Sentencia Civil 667/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 654/2023 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO. - Se recurre en apelación por la representación de D. Carlos Ramón y de Dª Visitacion, la sentencia de 2 de mayo de 2023, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Salamanca, cuyo Fallo ha sido transcrito en el antecedente primero de esta sentencia y se da en el presente por reproducido, alegando como motivos de apelación:

-La infracción del art. 441.5 LEC en relación con el art. 250.1.1º y 2º LEC, que debe dar lugar a la suspensión de la tramitación del presente procedimiento ante la presunta situación de vulnerabilidad de los demandados y recabar la intervención de los servicios sociales, a los efectos de adoptar las medidas legalmente previstas.

So stiene que los recurrentes tienen una complicada situación económica pues la unidad de convivencia sólo dispone de los ingresos de Dª Visitacion quien recibe una prestación pública del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), de 480,00 € mensuales; D. Carlos Ramón, además, adeuda a la Agencia Tributaria 365.359,85 € y posee un precario estado de salud, teniendo múltiples padecimientos y ha llegado a acometer un intento autolítico, teniendo desde el 11/01/2018 un grado de discapacidad del 52% según consta a la Resolución, de 29 de diciembre de 2020.

Que dentro del plazo de contestación a la demanda, el 13 de febrero de 2023, presentó escrito interesando la suspensión de la tramitación del procedimiento, a los efectos de determinar la existencia de una situación de vulnerabilidad social y/o económica y de recabar a los servicios sociales para que informaran sobre la efectiva concurrencia de dicha situación, lo cual reiteró mediante otrosí de su contestación a la demanda, lo que fue denegado por el Juzgado en sendas Diligencias de ordenación de fechas 23/02/2023 y 27/02/2023 respectivamente y, recurrida esta última en reposición fue desestimado mediante Decreto de 12/04/2023.

Qu e pretende mediante este recurso que se suspenda la tramitación del procedimiento a fin de que los Servicios Sociales determinen la efectiva concurrencia de su situación de vulnerabilidad social y/o económica y, en su caso, de las medidas a adoptar, ello al amparo del art. 441.5 LEC, en su vigente redacción dada por la Disposición Final 5.4 de la Ley 12/2023, de 24 de mayo, aplicable a los casos de los números 1º, 2º, 4º y 7º del apartado 1 del artículo 250 LEC, siempre que el inmueble objeto de la controversia constituya la vivienda habitual de la parte demandada, como resulta ocurrir en el presente caso. Que aun cuando se desestimara el recurso, previo al lanzamiento exige la suspensión del procedimiento para que los Servicios Sociales verifiquen la efectiva concurrencia de una situación de vulnerabilidad social y/o económica en los recurrentes y, de existir ésta, presenten propuesta alternativa de vivienda digna en alquiler social, así como propuesta de medidas de atención inmediata y de las posibles ayudas económicas y subvenciones de las que puedan ser beneficiarios.

Añ ade que además, en la actualidad requieren una atención inmediata al tratarse de personas en inminente riesgo de exclusión social, aludiendo como hechos nuevos al auto de 15 de mayo de 2023, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Salamanca, en los autos de X58 Provisión de Medidas Judiciales de Apoyo 116/2023, por el que se acuerda medida judicial de apoyo a D. Carlos Ramón y se nombra curadora con facultades representativas a la codemandada Visitacion y a la necesidad de acudir al Comedor de los pobres ante la absoluta carencia de recursos para hacer frente a sus más elementales necesidades alimenticias.

-I nfracción de los artículos 1.741 y siguientes del Código Civil al hallarse plenamente vigente un contrato de comodato entre las partes, así como la infracción del artículo 1.887 del Código Civil que contiene la regulación de los cuasi contrato.

Argumenta, en resumen, que los demandados no poseen en precario la vivienda, sino que existe un contrato de comodato que vincula a las partes y así lo deduce de la demanda al decir en su hecho segundo que el actor "dejó la vivienda completamente amueblada, en prefecto estado de conservación a su hermano, sin pagar renta o merced de tipo alguno, de suerte que ni su hermano ni su mujer se quedaran en la calle al salir de prisión Carlos Ramón", de lo cual, extrae el recurrente que sí se determinó un uso específico para la vivienda: "Servir de hogar, de lugar de residencia del hermano del actor y de la pareja de éste" a cuyo efecto se "entrega completamente amueblada"; que la causa o motivo por la que se cede la vivienda, fue la precaria situación económica que atravesó el demandado al salir de prisión, precaria situación que aún subsiste por lo que entiende que existe un contrato de comodato entre las partes, plenamente vigente hasta que cese la precaria situación de los demandados.

Que descarta la existencia de precario, que según refiere, sólo se produce en los casos de "ocupas" en viviendas sin suministros propios o cuando existe impago de renta en un contrato de arrendamiento.

Y debe de tenerse en consideración la íntima vinculación familiar entre el actor y el codemandado Carlos Ramón, que son hermanos y motivó la cesión en comodato; y la larga situación de permanencia en la cesión, pues la ocupa desde el año 2017 sin haber sido perturbado en su posesión durante todo este tiempo: y que no tiene el actor necesidad de vivienda, ni puede estar motivada la expiración del comodato por el hecho de que entraran en la vivienda gente que protagonizan altercados y peleas, pues sobre ello ninguna prueba se ha propuesto.

Por último, alega que no debe descartarse que la ocupación de la vivienda pueda tener su justificación en la figura del cuasi contrato, regulado en el art. 1.887 del C.Civil.

Por todo ello, solicita además de la suspensión del procedimiento, que se dicte sentencia que estimando el recurso de apelación, revoque la sentencia apelada y deje sin efecto el desahucio por precario de los demandados.

- D. Pedro Enrique, parte apelada, se opone al recurso e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada con imposición de costas a la parte apelante.

Alega que es improcedente en la actualidad la declaración de vulnerabilidad y la suspensión de la tramitación del procedimiento judicial, porque la acción ejercitada es la contemplada en el art. 250.1 2º, a la cual no es de aplicación el art. 441.5 LEC, pues no cabe aplicarle la innovación introducida en este precepto por el art. 1.bis del Real Decreto Ley 20/2022 dado que no se está aún en el momento de lanzamiento. Y que la Disposición Final quinta de la Ley 12/2023 no es de aplicación retroactiva, puesto que se publicó en el BOE el 25 de Mayo de 2.023 y la demanda fue presentada el 7 de noviembre de 2.022.

Que existe precario y no contrato de comodato, teniendo este último como elementos esenciales la sujeción a plazo y que el uso sea determinado, no habiéndose acreditado la existencia de este contrato.

Cita en su apoyo Jurisprudencia sobre el precario y la diferenciación entre esta figura y el comodato.

SEGUNDO. - Por lo que se refiere al primer motivo de apelación, ya adelantamos que ninguna infracción apreciamos del art. 441.5 LEC en relación con el art. 250.1.1º y 2º del mismo texto legal, si se tiene en cuenta que interpuesta la demanda en fecha 8/11/2022 y ejercitada en ella una acción de desahucio por precario, no resultaba de aplicación la posibilidad de suspensión del procedimiento en caso de justificarse la situación de vulnerabilidad social y/o económica de los demandados que contempla en la actualidad el art. 441 en sus apartados 5 y 6 LEC, en su redacción actual y vigente dada tras la reforma introducida en dicho precepto por la Ley 12/2023 de 24 de mayo, la cual no estaba en vigor cuando se interpuso la demanda ni siquiera cuando se dictó la sentencia en fecha 2 de mayo de 2023.

Al tiempo de interponer la demanda, la posibilidad de suspender el procedimiento por razón de vulnerabilidad social y/o económica, únicamente la contemplaba el art. 441.5 LEC en su redacción anterior a la citada reforma legal, para los supuestos de desahucio previstos en el nº 1 del art. 250.1 LEC, los cuales no contemplan la acción de desahucio por precario, que está regulada en el nº 2º del art. 250.1 del mismo texto legal.

Por tanto, ninguna infracción existe de un precepto que no resultaba de aplicación con la normativa vigente a la fecha de interponer la demanda, sin que proceda en este recurso suspender su tramitación pues no está contemplada legalmente tal posibilidad en la alzada, sino sólo en la primera instancia y, antes de contestar a la demanda.

Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad que contempla el párrafo segundo del actual art. 549.4 LEC, en su redacción dada por la Ley 12/2023, que exige en cuanto a la ejecución de la sentencia que declare el desahucio, que cuando se trate de vivienda habitual, con carácter previo al lanzamiento, deberá haberse procedido en los términos de los apartados 5, 6 y 7 del artículo 441 de esta ley, contemplando a tal fin el apartado 5 de este último precepto el deber de comunicar inmediatamente y de oficio por el Juzgado la existencia del procedimiento a las Administraciones autonómicas y locales competentes en materia de vivienda, asistencia social, evaluación e información de situaciones de necesidad social y atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, a fin de que puedan verificar la situación de vulnerabilidad y, de existir ésta, presentar al Juzgado propuesta de alternativa de vivienda digna en alquiler social a proporcionar por la Administración competente para ello y propuesta de medidas de atención inmediata a adoptar igualmente por la Administración competente, así como de las posibles ayudas económicas y subvenciones de las que pueda ser beneficiaria la parte demandada; a su vez el apartado 6 prevé la suspensión del lanzamiento y que transcurrido el plazo de diez días concedido a tal fin a la Administración y previo traslado a las partes para que puedan efectuar alegaciones, se convoque una vista para que el Juez resuelva mediante Auto si se suspende el lanzamiento, suspensión que podrá acordar todo lo más durante un plazo máximo de dos meses al tratarse de persona física el actor.

Por lo expuesto, procede rechazar este motivo de apelación.

TERCERO. - Entrando a conocer del fondo de la cuestión litigiosa, centrada la discrepancia de las partes en determinar si la posesión de la vivienda por los demandados se disfruta en calidad de precario conforme sostiene la parte actora y determina la sentencia apelada o, si existe contrato de comodato que pudiera justificar la posesión según mantienen la parte demandada, hemos de adelantar que no ha quedado acreditado por la parte demandada la existencia de un contrato de comodato sino que como acertadamente determina la sentencia apelada, existe una situación de precario.

Como establece la STS 515/2023 de 18 de abril,con cita de otras del mismo Tribunal ( SSTS 134/2017, de 28 de febrero; 109/2021, de 1 de marzo; 212/2021, de 19 de abril; 379/2021, de 1 de junio; 502/2021, de 7 de julio; 783/2021, de 15 de noviembre, y 605/2022, de 16 de septiembre, entre otras), "el precario es una situación de hecho, que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, por falta de un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o, también, porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.

La Sentencia 385/2011 de la AP de Salamanca de 26 de septiembre,con cita de Jurisprudencia del TS , recuerda al efecto de la diferenciación entre el precario y el comodato, que "el Precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LECiv /1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque vía acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LECiv ).

A partir de la definición legal contenida en elart. 1740 del CC, puede decirse que en realidad el comodato es un préstamo de uso cuyas principales notas características son la gratuidad y la duración temporal. Esta duración puede venir fijada por virtud de pacto expreso entre las partes, por razón del uso que se convino de forma concreta, o en defecto de ambos, por la costumbre de la tierra( art. 1750 CC ), expresión esta a entenderse, según la doctrina, dentro de los llamados usos jurídicos o usos sociales con trascendencia jurídica, hoy equiparados a la costumbre propiamente dicha por mor de lo dispuesto en e lart. 1.3 del CC.

Por lo tanto, pactado un comodato sin tiempo de duración y para un uso indefinido, cual ocurre en el caso debatido, lo que resulta incompatible con la naturaleza temporal del contrato en cuestión, se ha de concluir que en realidad no estamos ante un contrato de comodato o préstamo de uso propiamente dicho, sino ante el instituto de un precario de posesión concedida en virtud de un título de comodato que, si bien legitima al precarista en su posesión, se extingue al producirse la revocación del concedente al igual que previene elart. 1750 CC, (...), sin que la demandada pueda invocar para evitarlo la necesidad que tiene de la vivienda, al tratarse de algo irrelevante frente al actor, que generoso ha sido desprendiéndose durante bastantes años de un inmueble de su propiedad en favor de aquélla, sin que existan razones para entender que se actúa por parte de la actora con abuso de derecho o en fraude de Ley ( SSTS 30.11.1964 [RJ 1964552 ], 21.5.1990 [RJ 1990827]).

En esta misma Sentencia, se efectúan una serie de consideraciones para diferenciar una otra figura:

a.-) La necesaria ponderación entre los derechos reconocidos en la Constitución sobre la protección integral de la familia(art. 39. 1 y 2 ) y a una vivienda digna( art. 47), complementados con la regulación del CC (arts. 87, 90 b), 91, 96, 103.2 y 1320), y el derecho a la propiedad privada de la que nadie puede ser privado sino por causa justificada de utilidad pública o interés social(art. 33).

b.-) No puede presumirse el deseo de los parientes propietarios de una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin posibilidad alguna de recuperación (tal situación hubiera podido articularse mediante una donación), por lo que únicamente puede hablarse de comodato cuando exista una situación de evidente intención (clara, manifiesta e inequívoca) en la que conste el destino de la cesión originaria del que se derive una duración concreta, o se exprese la duración de la cesión, debiendo tenerse en cuenta que en caso de duda (sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, hasta la mayoría de edad o hasta la independencia económica de los hijos, lo que implica una duración determinada) corresponderá la carga de la prueba al titular de la atribución judicial del uso o, en definitiva, a quien alegue la existencia de un comodato.

c) No puede obviarse la estrecha relación entre los conceptos de precario y comodato, de tal forma que en éste es precisa la «entrega», no "in genere", sino para un uso determinado o un tiempo cierto, de tal manera que el concepto de precario se extiende al comodato en el que no se haya pactado la duración ni el uso al que haya de destinarse( art. 1750 CC ) «Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario», párrafo este último que debe ponerse en relación con la consideración anterior).

d-) Ciertamente, la cesión de una vivienda para residencia o habitación del matrimonio o de la relación de análoga significación y, en su caso, descendientes, no puede ser considerada un «uso preciso y determinado», dada su evidente indefinición sobre el uso o destino y sobre la duración, en contra de la más mínima seguridad jurídica ya que, siendo el comodato esencialmente temporal, aquí no se puede determinar cuándo concluye el uso o finaliza el tiempo del «uso» o de la «necesidad familiar».

Doctrina ésta que ha sido ya confirmada, incluso a nivel de doctrina legal, por una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y así en la STS. de 22 de octubre de 2.009 se afirma que "la sentencia de esta Sala de 30 junio 2009 (RJ 2009, 4244) señala que en esta cuestión se ha sentado doctrina a partir de la sentencia de 26 diciembre 2005(RJ 2006, 180) (continuada en lasSSTS de 2(RJ 2008, 5587), 23,29 y 30 octubrey14 noviembre 2008 (RJ 2009, 393 ) y 13 abril 2009 ). Se afirma en primer lugar que en los casos de cesión de la vivienda a título gratuito, como el que ahora ocupa a esta Sala, se ha de comprobar si se ha consentido para un uso concreto y determinado, "que ha de ser siempre y en todo caso específico y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes". A continuación, la sentencia citada recuerda la doctrina de esta Sala relativa a la cesión gratuita de vivienda, que debe aplicarse a este recurso: "la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial". Se ha unificado, por tanto, la doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales para el caso en que el progenitor de uno de los contrayentes ceda a su hijo una vivienda en atención al matrimonio; por ello, las sentencias de 2 diciembre 1992(RJ 1992, 10250), 31 diciembre 1994 (RJ 1994, 10330) y18 octubre 1994 (RJ 1994, 7722), citadas como infringidas, se refieren a perspectivas jurídicas distintas y no pueden ser tenidas en cuenta a los efectos de este recurso".

A su vez, la STS 45/2010 de 25 de febrero (rec. 2541/2005 ),con cita de las SSTS 31/01/1995 y de 16/03/2004, afirma que "No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario." Doctrina que se reitera en el último de los fundamentos de la misma sentencia, según la cual: "a pesar de la existencia inicial de comodato como título que legitima la ocupación gratuita de un inmueble, en la medida en la que existe un uso autorizado para un fin concreto, en consideración el carácter temporal y la duración limitada del comodato como características esenciales de dicha institución, cuando dicha ocupación se perpetúa o el cumplimiento del fin queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, debe entenderse concluido el comodato transformándose el título de ocupación en precario."(la negrita es nuestra).

Expuesta la anterior Jurisprudencia y aplicada al presente, hemos de convenir con el Juez a quo, que no ha resultado acreditado la existencia de un contrato de comodato entre las partes que pudiera justificar la posesión, pues tratándose de la cesión gratuita de uso de una vivienda entre familiares, en la que el actor cedió a los demandados la misma con el fin de que le sirviera de residencia ante su situación económica precaria por la que atravesaban al salir de prisión, no se acredita por los demandados que se esté ante un uso específico o determinado, distinto del genérico y propio de la cosa según su destino (en este caso se trata de vivienda residencial),ni consta que se estableciera un plazo de duración determinado para dicho uso, de modo que no concurren los elementos esenciales del contrato de comodato, por lo que teniendo en cuenta ello y que no se acredita que el actor hubiera renunciado a recuperar la vivienda de su propiedad mientras constituyese el domicilio de su hermano y de la pareja de éste, hemos de convenir con el Juez a quo, que los demandados ocupan la vivienda en situación de precario, ocupando la misma por mera liberalidad y tolerancia del dueño, que les dejó vivir en ella de forma gratuita ante la precaria situación económica en que se encontraban tras salir de prisión, sin pagar renta o merced alguna, uso tolerado al que el actor puede poner fin en cualquier momento, sin que la circunstancia de que continúen en una situación económica y social precaria o el precario estado de salud del codemandado, hermano del actor, pueda justificar la permanencia en la vivienda, sin perjuicio de la posibilidad de suspensión temporal del lanzamiento en ejecución de sentencia al amparo del art. 549.4 LEC, como ya hemos advertido en el fundamento anterior.

Aún en el hipotético caso de que se entendiera que la vivienda se entregó con el fin específico determinado que refiere el apelante, -lo que no compartimos en el presente por entender que la finalidad era genérica y no distinta del natural destino que tienen las viviendas-, no obstante, dado que no se estableció plazo de duración alguno, no cabe apreciar que exista contrato d comodato de acuerdo con la Jurisprudencia expuesta.

CUARTO. - Por lo que se refiere a la alegación subsidiaria del recurso, relativa a la existencia de cuasicontrato que según la parte apelante pudiera justificar la ocupación de la vivienda y la improcedencia del desahucio, advertimos que en la demanda nada se alegó al respecto de la existencia de esta figura, sin que pueda en el recurso de apelación introducirse ex novo tal cuestión pues ello está prohibido por el art. 456.1 LEC y la regla "pendente apellatione nihil innovetur",conforme a la cual, según reiterada Jurisprudencia recogida, entre otras, en la STS 308/2022 de 19 de abril : "aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (sentencia 436/2020, de 15 de julio, entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC , al normar que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]". Como recuerda la sentencia 230/2014, de 31 de enero , "los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior (lite pendente,nihil innovetur)".En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 672/2009, de 3 de noviembre , 657/2016, de 9 de febrero y 352/2020, de 24 de junio

Pero es que además, el llamado cuasicontrato, como categoría jurídica y concepto unitario no existe, sino que lo que se denomina cuasicontrato, no son sino casos de negocios jurídicos que producen obligaciones (como los contratos) pero careciendo de causa, lo que lleva consigo la obligación de devolver aquello en que consistió la prestación sin causa. Son, en definitiva, expresión del enriquecimiento injusto o enriquecimiento sin causa, y éste no es, ni lo considera el Código cuasicontrato, sino que responde a la regla general de que nadie puede enriquecerse a costa de otro y es expresión de la regla general de que la relación obligatoria que carece de causa debe reponerse y devolver aquello que fue objeto de prestación.

A pesar de la alegación subsidiaria del apelante de la existencia de cuasicontrato (art . 1887 C.Civil) , ningún argumento se ofrece por el recurrente que pudiera advertir su existencia, siendo que en este caso la causa que justificaba la ocupación de la vivienda por los demandados como ya hemos expuesto en el anterior fundamento, era la liberalidad y mera tolerancia de su dueño, hermano del codemandado/apelante Carlos Ramón, dejándoles vivir en la vivienda de forma gratuita ante la precaria situación económica en que se encontraban tras salir de prisión, uso tolerado al que el actor puede poner fin en cualquier momento.

Por todo lo expuesto, la sentencia apelada, al estimar la demanda y declarar haber lugar al desahucio por precario, resulta conforme a derecho, procediendo la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de referida sentencia.

QUINTO. - Habiendo sido desestimado el recurso de apelación, se imponen a los apelantes las costas de esta alzada ( art. 398.1 LEC) .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,