préstamo está establecida (con carácter supletorio) en nuestro Código Civil ( art. 1.170) y Código de Comercio (art. 312), con lo que ningún desequilibrio provocan las cláusulas del contrato que lo establecen. Concluye que el juicio de abusividad "global" que practica la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia comunitaria que cita, según la que correspondería al Tribunal nacional la diferenciación entre las cláusulas del préstamo referidas al endeudamiento en moneda extranjera (ejercitando las funciones legalmente atribuidas) y examinar la transparencia sólo de las obligaciones no excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 (art. 1.2); y dado que la obligación de repago del préstamo en la divisa pactada y, con ello, la asunción por el prestatario del riesgo de fluctuación del tipo de cambio son obligaciones reconocidas por nuestro Tribunal Supremo al desarrollar el principio de nominalismo monetario e integridad de pagos, las cláusulas del préstamo que la recogen debieron quedar excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13.
La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid se ha pronunciado en Sentencia 57/2021, de 5 de febrero ,sobre la comercialización de una hipoteca con cláusula multidivisa desestimando el recurso de apelación contra la Sentencia de Primera Instancia que estimó la demanda presentada, y señala lo siguiente:
"Es por ello que la parte del clausulado multidivisa por el que se pacta la especie monetaria no "reproduce" el Art. 1170 del Código,sino que "realiza" el supuesto de hecho que la norma contempla (pacto sobre especie monetaria). En realidad, una vez proclamada dicha permisividad, el efecto jurídico que el Art. 1170 establece (el carácter vinculante u obligatorio del pacto) constituye una mención puramente tautológica y acaso prescindible del criterio permisivo que enuncia: una aplicación particular y ciertamente redundante del principio "pacta sunt servanda" del Art. 1091 del mismo cuerpo legal.(...) En consecuencia, más allá del carácter extemporáneo del argumento de la recurrente, lo cierto, en cualquier caso, es que no apreciamos la concurrencia de méritos para considerar que la STJUE de 9 de julio de 2020 altere el estado de la cuestión en nuestro Derecho porque, como se ha indicado, el Art. 1170 del Código Civil no tiene carácter imperativo ni supletorio, sino que se limita a enunciar un principio permisivo mediante el cual proclama la licitud de determinado tipo de pactos. Pactos cuya mera existencia vendría a confirmar, más que a refutar, la presencia de la característica en cuestión (contractualidad)".
Traemos también a colación lo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 2023, que establece: "CaixaBank ha realizado extensas alegaciones relativas a la imposibilidad de realizar el control de abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario relativas a las divisas, por impedirlo el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE. Según CaixaBank , nuestra jurisprudencia, que ha rechazado esta tesis, se opone al auto del TJUE de 14 de abril de 2021 . Y vuelve a invocar la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-81/19, caso Banca Transilvania S.A ., que había sido ya invocada en anteriores recursos, en los que esta sala rechazó la pretensión de CaixaBank.
6.- El auto del TJUE en que pretende apoyarse CaixaBank no hace sino reiterar la doctrina sentada con anterioridad por el TJUE en sus sentencias, por lo que hemos de remitirnos a nuestra jurisprudencia, establecida en las sentencias 99/2021, de 23 de febrero , 188/2021, de 31 de marzo , 672/2021, de 5 de octubre , 29/2022, de 18 de enero y 627/2022 de 27 de septiembre , en las que rechazamos las alegaciones realizadas por CaixaBank y que hoy reitera en su recurso.
7.- Las cláusulas cuestionadas por los prestatarios no se limitan a reflejar las disposiciones legales o reglamentarias imperativas. El TJUE ha declarado reiteradamente que la exclusión contenida en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE "es de interpretación estricta". Debe recordarse que la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, C-81/19, caso Banca Transilvania , que también resulta invocada por CaixaBank, declara expresamente que "incumbe al juez nacional comprobar si la cláusula contractual de que se trata refleja normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa con independencia de su elección o normas de naturaleza dispositiva y, por tanto, aplicables con carácter supletorio". Esta doctrina se reitera en el auto de 14 de abril de 2021, asunto C-364/19 , apartado 38. Y hemos rechazado de forma reiterada que las cláusulas cuestionadas reflejen normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa.
Es innegable que en un contrato del que resulten obligaciones pecuniarias es necesario fijar la moneda en la que deben cumplirse las obligaciones de pago fijadas en el contrato. Pero las cláusulas impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales invocados por la recurrida.
En la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre (reiterada en otras posteriores , 29/2022, de 18 de enero y 627/2022 de 27 de septiembre ), habíamos declarado sobre esta cuestión:
"Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias".
Por estas razones, reiteración de las que expusimos en las citadas sentencias, no puede estimarse la alegada imposibilidad de control de abusividad de las cláusulas cuestionadas, puesto que no se encuentran en el ámbito de aplicación de la excepción del art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ."
Y la Sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, citada, establecía: 7.- Tampoco puede admitirse la segunda objeción opuesta por la entidad bancaria, expresada en el trámite de alegaciones sobre la STJUE del caso Andriciuc, en el sentido de que las estipulaciones cuestionadas quedan fuera del ámbito de la Directiva sobre cláusulas abusivas por aplicación de su art. 1.2.
Este precepto dispone:
«Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva».
La razón por la que, según el banco, debe aplicarse tal precepto consiste en que esas estipulaciones se limitan a reflejar el principio del nominalismo monetario del art. 1170 del Código Civil en relación con los arts. 1753 y 1754 del Código Civil y 312 del Código de Comercio .
8.- La objeción debe ser rechazada. Es innegable que en un contrato del que resulten obligaciones pecuniarias es necesario fijar la moneda en la que deben cumplirse las obligaciones de pago fijadas en el contrato. Pero las cláusulas impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales invocados por la recurrida. Tampoco la redacción concreta que se ha dado a esas cláusulas en la escritura pública y la ausencia de información precontractual y contractual sobre su trascendencia para la posición jurídica y económica de las partes en el desarrollo del contrato son consecuencia de la trasposición al contrato de esas normas legales. Frente a lo que parece sostener Caixabank, las cláusulas cuestionadas no se limitan a fijar la moneda en que deben ser cumplidas las obligaciones derivadas del contrato.
Como consecuencia de lo expuesto, tampoco procede plantear una cuestión prejudicial como la solicitada por Caixabank sobre esta cuestión. La interpretación de la naturaleza de las normas de Derecho interno no corresponde al TJUE.
9.- Una vez fijada la aplicabilidad de la normativa de protección de los consumidores y usuarios que desarrolla la Directiva sobre cláusulas abusivas, el apartado 35 de la STJUE del caso Andriciuc, afirma que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, a las que hace referencia el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, son las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan. Y en el apartado 38 añade:
«[...] mediante un contrato de crédito, el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este último se compromete, a su vez, principalmente a reembolsar, generalmente con intereses, esta cantidad en los plazos previstos. Las prestaciones esenciales de este contrato se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar definida en relación con la moneda de pago y de reembolso estipulada. Por lo tanto, como el Abogado General ha señalado en los puntos 46 y siguientes de sus conclusiones, el hecho de que un crédito deba reembolsarse en una determinada moneda no se refiere, en principio, a una modalidad accesoria de pago, sino a la propia naturaleza de la obligación del deudor, por lo que constituye un elemento esencial del contrato de préstamo».
10.- Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores.
11.- De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
12.- En concreto, el apartado segundo del fallo de la STJUE del caso Andriciuc, declara respecto de la exigencia de transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva con relación a un préstamo denominado en divisas:
«El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras».
13.- La jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los arts. 60.1, 80.1 y 82.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia a que se refieren las citadas sentencias del TJUE.
Esta línea jurisprudencial se inicia a partir de la sentencia 834/2009, de 22 de diciembre y se perfila con mayor claridad a partir de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , hasta las más recientes sentencias 171/2017, de 9 de marzo , y 367/2017, de 8 de junio .
14.- En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.
Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.
15.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.
Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.
16.- Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos."
Desde la anterior doctrina, el planteamiento que realiza la recurrente no puede compartirse. La sentencia citada del TJUE, no se opone a la doctrina del Tribunal Supremo. No podemos excluir la obligación del profesional de advertir al consumidor al tiempo de contratar de los riesgos asociados con esta modalidad de préstamo, y todo ello de acuerdo con la doctrina sentada por el propio TJUE y el Tribunal Supremo. Como se señalaba en la sentencia 608/2017, las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. La STJUE del caso Andriciuc, declara respecto de la exigencia de transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva con relación a un préstamo denominado en divisas que exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras". Y en atención a todo ello, en modo alguno se aprecia errónea la valoración realizada por la Juzgadora respecto al clausulado multidivisa, debiendo recordar también que el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, en el apartado 45 establecía que "........, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 45)".
TERCERO.-Entrando en el segundo motivo del recurso, error en la valoración de la prueba, con carácter previo debemos recoger la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la denominada "cláusula multidivisa" en las sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre y 3677/2018, de 31 de octubre, que puede resumirse en los siguientes apartados, como señala la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28 bis, en sentencia de 30 de octubre de 2020:
"1º) El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.
El Tribunal Supremo continúa la doctrina sentada en la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-11-2017 (rec. 2678/2015 ), que modificó la inicialmente establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio, acomodándose a la jurisprudencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , que declaró que el artículo 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que "no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad".
2º) Las "cláusulas multidivisa" del contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación.
Las "cláusulas multidivisa" no son cláusulas negociadas, sino condiciones generales de contratación. El hecho de que el cliente tomara la iniciativa de contratar o que hubiera antes acudido a otros bancos para interesarse sobre las condiciones del préstamo hipotecario en divisas no elimina la caracterización de estas cláusulas como condiciones generales de contratación.
Argumenta el TS que "En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 15-11-2017 (rec. 2678/2015 ) , que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento "divisa extranjera" que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento "divisa extranjera" en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recalculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato".
3º) El control de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra.
El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina sentada en la sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerné Rábai , de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc , y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank, dice que 8.- " Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte de los prestatarios, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores" y añade 9.-"De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
4º) La necesidad de un plus de información.
Dice el Tribunal Supremo:
13.- " A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.
Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula".
5º) La advertencia de los riesgos.
Sienta el Tribunal Supremo la siguiente doctrina en esta materia:
14.- " Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos".
15.- En nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio , y 608/2017, de 15 de noviembre , hemos explicado por qué los riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Dijimos en esas sentencias:
"Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.
"Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos".
6º) La importancia que para el cumplimiento de la exigencia de la transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita.
Mantiene el Tribunal Supremo la siguiente doctrina:
16.- La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014 , caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 , párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank.
También lo hizo la STJUE Andriciuc, cuyo apartado 48 declara:
"Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50).
17.- Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:
"En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)".
El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade:
"Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 50)".
Conviene recordar asimismo que conforme a reiterada doctrina y como recoge la sección de la Audiencia Provincial citada en sentencia de la misma fecha, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
CUARTO.-Sentadas las anteriores premisas, no se advierte error alguno en la valoración de la prueba realizada en la instancia. La Sentencia de instancia considera que la iniciativa de contratar no resulta relevante, en la medida en que lo importante es la información precontractual que la entidad demandada haya facilitado, señalando también que la entidad demandada manifiesta, pero no prueba, que la Sra. Angustia perteneciera al sindicato SITCPLA, y que recibió el documento nº 1 de la contestación a la demanda, siendo ese documento impugnado de forma expresa por su dirección letrada, documento que -indica la Juzgadora- no aparece firmado por la actora como forma de acreditar que lo recibió. Señala que no existe información precontractual, en la medida que no consta ningún documento propiamente entregado por la entidad demandada a la actora de forma previa al otorgamiento de la escritura en el que se exprese, de modo comprensible, la información que hubiera sido relevante, singularmente el riesgo de que, a pesar de abonarse las cuotas y por las fluctuaciones del cambio entre divisas, los prestatarios se encuentren no solo que el contravalor en euros del saldo pendiente no disminuye sino que, por el contrario, se puede incrementar. Tampoco existe información del seguro de tipo de cambio, del riesgo de tipo de interés, no existe ninguna información precontractual. Indica asimismo la sentencia que no consta acreditado que empleados de la entidad informasen en el caso de autos a la Sra. Angustia de los riesgos relevantes, es más en este caso, señala que el testigo desconocía la información que se le dio a la actora.
La Sala necesariamente ha de compartir que la iniciativa en la contratación no es suficiente para estimar que la prestataria era conocedora de los riesgos de este tipo de hipoteca, ni tampoco desvirtúa la recurrente la consideración de la sentencia en cuanto a la no acreditación de su pertenencia a un sindicato, debiendo señalar asimismo que la pertenencia al sindicato, por sí misma, no acredita la información de la que pudiere disponer el consumidor. El ATS de fecha once de enero de dos mil veintitrés señala: " .......... El simple hecho de existir un convenio entre la entidad bancaria y el SEPLA no implica esa negociación respecto del clausulado del préstamo de los actores, por lo que el planteamiento de la recurrente debe ser desechado."
Por tanto, como decimos, resulta irrelevante que la iniciativa de la contratación hubiere partido del cliente consumidor, e incluso que lo hiciere en el marco de un convenio con el sindicato, por cuanto no permitirían sin más inferir -sin otro apoyo probatorio- que el consumidor tuviere por ello un conocimiento completo del funcionamiento del producto, y ello aun cuando en razón a su profesión esté familiarizado con el cambio de divisas, pues lo determinante no es conocer que los tipos de cambio pueden fluctuar, sino que el conocimiento ha de extenderse al riesgo que suponía la apreciación de la divisa no solo sobre las cuotas a abonar mensualmente, sino también y especialmente respecto al capital pendiente. Lo cierto es que de la prueba practicada no ha resultado en modo alguno acreditado la pertenencia al sindicato, ni que la actora recibiese información alguna desde el mismo. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de fecha ocho de junio de dos mil veintiuno: " Es necesario que se acredite que se proporcionó la información adecuada, y no es suficiente para satisfacer el control de transparencia con una invocación a la información que el consumidor haya podido obtener por su cuenta........................."
Visionada la grabación, tampoco podemos establecer que realmente se informara a la prestataria de la contratación de los riesgos en el momento, pues el testigo no recuerda en concreto la comercialización del préstamo que nos ocupa, y tampoco el hecho de la cancelación y el tipo de cambio cuando se realiza, sin perjuicio de la incidencia que pueda tener en la ejecución, por sí misma no acredita que en el momento de la contratación realmente se contratara con pleno conocimiento de los riesgos en particular, del riesgo de apreciación de la divisa sobre el euro en relación al capital pendiente de amortización.
En consecuencia, y frente a las alegaciones que expone la recurrente, no resulta probado que se suministrase la información precontractual necesaria para que la actora conociere y comprendiere adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados al clausulado multidivisa, puesto que no consta entregada ninguna información por escrito con anterioridad a la suscripción del préstamo, y no resulta acreditado qué tipo de información precontractual se facilitó verbalmente, ni tampoco qué simulaciones pudieron hacerse. La contratación de un préstamo en una divisa distinta de aquélla en la que se obtienen los ingresos, supone un importante riesgo para el consumidor, de modo que se hace necesario este plus de información en los términos señalados, que no ha sido acreditada, y que tampoco resulta de la redacción del clausulado multividisa. Ciertamente, en la línea que señala el recurrente y careciendo de soporte documental el mismo podría ser suplido por otros medios de prueba, si bien, no constan otros distintos de la declaración de la actora que se valora por el Juez desde la inmediación, ni tampoco resulta especialmente esclarecedora la declaración del testigo a tales efectos, ni puede inferirse de la cotización de la moneda elegida al tiempo de la contratación sin ningún otro apoyo probatorio, ni, finalmente, puede hacerse derivar de la cancelación del préstamo producida con posterioridad y al haberse vendido el inmueble.
Como señala el Tribunal Supremo, para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia en el momento de la contratación, debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido.
Y como también se ha declarado por el Tribunal Supremo, que el prestatario tuviera la iniciativa de interesarse por este tipo de préstamo no significa a que las cláusulas impugnadas superen el control de transparencia, y no excluye que la falta de información adecuada sobre los graves riesgos inherentes a estos préstamos sea determinante de la falta de transparencia de las cláusulas cuestionadas, ni permite presuponer que incluso aunque hubiera sido informado de los riesgos, el prestatario habría contratado el préstamo, sentencias 29/2022, de 18 de enero y 395/2022, de 11 de mayo.
Y con respecto al desequilibrio, señala también el Alto Tribunal - sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre- que la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros; lo que le lleva a comprometerse en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas ( sentencias 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio, y 406/2022, de 23 de mayo), a lo que debemos añadir que, si bien se apunta a la ventaja en las condiciones en que se habría cancelado el préstamo, es lo cierto que tampoco se aporta un recálculo del préstamo que evidencie que la consumidora no se ha visto perjudicada.
El segundo motivo por tanto, ha de ser igualmente desestimado.
QUINTO.-Debemos referirnos finalmente a al pretensión de revocación del pronunciamiento que ordena remitir mandamiento de la Sentencia, al Registro de Condiciones Generales para la inscripción.
En este punto atenderemos a lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de dos mil veintidós, en la que se establece: Decisión de la sala. Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
Se estima el motivo.
La parte recurrente y demandante entiende que, declarada abusiva una cláusula (cualquiera que sea la causa), se ha de proceder a la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
En la sentencia de la Audiencia Provincial se declaró:
"No puede aceptarse, sin embargo, la inscripción de la sentencia estimatoria en el Registro de las Condiciones Generales de la Contratación, ex. Art. 22 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , pues dicha inscripción debe limitarse a aquellas cláusulas cuya nulidad venga determinada por su ilicitud o por ser objetivamente abusivas, supuesto en que afectara por igual a todos los consumidores, pero no a aquellas otras que por su propia naturaleza sean lícitas y cuyo carácter abusivo venga determinado por no haberse superado en el caso concreto los precisos controles de transparencia".
Cuando se dictó la sentencia de la Audiencia Provincial, la redacción del artículo 11, apartados 3 y 4, de la LCGC era la de la redacción original de esta ley, del de 13 de abril de 1998, de este tenor:
"3. Serán objeto de anotación preventiva la interposición de las demandas ordinarias de nulidad o de declaración de no incorporación de cláusulas generales, así como las acciones colectivas de cesación, de retractación y declarativa previstas en el capítulo IV, así como las resoluciones judiciales que acuerden la suspensión cautelar de la eficacia de una condición general.
"Dichas anotaciones preventivas tendrán una vigencia de cuatro años a contar desde su fecha, siendo prorrogable hasta la terminación del procedimiento en virtud de mandamiento judicial de prórroga.
"4. Serán objeto de inscripción las ejecutorias en que se recojan sentencias firmes estimatorias de cualquiera de las acciones a que se refiere el apartado anterior. También podrán ser objeto de inscripción, cuando se acredite suficientemente al Registrador, la persistencia en la utilización de cláusulas declaradas judicialmente nulas".
La normativa vigente en la actualidad es la siguiente:
I.- La disposición final 4.2, de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , añadió un párrafo al apartado 4 del artículo 11 LCGC , en vigor desde el 16 de junio siguiente, que ha quedado redactado en estos términos:
"Artículo 11. Registro de Condiciones Generales.
"[...]
"4. Serán objeto de inscripción las ejecutorias en que se recojan sentencias firmes estimatorias de cualquiera de las acciones a que se refiere el apartado anterior. Obligatoriamente se remitirán al Registro de Condiciones Generales las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas [...]".
II.- El art. 22 LCGC dispone lo siguiente:
"Artículo 22. Inscripción en el Registro de Condiciones Generales.
"En todo caso en que hubiere prosperado una acción colectiva o una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Secretario judicial dirigirá mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo".
III.- El Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, aprobado por Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre en su redacción originaria hacía expresa referencia en su art. 2, apartados 1 b y c , a la inscripción de determinadas sentencias. Sin embargo, dichos incisos, además de otros preceptos, fueron declarados nulos mediante las STS, Sala Tercera (Sección 6.ª), de 12 de febrero de 2002 (rec. 158/2000 y 160/2000 ), al extralimitarse en relación con lo dispuesto en la LCGC, que se refiere, únicamente, a las sentencias estimatorias firmes y no a cualesquiera otras.
De este modo, a día de hoy el reglamento no contiene previsión alguna en cuanto a la inscripción de las sentencias.
IV.- Finalmente, la disposición final 5.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , añadió un apartado 4 al artículo 521 LEC , en vigor desde el 16 de junio siguiente, que dispone:
"4. Las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas, se remitirán de oficio por el órgano judicial al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para su inscripción".
Tanto la normativa que estaba en vigor cuando se dictó la sentencia recurrida como la actualmente en vigor establecen la obligación de remitir las sentencias estimatorias al Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
Lo declarado en la sentencia recurrida podría tener una cierta justificación en atención a la fecha en que se promulgó la LCGC, en que se partía de la base doctrinal y jurisprudencial de que solo cabían los controles de incorporación y contenido, que por su generalidad en cuanto a la validez de una determinada cláusula, facilitaban el acceso de las sentencias estimatorias al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, mientras que el control de transparencia, de desarrollo jurisprudencial posterior, resulta más "extraño" o ajeno a la generalidad del Registro, en cuanto que excede de un mero control abstracto y exige no solo el examen de las circunstancias concretas de cada contrato sino también la información facilitada al consumidor, especialmente con antelación a la suscripción del contrato.
No obstante, la claridad y contundencia de las referidas normas determina que la sentencia estimatoria dictada haya de remitirse al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, sin perjuicio de la función calificadora del Registro, razón por la que se ha de estimar este motivo del recurso de casación."
La resolución acuerda la remisión una vez firme, lo que habrá de verificarse por el LAJ, y ha de entenderse obviamente sin perjuicio de las funciones calificadoras del Registro. En atención a ello las alegaciones de la parte recurrente no pueden ser estimadas.
SEXTO.-En atención a lo expuesto el recurso ha de ser desestimado con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia conforme a lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
