Sentencia Civil 668/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 543/2024 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Resolución recurrida y delimitación del objeto del recurso.

Se recurre en apelación por la representación procesal de Dª. Fermina, la sentencia de 28 de mayo de 2024 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Salamanca, en el procedimiento de Oposición de medidas en protección de menores nº 898/2023 seguido ante dicho Juzgado, que desestima la demanda formulada por la hoy recurrente contra la resolución administrativa de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León en Salamanca, de fecha 25/10/2023, recaída en el expediente NUM000 en relación con la menor Otilia, declarando que la resolución es plenamente ajustada al interés superior de la menor.

En la resolución de 25/10/2023 mencionada, se había acordado suspender el régimen de visitas de la menor con su abuela materna con el fin de favorecer la preparación de la menor para su proceso de separación definitiva.

Se alegan como motivos del recurso:

-La vulneración de las normas sobre la prueba, arts. 24 de la Constitución Española y 281 y ss. LEC 1/2000, dado que habiendo propuesto como prueba la declaración en calidad de parte, del/la presidente de la Comisión de Valoración de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Salamanca de la Junta de Castilla y León, que propuso las medidas sobre la menor, no se admitió dicha prueba, que considera esencial y motivaría otro fallo distinto, generándole indefensión y habiendo formulado recurso de reposición y consiguiente protesta frente a su denegación, el cual fue desestimado, interesando en esta alzada la práctica de referida prueba.

-Error fáctico en la sentencia pues contrariamente a lo afirmado en la sentencia, el Ministerio Fiscal no mostró su conformidad con la carencia sobrevenida, sino que indicó que primero debería haberse resuelto la demanda de oposición y posteriormente decidir la separación y que la medida cautelar presentada por la parte actora sí tenía sentido. Y que la resolución no ha tenido en cuenta la apreciación del Ministerio Fiscal, como garante del interés superior del menor, de que no está justificado suspender las visitas, pues existen otras medidas que se podrían haber tomado antes de vulnerar el derecho de la niña de relacionarse con su familia extensa y tener conocimiento de su identidad.

-Error en la valoración de la prueba

La sentencia no tiene en cuenta todos los informes emitidos por la propia Gerencia de Servicios Sociales de Salamanca antes del 1 de agosto de 2023, en los que se resaltaban las cualidades de la abuela para hacerse cargo de la menor, refiriéndose a los informes de dicha Gerencia que se tuvieron en cuenta en la resolución del 3 de agosto de 2022, que aumenta el régimen de visitas de Otilia con su abuela (doc. 26 del expediente) y la del 31 de agosto de 2022 en que resuelve "Seleccionar a la familia de acogida con n.º de registro NUM002, formada por Dña. Fermina, como la más idónea para acoger a Otilia". Que la Juez a quo no ha valorado la conducta de la abuela sino la de Milagrosa, sin que sea objeto del procedimiento la conducta de la madre de la menor.

-Vulneración de la nueva doctrina del TS sobre la interpretación del art. 38 y 39 de la Ley 39/2025.

Sostiene que lo razonado en el párrafo segundo del fundamento tercero de la Sentencia al decir "(...) sin que la impugnación del acto produzca los efectos suspensivos que se pretenden sin fundamentación jurídica alguna, más allá de la mención genérica que se hace a la tutela judicial efectiva (...)", vulnera la nueva doctrina jurisprudencial mantenida en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020, (rec. casación n.º 5751/2017), que matiza el tradicional principio de ejecutividad de los actos administrativos, al considerar que la interposición de cualquier recurso, potestativo u obligatorio, obliga a la Administración a su resolución previa a la ejecución del acto, en una solución que difiere de la que proporciona el tenor del art. 117 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

-Vulneración de interés del menor y de los derechos recogidos en el Convenio de los derechos del niño. (arts. 5, 9 y 18)

Invoca el derecho del niño a desarrollarse en su familia y familia extensa teniendo en cuenta:

1. El Interés Superior del Niño que es fundamental en todas las decisiones que afectan al mismo, cuya separación de sus familias sólo debe ocurrir cuando es necesario para proteger su bienestar. 2. Mantener las relaciones familiares es crucial para el desarrollo emocional y psicológico del niño, lo que es extendible a la familia extensa, quienes pueden desempeñar un papel importante en la vida del niño. 3. En el aspecto de cultura y comunidad: el reconocimiento del papel de la familia extensa y la comunidad en la crianza del niño es especialmente relevante en muchas culturas donde la crianza de los hijos es una responsabilidad compartida más allá de los padres inmediatos. 4. El deber de apoyo de los Estados a las familias en su función de crianza, proporcionando recursos y servicios adecuados que faciliten un ambiente propicio para el desarrollo del niño.

Sostiene que la Gerencia de Servicios Sociales de Salamanca está obligada a restablecer el programa para apoyar a las familias en riesgo, proporcionando asistencia económica, asesoramiento y servicios sociales con el fin de prevenir la separación innecesaria de los niños de sus familias.

Que la sentencia apelada incurre en incoherencias, no teniendo en cuenta los informes de los técnicos de la propia Gerencia redactados con anterioridad que ocurriera los hechos del día 31 de julio, cuyos criterios cambian en sentido opuesto sin más razones de sancionar a la hija y a la abuela por el secuestro de la menor por sus progenitores. Que no es cierto que la familia extensa no tenga interés por la menor, no habiendo tenido en cuenta la sentencia la declaración realizados por el hermano y su cónyuge (tíos de la menor) según la cual en el caso de que la abuela no pudiera hacerse cargo, ellos subsidiariamente están listos para asumir el cuidado y la protección de su sobrina.

Que aunque en la sentencia se dice que "no es objeto de esta resolución valorar las circunstancias que han llevado a la Administración a iniciar un programa de separación definitiva de la madre", sin embargo, en todos sus fundamentos está presente la conducta de la madre, como si se tratara de un karma que transciende a la abuena y a la niña, desconociendo su derechos, identidad, familia y origen, sin que sea condicionante el origen nacional, clase social de la abuela ni de la familia extensa.

Y que hace suya la tesis de la Fiscalía: primero, se debería haber esperado a tomar cualquier decisión por el interés superior del menor; en segundo lugar, se deberían haber agotado los medios o buscar apoyos para no separar el vínculo familiar y la identidad de la menor, pues con esa sentencia se abre la puerta a la "separación" o "apartamiento" de la menor de la abuela y de su familia extensa.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso y se revoque la sentencia, fallando que se restauren las visitas de la abuela y por el interés superior de la menor se diseñe programa de reunificación familiar con la abuela y la familia extensa.

-EL MINISTERIO FISCALse adhiere al recurso de apelación, alegando en resumen, que no entiende adecuada desde el punto de vista del interés superior del menor que se le prive definitivamente de la posibilidad de relacionarse con su abuela materna pues dicho contacto es posible y recomendable incluso en los supuestos de separación definitiva con la familia de origen desde el punto de vista de la legislación vigente ( arts. 160.2 y 178.4 del Código Civil, Ley orgánica de protección jurídica del menor o Ley 14/2002, de 25 de julio, de Promoción, Atención y Protección a la Infancia en Castilla y León, (arts. 44 y 45), que prevé en casos de menores que han sido separados definitivamente de la familia de origen que puedan mantenerse contactos del con el grupo de origen y con otras personas significativas y a conocer sus antecedentes culturales y sociales que serán en todo caso respetados. La abuela materna es una persona que ha atendido y cuidado correctamente a la menor desde su nacimiento, manteniendo con la misma una buena relación y mostrando interés en su cuidado. Y tras exponer los antecedentes del caso y el estado de tramitación actual, alega que habiendo transcurrido más de un año desde la resolución impugnada, habiéndose acordado desde hace meses guarda con fines de adopción de la menor y existiendo una abuela materna que ha cuidado a la menor desde su nacimiento, con la que mantiene una estrecha relación y que es su único vínculo con su familia de origen, resulta razonable en aras de la protección del interés superior de la menor, mantener la guarda con fines de adopción (si se desarrolla correctamente), pero garantizar que la menor pueda seguir relacionándose con su abuela materna, siendo completamente injustificado que se prive a la menor de poder relacionarse con ella de manera definitiva.

-LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓNno formuló oposición ni adhesión al recurso de apelación, dejando transcurrir el trámite sin efectuar manifestación alguna.

SEGUNDO.-Vulneración de las normas sobre prueba y del art. 24 CE .

Hemos de adelantar que no apreciamos vulneración alguna de las normas sobre la prueba ni del derecho a la práctica de los medios de prueba, que forma parte del derecho de defensa, como una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE, pues como ya advertimos en el auto dictado en el presente Rollo de fecha 14/10/2024 en el que denegamos también la prueba reiterada por la recurrente en esta alzada, consistente en recibir declaración al Presidente de la Comisión de Valoración de la Gerencia de Servicios Sociales que propuso medidas sobre la menor Otilia, referida prueba no era necesaria ni útil al no contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, toda vez que la versión del Presidente de la Comisión de Valoración sobre los hechos ya resulta conocida a través del contenido de las propuestas de la Comisión de la que forma parte, que obran unidas en el expediente administrativo dentro de las actuaciones y fueron valoradas por la Juez a quo al dictar sentencia y podían igualmente ser valoradas por esta Sala en la alzada, al igual que el resto de pruebas practicadas en la instancia, considerando por tanto esta Sala justificada la denegación de referida prueba por la Juez a quo, remitiéndonos por lo demás a los fundamentos del auto mencionado dictado en este Rollo para no incurrir en reiteraciones innecesarias, debiendo recordar a la recurrente que no existe un derecho absoluto ni ilimitado a la práctica de las pruebas que pudieran proponer las partes.

TERCERO.-Sobre el error fáctico de la sentencia en relación con la carencia sobrevenida de objeto en relación con la interpretación del art. 38 y 39 de la Ley 30/1992 y consideraciones previas.

3.1Si bien ciertamente el Ministerio Fiscal no mostró conformidad con la existencia de una carencia sobrevenida de objeto a la vista de la posición adoptada por el mismo en el trámite inicial del acto del juicio y los argumentos esgrimidos al respecto en dicho acto, no obstante, consideramos irrelevante tal circunstancia, pues la Sentencia no ha apreciado una carencia sobrevenida del objeto del proceso, sino que ha procedido a resolver sobre el fondo del asunto a la vista de las pruebas unidas a las actuaciones y ello, independientemente de que el expediente administrativo en relación a la menor haya ido avanzando para adaptarse a las necesidades de protección la menor y a las nuevas circunstancias que en cada momento se produzcan pues la interposición de una demanda de oposición en un proceso civil, que difiere de un recurso administrativo ante la Administración que es al que se refiere la STS citada por la recurrente, en principio no impide la ejecutividad de las resoluciones dictadas por la Gerencia de Servicios sociales en materia de protección de menores en virtud de los arts. 38 y 39 de la LPAC si no se solicita en el proceso civil la suspensión cautelar de referida resolución.

Ello, sin perjuicio de la conveniencia o no de haber adoptado las medidas cautelares que había solicitado la recurrente para evitar que se culminara la separación definitiva de la menor y de su familia de origen pues lo cierto es que tales medidas no se adoptaron en este proceso civil ya que ningún pronunciamiento consta al respecto, estando archivada la pieza de Medidas Cautelares mediante Diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia de fecha 26 de noviembre de 2024 (acont. 17 de dicha Pieza), que no consta que haya sido recurrida por las partes.

-3.2.Sentado lo anterior, debemos precisar que dado que la demanda de oposición se dirige contra la resolución de la Gerencia de Servicios Sociales de fecha 25 de octubre de 2023 que se limita a suspender el régimen de visitas de la menor Otilia con su abuela materna Dª Fermina, con el fin de favorecer la preparación de la menor para su proceso de separación definitiva, sin que conste que hubiera sido recurrida por la ahora apelante la resolución de 7 de agosto de 2023 que acuerda el cese del acogimiento familiar de la menor con la abuela, la cual resulta firme pues ha transcurrido ya el plazo de caducidad de dos meses para formular oposición a dicha resolución ( art. 780.1 LEC) , no resulta admisible pretender en el recurso que por el interés superior de la menor se diseñe un programa de reunificación familiar con la abuela y la familia extensa, pretensión ésta que excede del contenido de la resolución de 25/10/2025 que es objeto de oposición en el proceso civil que ha dado lugar a la sentencia ahora apelada y a la que se debe limitar el objeto del proceso y de este recurso, sin perjuicio de las peticiones que la ahora recurrente pueda instar ante la Administración demandada en relación con la menor o de recurrir otras resoluciones de la Gerencia de Servicios Sociales que se vayan dictado durante el expediente de protección o de adopción si está interesada en que la adopción de la menor recaiga en el hijo de la apelante que reside en Chile y la esposa de éste, para mantener los vínculos familiares de la menor con la familia extensa, familiar, quien según se deduce del acta notarial aportada como documentos nº 1 con la demanda de oposición (acont. 30), estaría dispuesto a hacerse cargo de la menor Otilia, extremos que no pueden ser valorados en este recurso por exceder del contenido de la resolución administrativa que ha sido objeto de oposición en la demanda.

CUARTO.-Antecedentes del caso

Siendo que el resto de motivos del recurso se centran en denunciar el error en la valoración de la prueba y la vulneración de los derechos de la menor, hemos de poner de manifiesto los antecedentes del caso para una adecuada resolución del recurso, que se acreditan a la vista de la documentación incorporada al expediente administrativo remitido y cuya numeración señalamos a continuación:

- En virtud de resolución de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León en Salamanca (en adelante Gerencia), de fecha 27 de junio de 2022, se declaró a la menor Otilia, nacida el NUM003 de 2021, hija de Milagrosa, en situación de desamparo, asumiendo su tutela legal y delegando el ejercicio de su guarda en la dirección del Centro de Acogida " DIRECCION000" de Salamanca, con efectos del 28 de junio de 2022, acordando en dicha resolución un régimen de visitas para la progenitora Milagrosa de 3 días a la semana durante una hora sin salir del centro y un régimen de visitas a favor de la abuela materna, Dª Fermina, hoy apelante, de una hora diaria durante todos los días de la semana sin salir del centro y sin coincidir con las visitas de la progenitora. (doc. 21 del expediente). Referida declaración del desamparo no ha sido recurrida.

-En Resolución de referida Gerencia de 20 de Julio de 2022 se amplían las visitas de la abuela con la menor, estableciendo que puede visitarla durante dos horas diarias y puede salir del centro pero sin que esté presente la progenitora, régimen de visitas que fue ampliado mediante Resolución de 3 de agosto de 2022, en que se permitió que la menor pudiera pernoctar los fines de semana en el domicilio de la abuela pero sin que pudiera estar presente la progenitora. (doc. 23 y 25).

-En Resolución de la Gerencia de 5/09/2024 se formalizó el acogimiento familiar temporal de carácter ordinario en familia extensa, delegando la guarda en la abuela materna Fermina (doc. 34).-

-En Resolución de 31/08/2022 se modificó el régimen de visitas de la menor con su madre Milagrosa, acordando que la madre podría visitarla durante tres días en el Centro Aprome y sin poder salir de referido Centro, procediéndose en Resolución de 16 de noviembre de 2022, a suspender las visitas de la madre con la menor ante el incumplimiento de dicho régimen por la progenitora (doc. 35 a 37).

-En Resolución de 4 de mayo de 2023 la Gerencia acordó el cese del Programa de Integración Familiar de la menor Otilia con su progenitora por incumplimiento del Acuerdo de Integración Familiar, circunstancia que se comunica a Dª Fermina, a quien se concede trámite de audiencia en que se le comunica la adscripción de la menor al programa para la separación definitiva tras constatar la imposibilidad de una reunificación con la madre y que se está valorando como medida de protección definitiva el acogimiento familiar permanente de la menor con la abuela materna. En dicho trámite de audiencia realizado el día 2 de mayo de 2023, se le comunica a la abuela la situación legal en que se encuentra la menor y los extremos anteriores, así como que en interés de la menor no se va a regular régimen de visitas de la menor con la madre hasta que se valore que la madre tiene unas condiciones mínimas de estabilidad personal y social para poder relacionarse con la menor de forma adecuada y beneficiosa para la misma, firmando la hoy apelante su conformidad. (doc. 41 y 42).

-Igual trámite de audiencia se dio a la madre de la menor, que mostró su disconformidad y manifestó su deseo de recuperar a la menor. (doc. 43).

-En Resolución de 26 de julio de 2023, previa solicitud de la abuela, se autoriza un respiro en el acogimiento temporal familiar de la menor con la abuela materna y se dispone el acogimiento residencial de tres meses en el Centro de Acogida DIRECCION000, delegando la guarda en la dirección de referido centro desde el 31 de julio de 2023 hasta que la situación personal de la acogedora vuelva a ser la adecuada para la reunificación familiar de la menor. En esta resolución se establece visitas para la abuela, estableciendo que podrá visitar a la menor durante todos los días, pudiendo salir del centro y pernoctar en el domicilio de la abuela durante fin de semana y festivos siempre que el domicilio reúna las condiciones adecuadas y que la abuela garantice su correcta atención y supervisión. (doc. 49).

-En fecha 31 de julio de 2023 la abuela solicito la ayuda de su hija, madre de la menor, para que la cuidara mientras iba a trabajar, circunstancia que aprovechó la madre para sustraer a la menor (doc. 51, 56), lo que motivó que en Resolución de 7 de agosto de 2023 se acordara el cese del respiro y cese del acogimiento familiar con familia extensa (la abuela) y mantener la tutela legal que será ejercida mediante acogimiento residencial en el centro de acogida DIRECCION000, delegando la guarda en la dirección de referido Centro, acordando en esta resolución la modificación del régimen de visitas de la abuela con la menor a dos días a la semana durante una hora y sin posibilidad de salir del centro. (doc. 54).

-La sustracción de la menor por la progenitora, además de la resolución administrativa anterior, provocó que se denunciaran los hechos ante la policía, tramitándose el correspondiente procedimiento penal contra la progenitora, que terminó con sentencia condenatoria de la misma, dictada por el Juzgado de lo Penal de Salamanca a que se hace mención por la ahora recurrente en el acto de juicio.

-En fecha 25 de octubre de 2022 la Gerencia acordó la inscripción de la menor en el Registro de Atención y protección a la Infancia, sec. 3ª de Adopciones y dar traslado a la Comisión de Adopción de la Gerencia de Servicios Sociales como trámite previo a la tramitación del correspondiente expediente (Doc. 71).

-En Resolución de 25/10/2023 se resolvió suspender el régimen de visitas de la menor con su abuela materna con el fin de favorecer la preparación de la menor para su proceso de separación definitiva (doc. 2 de las actuaciones de primera instancia), resolución que fue objeto del procedimiento de oposición instado por la abuela materna que ha dado lugar a la sentencia ahora apelada.

-En resolución de 18 de marzo de 2024 la Gerencia acuerda delegar la guarda de la menor con fines de adopción a la familia seleccionada que figura en el expediente, acordando no establecer régimen de visitas entre la menor y la familia de origen y cesar el acogimiento residencial vigente. (acont. 39 del proceso de primera instancia).

-No consta que la madre de la menor Otilia haya recurrido las resoluciones anteriores, mostrando durante toda la tramitación del procedimiento administrativo un desinterés total por las decisiones que se iban adoptando respecto de la menor, habiéndose acreditado a la vista de los informes obrantes en el expediente su inmadurez, ineptitud y falta de responsabilidad para el cuidado y protección de la menor.

QUINTO.-Marco normativo y Jurisprudencial sobre protección de menores y las relaciones del menor con la familia de origen.

Para una adecuada resolución del recurso, hemos de tener en cuenta el marco normativo y jurisprudencial del que se ha de partir para resolver los asuntos en que se adoptan medidas de protección de menores.

La Jurisprudencia es constante en destacar como principio rector que debe de guiar la actuación de los poderes públicos en relación a los niños, la supremacía de interés del menor, de modo que el mantenimiento del menor en el medio familiar de origen o su reintegración al mismo, ésta supeditado a que ello sea conveniente para su interés, pues el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas. Así lo ha dicho, entre otras, en la STS 147/2022 de 23/02/2022 ,que recuerda que ya la STS 565/2009, de 31 de julio ,había indicado que:

"El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre . Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia.

"En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor".

Conforme a la STS 170/2016, de 17 de marzo :

"El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012 ); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.

"Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 )". (...) En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma....En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma".

En este mismo sentido, se pronuncia la STS 1275/2023 de 20 de septiembre de 2023( ROJ: STS 3827/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3827 ),

A su vez, la STS 879/2024 de 20 de junio ,a propósito del derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto con su familia de origen, recuerda:

"1. D ebemos partir, en primer lugar, del derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto con sus progenitores y con su familia de origen, salvo que ello sea contrario a su interés superior. Así se reconoce en los textos internacionales y en el derecho español para los casos de adopción por las entidades públicas de una medida de protección que comporte la salida del niño de su grupo familiar.

i) El art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, después de referirse en su apartado 1 a los supuestos en los que, en el interés superior del niño, se determine por las autoridades competentes (siempre a reserva de revisión judicial) que es necesario separarlo de sus padres, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres, establece expresamente en el apartado 3:

"Los Estados Parte respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño".

ii) El art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ,entre los derechos del niño reconoce:

"Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

iii) En el ordenamiento interno, el art. 2.c) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (en adelante, LOPJM, modificada por la Ley 26/2015, de 28 de julio) establece como uno de los criterios generales a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, la preservación del mantenimiento de sus relaciones familiares.

Conforme al art. 21 bis 1.d LOPJM, el menor acogido, con independencia de la modalidad de acogimiento en que se encuentre, tendrá derecho a "relacionarse con su familia de origen en el marco del régimen de visitas, relación y comunicación establecido por la entidad pública".

Por su parte, el art. 20.3.d.1.º LOPJM ordena que la resolución de formalización del acogimiento familiar se acompañe de un documento anexo que debe incluir, entre otros extremos, el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación, en los supuestos de declaración de desamparo, por parte de la familia de origen, que podrá modificarse por la entidad pública en atención al interés superior del menor.

Además, conforme al apartado segundo del art. 172 ter CC (redactado por la Ley 26/2015), "la situación del menor en relación con su familia de origen, tanto en lo que se refiere a su guarda como al régimen de visitas y otras formas de comunicación, será revisada, al menos cada seis meses".

iii) El derecho de los hijos menores a relacionarse con sus progenitores, así como con su familia de origen (hermanos, abuelos, parientes, y también allegados) está regulado más precisamente en los arts. 160 y 161 CC ,redactados por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

Así, conforme al art. 160 CC :

"1. Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la entidad pública en los casos establecidos en el art. 161. (...)

"2. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.

"En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores"

Por su parte, el art. 161 CC establece:

"La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de menores regulará las visitas y comunicaciones que correspondan a los progenitores, abuelos, hermanos y demás parientes y allegados respecto a los menores en situación de desamparo, pudiendo acordar motivadamente, en interés del menor, la suspensión temporal de las mismas previa audiencia de los afectados y del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, con inmediata notificación al Ministerio Fiscal. A tal efecto, el Director del centro de acogimiento residencial o la familia acogedora u otros agentes o profesionales implicados informarán a la entidad pública de cualquier indicio de los efectos nocivos de estas visitas sobre el menor.

"El menor, los afectados y el Ministerio Fiscal podrán oponerse a dichas resoluciones administrativas conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Añadimos, que el art. 176 bis C.Civil, al regular la guarda con fines preadoptivos, establece en su apartado 2: " Salvo que convenga otra cosa al interés del menor, la Entidad Pública procederá a suspender el régimen de visitas y relaciones con la familia de origen cuando se inicie el período de convivencia preadoptiva a que se refiere el apartado anterior, excepto en los casos previstos en el artículo 178.4. "

El art. 178.4 CC dispone: "Cuando el interés del menor así lo aconseje, en razón de su situación familiar, edad o cualquier otra circunstancia significativa valorada por la Entidad Pública, podrá acordarse el mantenimiento de alguna forma de relación o contacto a través de visitas o comunicaciones entre el menor, los miembros de la familia de origenque se considere y la adoptiva, favoreciéndose especialmente, cuando ello sea posible, la relación entre los hermanos biológicos.

En estos casos el Juez, al constituir la adopción, podrá acordar el mantenimiento de dicha relación, determinando su periodicidad, duración y condiciones, a propuesta de la Entidad Pública o del Ministerio Fiscal y con el consentimiento de la familia adoptiva y del adoptando si tuviera suficiente madurez y siempre si fuere mayor de doce años. (....)".

Por su parte, la STS 918/2024 de 27 de junio ( Rec. 7783/2022),con cita de otras del mismo Tribunal , ( SSTS 532/2018, de 27 de septiembre, 18/2018, de 15 de enero, y 551/2016, de 20 de septiembre), al interpretar el art. 160.2 C.Civil recuerda que en las relaciones entre abuelos y nietos, han dicho: (i) que la complejidad de las relaciones entre familiares se evidencia en los asuntos referidos a las relaciones entre parientes más alejados que los progenitores, que pueden verse impedidos de una normal relación con sus descendientes o ascendientes; (ii) que la sala se ha manifestado a favor de estas relaciones y establecido como regla que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos únicamente por la falta de entendimiento de éstos con los progenitores, pues, aunque la relación prioritaria es la paterno filial, debe prestarse una especial atención a la relación abuelos-nietos, en interés del propio menor, ya que aquellos ocupan una situación respecto de los nietos de carácter singular y desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil;(iii) que, no obstante, el precepto permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no define y que debe examinarse en cada uno de los casos que se deban enjuiciar, teniendo siempre como guía fundamental el interés superior del menor, pudiendo limitarse o suspenderse dichas relaciones, en aras de dicho interés (...)"

SEXTO.- Aplicación de la anterior normativa y Jurisprudencia al caso concreto. Estimación parcial del recurso

Centrado el recurso a resolver si la resolución de la Gerencia de Servicios Sociales de fecha 25 de octubre de 2023 que se limita a suspender el régimen de visitas de la menor Otilia con su abuela materna Dª Fermina, con el fin de favorecer la preparación de la menor para su proceso de separación definitiva, es o no conforme al interés superior de la menor y si existe error en la valoración de la prueba que denuncia la recurrente ya que la sentencia apelada ha resuelto ser conforme la mencionada Resolución a dicho interés de la menor y, sentado que no es admisible pretender en el recurso que se diseñe un programa de reunificación familiar con la abuela y la familia extensa, pues ya hemos razonado que tal pretensión excede del contenido de la resolución de 25/10/2025 que fue objeto de oposición y que dio lugar a la sentencia ahora apelada y a la que se debe limitar el objeto del proceso y de este recurso, hemos de adelantar que el recurso va a ser estimado en parte, pues no compartimos la valoración de la prueba y los razonamientos de la Juez a quo que le llevan a considerar que la Resolución de la Gerencia es conforme al interés de la menor.

Así, examinando los antecedentes que hemos expuesto con anterioridad y visto el contenido de la resolución recurrida y de otras anteriores de la Gerencia, resulta acreditado que se determinó un régimen de visitas de la abuela que se fue ampliando progresivamente, para pasar luego al acogimiento familiar temporal; que después se le concedió autorización de respiro en referido acogimiento y se acordó el acogimiento residencial de la menor, estableciéndose un régimen amplio de visitas de la niña con la abuela. Incluso en la resolución de cese del respiro y cese del acogimiento familiar, se decidió mantener un régimen de visitas de la abuela con la menor aunque más limitado, consistente en dos días a la semana durante una hora (doc. 54 del expediente administrativo), decisión de mantener visitas que se adoptó por la Administración ya conocido el suceso de la sustracción de la menor por su progenitora.

Ante tales circunstancias, hemos de poner de manifiesto que sin perjuicio de compartir con la Juez a quo la falta de interés y de colaboración mostrada por parte de la progenitora Dª Milagrosa respecto de su hija Otilia, según se deduce de una valoración conjunta de la documentación incorporada al expediente administrativo, de la sentencia penal que le condena por delito de sustracción de menores y la testifical de Dª Angustia, tales circunstancias de la hija que en su caso pudieron justificar el inicio de un programa de separación definitiva de la progenitora y la menor, -lo que no cabe valorar en el presente recurso pues la resolución que así lo decide no es objeto del proceso civil en el que se dicta la sentencia ahora apelada-, no obstante, tales circunstancias no pueden perjudicar el derecho de la menor a relacionarse con la abuela materna, único referente familiar que se ha preocupado de su atención y cuidado desde su nacimiento.

Ha de tenerse en consideración que los informes de diferentes profesionales (director del centro de acogida, pediatra, guardería y técnicos de la Gerencia de Servicios sociales, etc.), obrantes en el expediente que han precedido respectivamente a las diferentes resoluciones de la Gerencia, resultan favorables a mantener el derecho de visitas de la abuela con la menor.

Así, por ejemplo puede deducirse del informe de adaptación de la menor al centro residencial donde se encontraba, relativo al periodo de 27/06/2022 al 27 de julio de 2022, en el que se pone de manifiesto un desarrollo normal de las visitas, exponiendo que la abuela la visitaba todos los días y muestra afecto hacia la niña siendo correspondido por ésta , la cual se pone muy contenta cuando recibe la visita de la abuela y está muy receptiva con ella y se indica que "el vínculo afectivo fuerte y la figura de apego de la niña en este caso es la abuela" (doc. 24 del expediente administrativo).

En el estudio valorativo de la familia extensa de fecha 31/08/2022, que se le hizo a Dª Fermina previo a acordar el acogimiento temporal familiar de la menor (doc. 30), a pesar de que la Gerencia apreciaba recelos de la abuela respecto de la Administración a la que culpabilizaba de su pérdida de autoridad que tuvo con sus hijos Milagrosa y Ernesto y que se decía que no era capaz de proyectarse eficazmente a un futuro a medio largo plazo sino que su estrategia de solución al problema a la hora de asumir el acogimiento era una solución necesaria de forma inmediata sin ser demasiado consciente de las consecuencias que podía entrañar y a pesar de que se observaron determinados factores de riesgo, tales como la escasez de recursos económicos, la reducida red de apoyos para conciliar su vida familiar y laboral, la escasa o nula actividad comunitaria y, dificultades que Dª Fermina tenía para establecer normas y disciplina de cara a la adolescencia ante su escasa habilidad para sobrellevar las complidas adolescencias de dos de sus hijos, no obstante, se valoró por la Administración como adecuada su capacidad de cuidado, acompañamiento y supervisión de la menor en sus rutinas diarias, haciendo constar que eran positivos los informes emitidos por la guardería y el Centro de acogida; se consideró que sus criterios y habilidades educativas eran adecuados teniendo en cuenta la edad de la menor y que mostraba una buena vinculación con la menor ya que había sido la figura que se ha mantenido estable y había ejercido sus cuidados desde su nacimiento.

El informe que se denomina en el expediente administrativo como de " situación actual", emitido por los profesionales técnicos de la Sección de protección a la Infancia, de fecha 26 de septiembre de 2023 (doc. 62 del expediente administrativo), entre ellos por Dª Angustia, que ha comparecido como testigo en el acto de juicio, tras relatar los antecedentes del caso, ponen de manifiesto que a lo largo de dichas semanas en acogimiento residencial de la menor en el centro de acogida, la abuela ha mantenido el régimen de visitas establecido acomodado a su horario laboral, realizándose los sábados y domingos; se indica que las visitas se realizan con normalidad y se percibe buena relación entre ambas. Y se hace también constar que la sustracción de la menor por parte de su madre y la pareja de ésta lo considera el equipo técnico como un hecho grave que podía haber tenido consecuencias muy serias teniendo en cuenta el estilo de vida de la madre y su pareja.

En el informe de adaptación al centro emitido el 18 de octubre de 2023 emitido por el Director del Centro de Acogida, se hace constar la buena adaptación de la menor al centro y, entre otros aspectos, que la abuela visita dos días a la semana a la menor (sábados y domingos adaptándose el centro a su disponibilidad de hora libres), muestra afecto hacia la niña, que la niña se pone muy contenta cuando la ve, teniendo un vínculo afectivo hacia ella muy marcado y que si bien los primeros días las despedidas eran un poco traumáticas por parte de la niña, a fecha del informe las despedidas se hacían con normalidad y la niña regresaba tranquila y contenta. (doc. 64 del expediente administrativo)

Valorando todos estos antecedentes e informes y toda vez que el único hecho negativo sobrevenido a valorar, distinto de los factores desfavorables que ya concurrían en Dª Fermina y que no impidieron que se le diera primero en acogimiento familiar temporal a la menor y que con posterioridad se estableciera un régimen de visitas con la niña una vez acordado el respiro del acogimiento familiar, fue la sustracción de la menor por la progenitora, cuya autoría no puede imputarse a la hoy apelante, que fue la que primero denunció los hechos ante la policía local según se deduce de la posterior denuncia que efectuó la trabajadora social de la Unidad de Protección de Infancia ante la policía nacional el día 1 de agosto de 2023 (doc. 51 del expediente admtvo), sino que tal actuación es imputable a su hija, consideramos que la suspensión del régimen de visitas que acuerda la resolución de la Gerencia contra la que se ha formulado la oposición que ha dado lugar a la sentencia apelada, no resulta suficientemente justificada desde el punto de vista del interés de la menor y no puede amparar la suspensión de referido régimen de visitas.

Sin que restemos importancia al hecho de la sustracción, que consideramos muy grave y aunque estimamos que la actuación de Dª Fermina ha sido desde luego negligente al acudir a su hija para que cuidare de la menor aún sabiendo que ésta tenía las visitas suspendidas, priorizando en este caso la abuela sus propios intereses y los de su hija Milagrosa sobre los de la menor, lo cual es reprochable pues expuso a la menor a una situación de peligro dado el estilo de vida perjudicial que lleva la hija y su pareja, según se pone de relieve por los profesionales del Equipo técnico en el "informe situación actual", incumpliendo en este caso la hoy apelante con su obligación de garantizar la seguridad de la menor, consideramos que dicha actuación aislada negligente de Dª Fermina si bien puede justificar que se limitaran las visitas a dos días y sin salir del centro conforme se acordó en la resolución del cese del acogimiento familiar, con el fin de evitar que la abuela pudiera sacar a la menor de dicho centro e impedir así el contacto con la madre, no obstante, tal actuar negligente no nos parece de suficiente entidad para impedir las visitas de la abuela con la menor, las cuales se pueden seguir efectuando en algún centro aún cuando ya se hubiera iniciado la convivencia de la menor con alguna familia con fines preadoptivos, pues no puede obviarse la normalidad con la que se continuó desarrollando el nuevo régimen de visitas una vez que se decretó el cese del acogimiento familiar y el apego de la menor a la abuela, único familiar de referencia que le ha prestado atención y cariño conforme se deduce de los informes a que hemos hecho mención y con la que mantenía gran apego.

Todo ello, nos lleva a concluir contrariamente a lo manifestado por la testigo Dª Angustia y a lo razonado en la sentencia apelada, que no resulta justificada la suspensión del régimen de visitas, suspensión que consideramos perjudicial para el interés de la menor, el cual priorizaba en este caso poder continuar las visitas con su abuela en la forma que se había establecido en la resolución de cese del acogimiento familiar de fecha 7 de agosto de 2023, siendo la abuela el único referente familiar con el que tiene relación la menor y que le ha dado cariño y cuidado y con la que tenía un vínculo afectivo fuerte, siendo la abuela la figura de apego de la niña según se ha valorado en alguno de los informes emitidos por el Director del Centro de acogida y, con la que la menor tiene derecho a relacionarse para reforzar sus vínculos afectivos y el sentimiento de identidad de pertenencia a su propia familia, de modo que ha de estimarse en este sentido el recurso al haberse vulnerado el derecho del menor a relacionarse con la abuela, derecho reconocido en Tratados internacionales y en la normativa a que hemos hecho mención en anteriores fundamentos.

Tampoco la finalidad de facilitar la separación definitiva a que se refiere la resolución administrativa impugnada, resulta suficiente en este caso para justificar la decisión de suspensión de las visitas de la abuela con la menor, pues aun cuando se haya inscrito ya a la menor en el Registro de Atención y Protección a la Infancia, sec. 3ª de Adopciones y que en resolución de 18 de marzo de 2024 la Gerencia haya acordado delegar la guarda de la menor con fines de adopción a una familia seleccionada y aunque pudiera haber iniciado ya un período de convivencia con la familia preadoptiva, no puede obviarse que el art. 176 bis 2 C.Civil excepciona en estos casos la regla general de suspensión del régimen de visitas en los supuestos previstos en el art. 178.4 del mismo texto legal, que prevé en atención al interés del menor, la posibilidad de mantener la relación o contacto con el mismo a través de visitas o comunicaciones entre el menor y los miembros de la familia de origen, preceptos que hemos transcrito en el fundamento anterior y que consideramos resultan de aplicación al caso, pues ningún inconveniente apreciamos para que la menor se siga relacionando con la abuela materna a través del régimen de visitas existente al tiempo en que se le suspendieron las visitas como con regularidad y normalidad venía haciendo, sino que el interés de la menor prioriza y justifica en el presente mantener el citado régimen de visitas toda vez que ningún informe de los profesionales del Centro de acogida ni informe médico ni psicológico existe que ponga de manifiesto que la continuidad de las visitas resultare perjudicial para el desarrollo físico, intelectivo y la integración social de la menor que pudiera, en su caso, justificar la decisión drástica para la menor y también para la abuela que supone la ruptura definitiva de la relación nieta abuela, máxime cuando resulta legalmente posible por parte de la Administración plantear una adopción abierta en la que podría mantenerse referidas visitas de la abuela y la menor en aras a priorizar el interés superior de la niña que está por encima de cualquier interés que pudieran tener la abuela y los eventuales adoptantes.

En consecuencia, procede estimar en parte el recurso y revocar la sentencia apelada, que se deja sin efecto, acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda de oposición formulada por la ahora apelante contra la resolución de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de fecha 25/10/2023 y, declarar que la misma no es conforme a derecho y dejar sin efecto la suspensión del régimen de visitas de la menor Otilia con la abuela, debiendo restablecerse el régimen de visitas de la menor con la abuela en la forma que se dispuso en la resolución de cese del acogimiento familiar de fecha 7 de agosto de 2023, sin perjuicio de poder ser ampliado o modificado por la Administración en atención a las circunstancias que vayan surgiendo durante el desarrollo y evolución de la menor Otilia y en atención siempre a su interés superior, sin que haya lugar al resto de lo solicitado en la demanda y en el recurso.

SÉPTIMO.- Costas

Habiendo sido estimado parcialmente el recurso, se declaran de oficio las costas de esta alzada ( art. 398 LEC) , máxime al tratarse de una materia en que está presente el interés público.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,