Sentencia Civil 166/2021 Audiencia Provincial de Huesca Civil-penal Única, Rec. 164/2021 de 22 de junio del 2021

PRIMERO.- 1. Antes de examinar los motivos del recurso hemos de destacar los siguientes hechos: los litigantes, Casimiro y Antonieta contrajeron matrimonio el 24 de junio de 2010. Fruto de esta unión nacieron los hijos Jeronimo el NUM000 de 2002, mayor de edad, Manuel nació el NUM001 de 2006 y Mario nacido el NUM002 de 2009.

2. La vivienda la adquirieron antes de contraer matrimonio, en escritura pública de 17 de septiembre de 2002 -evento 7- de modo que no es propiamente de carácter consorcial aragonés, sino que ambos progenitores la adquirieron al 50 % de forma privativa. Y sobre la misma, y sobre el campo en el que está edificada, constituyeron una hipoteca en escritura otorgada el 17 de septiembre de 2002 -evento 6-.

3. La separación de hecho se produjo en el 2015, desde entonces ocupa la vivienda el demandado Sr. Casimiro y su actual pareja; los hijos permanecían una semana con cada uno de los progenitores y se hacía cargo íntegramente del préstamo hipotecario.

4. En la sentencia -y no es un hecho recurrido- se establece la guardia y custodia compartida de los hijos a los dos progenitores con el mismo régimen establecido de convivencia con cada uno de los progenitores en semanas alternas conforme al régimen flexible.

SEGUNDO.- 1. En el recurso del demandado impugna:

a) La distribución del pago de los gastos extraordinarios necesarios y de los gastos extraordinarios no necesarios consensuados por mitad, con expresa mención a que los gastos universitarios de los hijos también se deben abonar en la misma proporción. Argumenta que, en principio, en el pacto que proponía en la demanda, eran al 50%, pero luego en la vista cambió y pidió que fueran al 70/ 25 o al 70/30.

b) La revocación del pronunciamiento en el que se atribuye el uso del domicilio al demandado - Casimiro - y se atribuya a los hijos, debiendo contribuir al sostenimiento de los gastos de la vivienda por mitad entre ambos progenitores.

2. El Ministerio fiscal interesa la confirmación de la sentencia apelada salvo en lo que respecta a la imposición al Sr. Casimiro de abonar íntegramente el préstamo hipotecario que grava la vivienda propiedad de ambas partes y suscrito por ambas libre y voluntariamente, interesando se deje sin efecto este pronunciamiento por no ser conforme a Derecho debiendo en su lugar remitirse al cumplimiento del contrato hipotecario tal y como está suscrito por las partes

3. La demandante se opone al recurso y solicita que se mantenga la sentencia en sus propios términos.

TERCERO.- 1. Para determinar la contribución a los que denominan gastos extraordinarios necesarios, en el entendido de que los ordinarios de manutención en sentido estricto los satisfacen con la estancia alterna en el domicilio de cada progenitor, parte la sentencia de unos ingresos en el momento de la celebración de la vista el 24 de septiembre de 2020 de unos 2.003 euros el demandado y de 1.126 euros la demandante. Ya declaró el demandado en la vista que su contrato finalizaba en febrero de 2021 (la sentencia es de fecha 8 de febrero de 2021), como así ha ocurrido el 10 de febrero de 2021, pasando a la situación de desempleo, sin que con la prueba documental admitida en esta segunda instancia se haya precisado el importe de la prestación.

2. Mantener este pronunciamiento abocaría en breve a una modificación de lo acordado en la sentencia. Esta circunstancia determina, por tanto, la modificación de la contribución de los progenitores a los denominados "gastos extraordinarios necesarios" y fijarla en un 50% para todos los gastos de asistencia a los hijos, incluidos los del hijo mayor ya que no ha completado su formación profesional, arts. 65, 69 y 82 CDFA.

3. En cuanto a la atribución de la vivienda a los hijos en el caso de custodia compartida, lo que daría lugar a una rotación de los progenitores en el uso de la vivienda, situación que se ha venido en denominar "vivienda nido", la doctrina legal se muestra reacia a esa solución porque, como señala la STS de 6 de julio de 2020 (ROJ: STS 2093/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2093), con cita de precedentes anteriores STS 15/2020, de 16 de enero y 215/2019, de 5 de abril, "no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común ( art. 96 del CC) . La STS de 7 de junio de 2018, también citada, apunta a "que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores".

4. El art. 81.1 CDFA dispone que "en los casos de custodia compartida, el uso de la vivienda familiar se atribuirá al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares". Este interés se identifica con "el principio del favor filii o interés superior del menor, al que aluden, entre otros, los artículos 76, 77 y 80 del CDFA, así como el art. 39 de la Constitución, y sobre el que el Tribunal Constitucional ha afirmado que "opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de éste" - STC nº 176/2008, de 22 de diciembre de 2008; y en igual sentido, la STC, Pleno, de 17 de octubre de 2012 que declara inconstitucional el inciso "favorable" contenido en el art. 92.8 del Código Civil-" STSJ de Aragón de 1 de julio de 2013 (ROJ: STSJ AR 999/2013 - ECLI:ES:TSJAR:2013:999).

5. Destaca la STS de 26 de octubre de 2020 (ROJ: STS 3562/2020 - ECLI:ES:TS: 2020:3562) que "[...] el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( sentencias del Tribunal Constitucional 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 71/2004 , de 19 de abril, FJ 8; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7, 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6). O dicho en palabras de la sentencia de esta Sala 319/2016, de 13 de mayo: "[...] en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" ( SSTS de 26 de noviembre de 2015, rec. 36 de 2015 y de 27 de octubre de 2015, rec. 2664 de 2014)".

6. Realmente, en el caso de custodia compartida ambos son progenitores custodios, aunque a tiempo parcial, por lo que podría servir de criterio para la atribución el previsto en el art. 81.2 CDFA [cuando corresponda a uno de los progenitores de forma individual la custodia de los hijos, se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor], pero esta solución nos llevaría de nuevo a las dificultades apuntadas al principio.

7. En este caso no se plantea el problema de mantener varias viviendas, ya que la demandante - Antonieta - vive en otro domicilio desde hace varios años y el demandado - Casimiro - manifestó que dispone de otra vivienda, pero no resolvería el problema de la convivencia sucesiva de los progenitores, pues ya fracasó cuando decidieron separarse de mutuo acuerdo en el año 2015, ni resolvería su problema económico. Tampoco podemos acudir al criterio legal, art. 81.1 CDFA, de la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda, por lo que acabamos de exponer.

8. No vemos, por tanto, ninguna razón para modificar la atribución del uso de la vivienda que ya viene disfrutando el demandado desde la separación en el año 2015. La demandada no cuestiona esta atribución. Insiste únicamente en la amortización de la hipoteca o pago de la cuota por el demandante, en compensación por el uso de la vivienda.

9. Sobre la amortización de la hipoteca o pago de las cuotas es doctrina reiterada "[...] excluyendo del concepto de cargas matrimoniales los pagos correspondientes a la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, pues de la amortización del préstamo habrá de responder quien lo suscribió pero por razón de dicha obligación así contraída y no por la existencia de matrimonio entre los prestatarios", SSTS 72/2014, de 17 de febrero; 516/2016, de 21 julio y 246/2018, de 24 de abril, que cita la STS del 5 de noviembre de 2019 (ROJ: STS 3549/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3549). Dice también, en un supuesto similar, que "según la STS de 31 de mayo de 2006, la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3.ª CC) . Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues en el año 2004 [en el caso de la sentencia que citamos] otorgaron los esposos la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda familiar que está gravada con la hipoteca la adquirieron por compra en el año 2006 [en nuestro caso la adquirieron el 17 de septiembre de 2002 y la hipotecaron el 17 de septiembre del mismo año]. En consecuencia, la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad y, en concreto, el artículo 393 CC, que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales". El recurso se estima en este punto.

10. No obstante lo dicho hasta este momento, la sentencia no fija un plazo, ni las partes lo han mencionado, infringiendo lo dispuesto en el art. 81.3 CDFA [la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia]. Esta determinación imperativa de la limitación temporal, a falta de acuerdo, la fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia. Así lo venimos diciendo en nuestras sentencias de 29 de noviembre de 2019 y 7 de marzo de 2021 y en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 14 de octubre de 2016 (ROJ: STSJ AR 1402/2016- ECLI:ES: TSJAR 2016:1402) y 04 de enero de 2013 (ROJ: STSJ AR 1/2013- ECLI:ES: TSJAR: 2013:1). Consideramos que dado el tiempo transcurrido desde la separación de mutuo acuerdo en el año 2015, la atribución de la vivienda al demandado Casimiro será de un año a contar de la fecha de la presente sentencia.

CUARTO.- Al estimarse el recurso interpuesto y no presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho, procede omitir un pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del artículo 394 de la Ley 1/2000, al que se remite el artículo 398 de la misma Ley. Asimismo, disponemos la pérdida del depósito que formalizó para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,