PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-
1.-El presente procedimiento versa sobre la pretensión de nulidad, por ser abusivas, de ciertas condiciones generales de la contratación introducidas por el banco demandado BANCO SANTANDER,S.A. , en un contrato de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario y modificación de condiciones que suscribieron como prestatario la parte demandante.
Entre otras, y por lo que ahora interesa, se impugnaron la cláusula gastos, la cláusula de comisión por posiciones deudoras, la cláusula de comisión por subrogación, la de interés de demora, y lo pagado por este concepto,
2.-Por lo que aquí interesa, la sentencia apelada declaró abusivas y nulas distintas clausulas, entre ellas la cláusula de comisión por subrogación, la de interés de demora, y lo pagado por este concepto
3.-El banco recurre en apelación alzándose contra los pronunciamientos relativos a estas tres cláusulas que hemos mencionado y además considera que debe declararse que la cuantía del procedimiento es determinada .
SEGUNDO.- En cuanto a la cuantía del procedimiento.-
1.-El recurso de apelación hacen referencia a una cuestión que no se encuentra entre los pronunciamientos y decisiones contenidos en el fallo de la sentencia recurrida que pueden ser objeto de recurso de apelación. Nos referimos a la cuestión de la determinación de la cuantía del procedimiento.
Pese a que esta Sala ya ha reiterado infinidad de veces (en muchas de ellas siendo parte el banco hoy apelante) que no es dable que la cuestión atinente a la cuantía del procedimiento se aborde en la sentencia y que por ende, el hecho de que la juzgadora "a quo" no se pronuncie sobre la misma en su sentencia no es ya que no constituya incongruencia omisiva, sino que constituye una decisión procesal correcta, el recurrente vuelve a someter la misma cuestión a este tribunal una vez más.
Por eso, la respuesta que vamos a dar solo puede ser la misma que ya hemos dado en muchas ocasiones anteriores (insistimos, en algunas de ellas al mismo banco hoy apelante), y es las que pasamos a reiterar a renglón seguido.
2.-Efectivamente, hemos dicho en muchas ocasiones que el hecho de que ese pronunciamiento no se encuentre entre los contenidos en el fallo de la sentencia de instancia no puede ser más lógico, pues la cuestión acerca de la cuantía del procedimiento no afecta en este caso, como enseguida veremos, ni a la clase de procedimiento a seguir ni tampoco al régimen de recursos, y desde luego, no formaba parte del petitumde la demanda ni afectaba a los motivos expuestos en la demanda que llevaron a la parte demandante a promover la demanda.
En esa tesitura, ni el fallo de instancia podía contener un pronunciamiento sobre esa cuestión, ni el recurso de apelación puede formularse con base en este motivo, ni desde luego, la sentencia de apelación puede pronunciarse tampoco sobre este aspecto al resolver el recurso de apelación.
Un pronunciamiento en la sentencia sobre la cuantía del procedimiento resulta desde luego innecesario e inconciliable con la naturaleza jurídica de este tipo de resoluciones judiciales, (las sentencias) pues la cuantía del procedimiento no constituye el objeto del petitunde la demanda y por ende no debe ser cuestión a resolver en sentencia.
3.-Y es que, efectivamente, el fallo de la sentencia solo puede contener los pronunciamientos a los que alude el artículo 209.4 Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, debe ceñirse a las pretensiones de las partes. Y las pretensiones de la partes deben estar especificadas en el suplico o petición del escrito rector del proceso (demanda o en su caso reconvención), tal como indica el artículo 399.4 Ley de Enjuiciamiento Civil. Es obvio que la determinación de la cuantía del procedimiento no es una pretensión de las partes sobre la cual la sentencia deba pronunciarse. Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 enero 2011, la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). En nuestro caso, sin embargo, la cuantía del proceso no determina el procedimiento adecuado, puesto que la tramitación conforme al Juicio Ordinario viene dada por razón de la materia objeto del litigio ( condiciones generales de la contratación., artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil) ni tampoco afectaba al acceso a casación, por igual motivo.
4.-Siguiendo la exposición que realiza la sentencia núm 151/18 de la Audiencia Provincial de Guadalajara, sección 1, del 30 de julio de 2018( ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288 , hay que decir que es cierto que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC) , debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art. 253.3 LEC) , y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento.
Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista.
Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC, que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación.
Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico. De hecho los artículos 255 y 422 Ley de Enjuiciamiento Civil solo prevén la impugnación o control judicial de la cuantía procedimental fijada en la demanda, cuando esta afecta a la adecuación del procedimiento a seguir (ordinario o verbal) o afecta al acceso al recurso de casación ( art.477.2.2º LEC) de modo que si no afecta a ninguna de tales circunstancias, la posible discusión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo tendrá importancia a efectos de gastos y costas procesales, y debe articularse -en su caso- en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243 y 244 LEC ).
5.-En nuestro caso, eso es precisamente lo que sucede.
Como hemos ya indicado, el presente procedimiento se ha tramitado como juicio ordinario por razón de la materia ( condiciones generales de la contratación, artículo 249.1.5º Ley de Enjuiciamiento Civil) , y no de la cuantía.
Por lo tanto, la cuestión de la cuantía no afectaba a la clase de procedimiento a seguir (ordinario o verbal), pues es claro que debía tramitarse como Juicio Ordinario por versar sobre condiciones generales de la contratación .
Desde esta perspectiva, es evidente que el Juzgado no debía de adoptar ninguna decisión ni debía hacer ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento. Desde luego, el Juzgado no debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento en la sentencia, pues esta resolución no debe pronunciarse bajo ningún concepto sobre la cuantía del procedimiento, al no ser la finalidad dela misma. Pero es que tampoco debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento siquiera en la audiencia previa. Ello es así porque en dicho trámite de la audiencia previa solo se debe resolver sobre la cuantía del procedimiento, en la medida en que esta cuestión sirva como sustento a una alegación de inadecuación del procedimiento ( ver artículo 422 Ley de Enjuiciamiento Civil) , lo cual solo puede tener lugar en los procedimientos cuyo trámite viene fijado por razón de la cuantía, que como decimos no es el caso, pues este procedimiento se tramita como Juicio Ordinario por razón de la materia (condiciones generales de la contratación , artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil) .
6.-Todo lo que exponemos conduce a que en este caso, una decisión sobre la cuantía del procedimiento, ni puede ser considerada un pronunciamiento propio de la sentencia apelada, ni puede fundamentar el recurso de apelación contra la sentencia, ni, desde luego, puede ser objeto de revisión por esta Sala.
De hecho, en estos supuestos, las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no de recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni dictar ninguna resolución al respecto.
Siguiendo a la Sentencia 151/2018 de la sección 1 de la Audiencia Provincial de Guadalajara del 30 de julio de 2018 ( ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288 ), podemos citar en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, sec. 3ª, de 5 de junio de 2015, con referencia a su sentencia de 26 de marzo de 2004; la SAP a Coruña, sección 4, del 11 de abril de 2018; SAP de Soria de 19 de marzo de 2018, SAP de Barcelona, sec 1, del 27 de noviembre de 2017 o la SAP de Las Palmas de Gran Canarias, Sec. 4ª, de 14 de abril de 2015, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12ª, de 21 de enero de 2015, de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 1ª, de 5 de marzo de 2018.
7-En conclusión: si , como en este caso ha sucedido, se ha acordado la continuación del juicio por los trámites del ordinario, la solución pasa por continuarlo y sin entrar en otras consideraciones sobre el exacto valor del interés económico del objeto del proceso que podrá, en su caso, tener importancia y consideración, en el trámite de tasación de costas y en su hipotética impugnación por excesivas, pero no, reiteramos, en esta fase declarativa en la que únicamente puede llegar a importa la cuantía a los fines de determinar la clase de juicio, lo cual no sucede en la presente "litis", en la cual, al versar sobre condiciones generales de la contratación, tal como verismo reiterando la clase de juicio viene impuesta por razón de la materia, no de la cuantía.
TERCERO.- Intereses de demora.-
1.-A la vista de que hace ya muchos años existe fijada una muy sólida doctrina del Tribunal Supremo sobre esta cuestión fijada ya hace nueve años ( 2015), y de que, desde luego, existen ya infinidad (miles) de sentencias de distintas Audiencias provinciales que, aplicando esa doctrina del Tribunal Supremo, han declarado nulas por abusivas las cláusulas de interese moratorios similares a la que nos ocupa, esta Sala solo puede lamentar que en un recurso de apelación formulado en marzo de 2024 ( 9 años después de la doctrina del Tribunal Supremo) se siga arguyendo por el recurrente, con manifiesta temeridad, que la cláusula en cuestión del contrato litigioso es válida.
2.-La cláusula sexta del contrato establece un interés de demora superior en seis (6) puntos al remuneratorio.
Esta es la cláusula que en su recurso de apelación, formulado en el mes de marzo de 2024, la parte apelante pretende que sea declarada válida.
3.-El motivo se desestima.
En relación a la cláusula que fija los intereses moratorios, debemos partir del razonamiento efectuado por el Tribunal Supremo en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril, reiterado en la Sentencia 364/2016, de 3 de junio: " La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario. (...) es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización "desproporcionadamente alta".
Ubicando la cuestión en determinar sí causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento, lo que nos conduce a la doctrina que al respecto ha sentado nuestro Tribunal Supremo (sentencias 705/2015 de 23.12, 79/2016 de 18.2. y 364/2016 de 3.6), que determina que se han de reputar abusivos aquellos que superen en dos puntos porcentuales los remuneratorios.
El interés de demora predispuesto en el contrato por el banco es de 6 puntos por encima del remuneratorio, lo que quiere decir que es superior nada menos que en 4 puntos al límite máximo de dos puntos por encima del interés remuneratorio, que el Tribunal Supremo, desde su importante sentencia de 22 de abril de 2015, viene reiterando una y otra vez.
Por ello el motivo se desestima.
4.-Cabe añadir que no es posible que una vez declarada nula la cláusula de interés moratorio por ser abusiva, sea sustituida por la aplicación de otro interés moratorio.
El Tribunal Supremo, en Sentencia del Pleno de la Sala Primera, entre otras, de 22 de abril de 2015, expuso una serie de razonamientos que se referían a una cláusula de intereses moratorios declarada nula por abusiva.
Así se razonaba por el Alto Tribunal que: " El TJUE ha deducido de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE , que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Así lo ha afirmado en las sentencias de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto , apartado 65, de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , apartado 57, y 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank, apartado 28. 28. El TJUE ha inferido esta solución de la previsión del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE , en relación con su vigésimo cuarto considerando, que impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces "para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores", al considerar que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Por esa razón, el TJUE, en el fallo de la sentencia de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010 , declaró que " el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro,como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva".
2.- En cuanto a la posibilidad de aplicar de modo supletorio una disposición de Derecho dispositivo de Derecho nacional, una vez declarada la nulidad de la cláusula abusiva y la no vinculación a la misma del consumidor, el TJUE solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quedara expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización."
Esta declaración implica que la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios apareja inexorablemente la supresión de los intereses moratorios, de todos los intereses moratorios, pues no pueden ser sustituidos por otros.
Ahora bien, otra cosa es que se sigan devengando los interese remuneratorios., lo cual no significa sustituir los moratorios pro los primeros, sino que estos se siguen devengado, lo cual no precisa de especial indicación en la sentencia. Prosiguiendo con la doctrina del Tribunal Supremo sentada a partir de la sentencia de 22 de abril de 2015, el Tribunal Supremo ha señalado que la supresión del interés moratorio, de todo interés moratorio, no implica suprimir sin más todo tipo de interés, de modo que la situación del deudor sea mejor de quien cumple, sino que se sigan devengando los intereses remuneratorios, ya que, como nos dice la mencionada Sentencia de 22 de abril de 2.015: "persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad".
CUARTO.- Cláusula de comisión por subrogación.-
1.-Lo primero que debemos decir es que la cláusula controvertida tiene la siguiente redacción.
Es meridiano que la misma- y esto no se discute- se asemeja en todo a una comisión de apertura, tal como por otra parte indica correctamente la sentencia apelada en el antepenúltimo párrafo del fundamento de derecho CUARTO. Como indica la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia, nº 620/2022, de 10 de junio, " se trata de un tipo de comisión que resulta tener unas características semejantes a la de apertura, de manera que la de "apertura" se aplica cuando se trata de conceder un préstamo y la de " subrogación" y también "novación" cuando se trata de su modificación subjetiva u objetiva".
Por consiguiente es aplicable a las mismas la doctrina jurisprudencial sobre la comisión de apertura que hemos citado.
2.-Para resolver la cuestión litigiosa, hay que estar a la doctrina del Tribunal Supremo, y en particular a la doctrina fijada por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 816/2023, de 29 de mayo de 2023 , la cual invoca, interpreta y aplica la doctrina de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ).
En concreto, los fundamentos de derecho Séptimo y Octavo de la referida Sentencia del Tribunal Supremo núm. 816/2023, de 29 de mayo de 2023 ,establecen lo siguiente:
"La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 )
1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.
2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:
(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:
«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:
(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).
5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.
OCTAVO.- Consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE. Aplicación al caso
1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.
2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.
3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos (« cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.
4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:
«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).
5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.
En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:
«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».
«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».
«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización»
7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.
8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.
En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.
Y la estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura."
3.-Tal y como establece el Tribunal de Justicia en Sentencia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ) y reitera en Sentencia de 3 de septiembre de 2020 (asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 ),el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia, siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto, como sucede en el caso de autos. Y es que la preparación y concesión del préstamo exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario.
4.-En definitiva, a la vista de las sentencias del TJUE que hemos citado en los fundamentos jurídicos anteriores y de la Sentencia del Tribunal Supremo, podemos concluir que:
1º) Que la comisión debe comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. No debe ser desproporcionada y debe responder a servicios prestado en la tramitación y concesión del préstamo, sin que sea necesario que se indique o especifiquen cada uno de los servicios o gastos realizados.
2º) Debe integrarse obligatoriamente en una única comisión denominada " comisión de apertura".
3º) Debe devengarse de una sola vez.
4º) Su importe, su forma y fecha de liquidación deben estar especificados en la propia cláusula.
5º) La entidad prestamista debe dar la información suficiente al consumidor sobre la cláusula de forma que éste adquiera conocimiento de su contenido y funcionamiento, información precontractual y publicidad de las condiciones impuestas.
5.-En el presente caso, es cierto que la cláusula del contrato resulta fácilmente entendible para el prestatario-consumidor, pues figura de forma individualizada en relación con otras condiciones (e incluso en relación con otras comisiones), sus términos económicos (0,75 % del importe inicial del préstamo concedido) está destacada e individualizada, y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial
Su ubicación habitual separada del resto de las estipulaciones financieras relativas a la amortización y los intereses y su denominación de comisión, no descentraba la atención del consumidor. Deslindar la obligación de devolver el capital con intereses y el pago de una cantidad o un porcentaje con relación al capital por los gastos de la tramitación y concesión del préstamo no suscitaba cabalmente recelo.
Sin embargo, no consta que la escritura del Notario estuviera a disposición de los prestatarios durante los tres días hábiles anteriores a su firma.
No consta que se remitiera al Notario la ficha de información personalizada, ni la oferta vinculante para que comprobara que coincidía con las condiciones financieras. La única indicación que hace el notario, al final de la escritura pública, es que "permito a los otorgantes la lectura de esta escritura, la cual encuentran conforme y firman conmigo el Notario",lo cual constituye poco más que una cláusula de estilo que no colma la exigencia de información precontractual. En definitiva, la comisión de subrogación cobrada a la parte prestataria se basa en una cláusula de la cual no se acredita que ésta tuviera conocimiento, que le explicaran su contenido y que tuviera que ser asumida por ella, por lo que debe considerarse que es abusiva.
QUINTO.- Costas.-
1.-El recurso interpuesto por el demandado ha sido totalmente desestimado por lo que las costas se imponen a la parte apelante ( artículo 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil) .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
