Sentencia Civil 426/2025 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 909/2024 de 23 de junio del 2025

Primero.- La parte actora fundamentó su recurso de apelación, en síntesis, en los siguientes motivos:

- Vulneración de art. 151 y 1814 CC, de los principios "iura novit curia" y "da mihi factum, dabo tibi ius" así como de la jurisrudencia art 156 4º Y 5º C.C.

- Improcedencia de lo sostenido por la contraparte con carácter subsidiario.

- Improcedencia de la imposición de costas y la declaración de temeridad y mala fe a la parte actora.

El ministerio Fiscal solicitó la revocación de la sentencia pues en atención a las circunstancias concurrentes actualmente procede atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad al progenitor custodio, en interés de las hijas menores.

Segundo.- La parte actora en su demanda afirmó que tras el divorcio la madre se marchó a vivir a Estados Unidos sin conocer su domicilio. De modo que desde febrero de 2022 la madre ha roto todo contacto con las menores, no realizando ninguna visita o llamada a las mismas. Y añade que, desde entonces, se ha despreocupado de todo lo concerniente a sus hijas, incluidos asuntos tan básicos como la salud o la educación, haciendo dejación absoluta de sus obligaciones maternofiliales, habiendo decidido abandonar el país camino de EEUU, donde actualmente reside en paradero desconocido, y no regresar. Y es que, a la fecha, las únicas referencias que tiene de la madre lo es por otros familiares, teniendo sólo un número de teléfono donde esporádicamente se pone en contacto con el actor. Por ello solicitó en sus conclusiones, y ha insistido en este recurso, la estimación de la demanda, si bien no en la pretensión principal de privación de la patria potestad, sino en los términos de la petición subsidiaria exclusivamente de EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD por el actor, siendo, por consiguiente, privada la Sra. Constantino de dicho ejercicio, en defensa del mejor interés de los menore.

Frente a ello, la demandada se alzó en oposición señalando la falsedad de las afirmaciones realizadas por el actor, y ello por cuanto Don Fulgencio es conocedor desde la separación y posterior divorcio de la intención de Doña Constantino de marcharse al extranjero a buscar trabajo, previsión que consta expresamente en sendos convenios reguladores y que afecta al régimen de visitas. Del mismo modo, es falso que no exista contacto entre la progenitora y las hijas y ello por cuanto, existe una comunicación fluida y constante no sólo entre la madre y las hijas, sino entre los progenitores, pues Doña Constantino al teléfono que llama es al de Don Fulgencio para hablar con sus hijas y realizar videollamadas. A dichos contactos se une las videollamadas que realiza a las menores cuando se encuentran en el domicilio de la abuela materna. Negado lo alegado por el actor, se añade que no acredita la existencia de ningún problema administrativo, de educación, salud o cualquier otro que afecte a las menores por falta de consentimiento de la madre. Es por ello, que solicita la desestimación de la demanda con expresa imposición de costas.

Por parte del Ministerio Fiscal en sus conclusiones se solicitó la atribución provisional del ejercicio de la patria potestad al padre mientras la madre resida en el extranjero y ello con expresa obligación del padre de informar a la madre.

Tercero.- Conviene previamente dejar claro que- cfr. STS, Civil sección 1 del 13 de mayo de 2016 ( ROJ: STS 2129/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2129 ), Sentencia: 319/2016 | Recurso: 2556/2015 | Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS-la interpretación restrictiva del precepto, art. 170 CC, está establecida jurisprudencialmente entre otras en las sentencias del TS Sala 1.ª, de 6-7-1996, rec. 3335/1992 y de 18-10-1996, rec. 1563/1990 entre otras. De modo que solo el grave incumplimiento de los deberes que comprenden el ejercicio de la patria potestad pueden dar lugar a acodar la privación de la patria potestad, como la Sala ha dicho en la sentencia de 6 de julio de 1996 y 18 de octubre de 1996. Además esta línea jurisprudencial se complementa con la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, como recoge la sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2000 .

En el mismo sentido, la STS, Civil sección 1 del 06 de junio de 2014 ( ROJ: STS 2131/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2131 ), Sentencia: 315/2014 | Recurso: 718/2012 | Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANAdeclara que "la institución de la patria potestad viene concebida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS 18 de octubre 1996 ; 10 de noviembre 2005 )".

Sobre la base de esta jurisprudencia es claro que en el presente caso no existe ningún incumplimiento de la patria potestad por parte de la madre demandada ni constante ni grave ni peligroso para el interés y beneficio de los menores, sino que nos encontramos tan solo ante una situación anómala, la ausencia de la progenitora no custodia del territorio nacional o, aún en este, en un lugar que le impida el ejercicio de su derecho de estancias y visitas con sus hijas, que siempre se ha concebido como temporal y provisional y que además ha sido prevista y tenida en cuenta por los propios cónyuges en sus convenios reguladores de, primero, la separación y después el divorcio de mutuo acuerdo, concretamente en la estipulación tercera de dichos convenios, reguladora de la guardia y custodia y del régimen de visitas. Convenios reguladores en los que pese a esa previsión expresa de ausencia de la progenitora no custodia del territorio nacional se acuerda por los cónyuges y se aprueba por la autoridad judicial con la conformidad del Ministerio fiscal que ambos cónyuges mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C. Civil, por lo que, se dice en dichos convenios, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijas adopten ahora y en el futuro; así como todo aquello que conforme al interés prioritario de las menores deban conocer ambos padres. Y se añade que ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto a sus hijas se tomen ahora y en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de las menores o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas.

A todo lo cual hay que añadir, por lo demás, que de la prueba practicada se constata que existen constantes mensajes de WhatsApp aportados como bloque documental 2 de la contestación (en total 485 páginas llenas de mensajes, constancia de videollamadas, fotografías, audios, etc..) de cada tres o cuatro días. En los mismos, la madre no sólo pregunta sobre el estado de salud de las menores, sino que se interesa por los estudios, actividades escolares, inglés, catequesis, se concretan visitas de las menores a casa de la abuela materna, se organizan cumpleaños para éstas, etc... Igualmente, contamos con el bloque documental 4 (videos de WhatsApp remitidos por las niñas, y en los que se acredita que las menores tienen una relación fluida y cariñosa con su madre, videos que son incluso de este mismo año 2024).

De manera que es cierto que la madre vive en Estados Unidos, como previeron los cónyuges en su convenio regulador, pero igualmente es cierto que participa de la vida de las menores y ello directamente a través de Don Fulgencio como se ha acreditado documentalmente como cuando las menores se encuentran en casa de su madre, Doña Carmela, quien así lo ha ratificado. Es más, Doña Carmela explicó que si bien no tiene relación con Don Fulgencio, éste se las lleva a su casa cuando así lo acuerda con Constantino, y una vez en su casa, celebra el cumpleaños de las niñas, las lleva al parque, etc..., realizando videollamadas a la madre y comprando regalos a las niñas con los 2.500 euros que la madre le dejó para éstas.

Por lo demás, se ha aportado como doc. 4 de la contestación a la demanda, escrito de puño y letra de Don Fulgencio en el que literalmente acuerda con su ex esposa que "mientras Constantino no tenga un trabajo asumiré todos los costes de manutención de nuestras hijas comprometiéndome en no reclamar dicha manutención o cualquier otro gasto relacionado con las niñas"; escrito firmado por ambos y del que Don Fulgencio en su interrogatorio reconoció la firma.

No hay, pues, incumplimiento alguno de los deberes inherentes a la patria potestad. Sino que tan solo nos encontramos ante una situación anómala que ha sido prevista por los cónyuges en su convenio regulador.

Cuarto.- El conflicto jurídico debe desplazarse, pues, del delicado, serio y grave campo de la privación de la patria potestad, al siempre interpretable y más difuso ámbito de la modificación de las medidas definitivas reguladoras de las relaciones entre los cónyuges y sus hijos por modificación o alteración sustancial de las circunstancias.

Pues bien, el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que:

«3. Las medidasque el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadasjudicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código».

Esta redacción- cfr. STS, Civilsección 1 del 13 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1638/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1638 ), Sentencia: 251/2016 -Recurso: 1473/2015 , Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS-viene a recoger la postura jurisprudencialque daba preeminencia al interés del menoren el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto.

El concepto de interés del menor,ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

En sentencia de 16 de octubre de 2014, rec. 683 de 2013 esta Sala declaró que:

«En primer lugar, hemos de declarar que pese al escaso tiempo transcurrido entre los dos procedimientos judiciales, han cambiado sustancialmente las circunstancias, dado el nuevo régimen legal que amplía la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida, no siendo necesario contar con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal...

En este sentido la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen».

Y añade: "A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacciónestablece que:

«3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejenlas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código».

Y la STS, Civil sección 1 del 19 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3863/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3863 ) Sentencia: 705/2021 Recurso: 5993/2020 ,Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN,reitera que "Esta sala ha insistido en que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto",tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12 de abril."

Y añade que "el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias.El art. 2 LOPJMrecoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor,así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales,entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempoen su desarrollo. d) La necesidad de estabilidadde las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abiertaque permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque, en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medidao decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factoresque tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menoren el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijosno tendrán que sustentarse en un cambiosustancial, pero sí cierto."

En resolución, como hemos visto, según nuestra doctrina jurisprudencial y la actual y vigente legislación la modificación de las medidas definitivas cuando afectan a hijos menores no descansa tanto en la alteración sustancial de las circunstancias, como en la realidad y verdad de tal alteración y el beneficio de la modificación de las medidas para el interés de los menores. Interés cuyo estudio se debe hacer en cada caso concreto y en atención a las circunstancias de esos concretos menores y de sus relaciones personales, sociales, familiares, etcétera. Y desde luego dentro de estas circunstancias cobra especial relieve el transcurso del tiempo. Pues, aun cuando es verdad que el convenio regulador del divorcio y de la separación es de 2021, apenas 4 años, también es verdad que 4 años en la vida de unos menores que al tiempo de pactarse el convenio tenían respectivamente 2 y 5 años y que hoy ya tienen 5 y 8, es mucho tiempo. De modo que aunque esta corta edad no ha permitido ni al juez de primera instancia ni a esta sala oír a los menores, es en todo caso cierto i a la vez innegable que 4 años en una edad tan corta es mucho tiempo, más de la mitad de la vida de los menores. De suerte que este tan largo transcurso del tiempo exige que se adopte ya una decisión respecto a una situación, que fue, sí, prevista por los cónyuges, pero que solo puede ser aceptada como prevista en tanto en cuanto situación anómala y provisional, que, por tanto, se va a hacer desaparecer cuanto antes mejor. No ha sido así por circunstancias que no obedecen desde luego a la mala fe de ninguna de las partes, pero debe ponerse, en todo caso, remedio a ello. Y a tal efecto esta sala entiende que a lo mejor para el beneficio e interés de los menores es recoger el criterio y punto de vista del Ministerio fiscal, toda vez que, así como en el caso de autos no puede sostenerse en modo alguno que Doña Constantino haya desaparecido de la vida de las menores, ni que haya una dejación absoluta y grave, perdurable en el tiempo que implique el incumplimiento gravemente de los deberes inherentes a la patria potestad, pues no se ha desentendido en ningún momento de las menores, por lo que no cabe, como venimos diciendo, privar a la misma de su patria potestad; así como todo ello es cierto, es igualmente cierto y verdad también que el tiempo transcurrido desde los convenios reguladores, adaptados cuando los niños tenían 5 y 2 años, obliga a plantearse si, en efecto, es lo más beneficioso para el interés de los menores seguir manteniendo esa anómala situación que deja ya de ser tan provisional y temporal, pues han transcurrido nada menos que 4 años y la madre sigue en el extranjero. Y aquí está es donde esta sala coincide con lo solicitado por el Ministerio fiscal, no porque la madre haya desatendido sus deberes de la patria potestad ni tampoco porque los cónyuges no hayan previsto la anómala situación de que la madre se vaya a vivir al otro lado del océano, a los Estados Unidos, sino porque lo que no consta es que los cónyuges hayan previsto que fuese durante tanto tiempo ni tampoco consta que esa anómala situación no esté perjudicando a los menores, sino que, al contrario, lo razonable en situaciones como la presente y sobre la base del racional criterio humano de que habla el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento civil es entender, como señala el Ministerio fiscal, que lo más correcto es atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad al progenitor custodio, en interés de las hijas menores, toda vez que, como con total acierto se argumenta por el Ministerio Fiscal, el ejercicio de la patria potestad supone la toma diaria y cotidiana de decisiones de cierta trascendencia que afectan del mismo modo al interés del menor en el ámbito, educativo, sanitario, social, etc., que en muchos casos precisan de autorización por ambos progenitores, por lo que no es adecuado su ejercicio conjunto en casos como el presente en que la madre reside en EE.UU. con los consiguientes problemas de comunicación derivados de la distancia y horarios que suponen un obstáculo en la toma de decisiones, pues aun cuando fue así pactado por los progenitores en el convenio regulador suscrito, no cabe duda que ese pacto, interpretado como debe hacerse ex arts. 1281 y ss y 90.3 CC y art. 2 LOPJM, a tenor de contexto, de forma sistemática y en atención a la finalidad y razón de ser del mismo, que no puede ser otra que el beneficio e interés de los menores de acuerdo con lo que se viene indicando, ese pacto, decimos, tenía en sí mismo naturaleza y carácter provisional y temporal, provisionalidad y temporalidad que debe verse considerarse superada con creces, una vez transcurridos ya más de 4 años desde su adopción sin que se haya puesto fin a tan anómala situación. Por todo ello, consideramos adecuado atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad al progenitor custodio sin perjuicio de establecer la obligación de comunicar inmediatamente a la progenitora cualquier decisión adoptada, estableciendo como limitación temporal a dicha atribución, conforme dispone el art. 156 CC, que se mantengan las actuales circunstancias. De suerte que de regresar la demandada definitivamente a España, como anuncia en su reciente escrito, previa audiencia de las partes por la Sra. magistrada-juez, quedaría sin efecto lo acordado en la presente resolución y se volvería al régimen pactado de mutuo acuerdo por los cónyuges.

Quinto.- Así las cosas procede también dejar sin efecto la imposición de las costas por temeridad en la primera instancia a tenor de lo establecido en el artículo 751 de la Ley de Enjuiciamiento civil y dado el carácter indisponible del objeto del presente juicio, el beneficio e interés de las menores, que sin duda ha sido el trasfondo de las pretensiones de la parte actora, como también de la parte demandada, aunque no cabe duda que con una realidad como la que reflejan los abundantes whatsapp vídeos y documental aportada por la parte demandada pretender una privación de la patria potestad fue desde luego desmesurado, si bien al final y a la postre el presente juicio se ha reconducido a determinar la vigencia de un convenio regulador de divorcio después ya de 4 años y teniendo en cuenta la edad de los hijos y la anómala situación de la residencia de la madre a miles de kilómetros del domicilio de estos, situación que aunque fue prevista por los cónyuges, no lo fue desde luego ni puede jurídicamente serlo con la perdurabilidad con la que se está llevando a cabo, por lo que debe ponerse fin a la misma en el sentido que hemos expuesto y en beneficio de los menores, lo que a la postre significa una estimación parcial de las pretensiones de ambas partes, que excluye toda imposición de costas.

Sexto.- Por aplicación del artículo 398, en relación con el artículo 751 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no se hace tampoco imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de SM el REY y por la potestad que nos confiere la Constitución Española;