Sentencia Civil 123/2025 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 33/2025 de 24 de abril del 2025

PRIMERO.- Delimit ación del recurso.

Dictada sentencia de 18-10-2024 y auto aclaratorio de 11-12-2024, por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de Arenas de San Pedro, en su procedimiento de divorcio contencioso nº 347/2021, estimando la demanda acordó, en lo que ahora resulta discutido, fijar una pensión compensatoria en favor de Dª Zaira a cargo de D. Virgilio, y atribuyó el uso y disfrute del domicilio de la DIRECCION001 a y al demandado el uso y disfrute del domicilio sito en la DIRECCION002, de DIRECCION003.

Por la parte demandada D. Virgilio se recurre en apelación, interesando que se desestime la demanda declarando la no procedencia de la pensión compensatoria o que sea acorde a los ingresos reales de demandando y demandante, y que se adjudique al demandante (sic)el uso de la DIRECCION001 y el uso y disfrute del domicilio sito en la DIRECCION002 a la demandante, ambas de DIRECCION003.

1. Se argumenta falta de análisis de las pruebas y motivación en la fijación de la pensión compensatoria, al no analizarse el documento nº 1 de la contestación que verifica que el demandado percibe 480 euros mensuales, lo que además se admitía aproximadamente en la demanda y la ausencia de motivación en la atribución de las viviendas, cuando D. Virgilio reside hace más de un año en la de la DIRECCION001 que ha amueblado, y está vacío el domicilio familiar sito en la DIRECCION002, de DIRECCION003.

2. Existe error en la valoración de la prueba del documento citado y la declaración de la demandante.

3. Es arbitraria e ilógica la atribución de la vivienda.

Por la demandante y recurrida, Dª Zaira se opone al recurso cuya desestimación interesa, alegando que el demandado nunca pidió la atribución de la vivienda de la DIRECCION001, y que procede la pensión compensatoria porque ni ella ni su hija, que tiene una minusvalía del 45%, disponen de ingresos, teniendo el demandado 3 inmuebles a su disposición y 22.000 € en las cuentas, siendo correcta la valoración de la prueba y el de Dª Zaira el interés más necesitado de protección.

SEGUNDO.- Atribución del uso de la vivienda familiar.

Con carácter previo debe consignarse que ambas partes han alterado a lo largo del proceso sus pretensiones, sin que ello haya sido formal y justificadamente formulado, ni se sustente en la protección de personas especialmente vulnerables, ni se haya producido una expresa resolución procesal ni judicial aceptando tal cambio de pretensión, por lo que la alteración de las pretensiones ha de ser rechazada de plano por ser contraria al art. 413 LEC.

Así, la demandante Dª Zaira, indicando que la vivienda familiar era el domicilio sito en la DIRECCION002, de DIRECCION003, (aunque en el hecho 4º se menciona la DIRECCION004, en lo que ha de considerarse un error material) interesó en su demanda el 9-9-2021 que el mismo se atribuyera al demandado. Y en coherencia, el ahora recurrente D. Virgilio, que había sido emplazado el 3-12-2021, recogió en su contestación estar conforme con los hechos 1º a 5º y oponerse solamente a la pensión compensatoria.

La pretensión de atribución a Dª Zaira del uso del domicilio de la DIRECCION001, de DIRECCION003, se formuló solamente en un escrito solicitando el impulso procesal el 20-1-2024 sin justificación específica alguna, pero tal pretensión nueva no ha sido nunca formalmente admitida a trámite con efectivo traslado para contestación al demandado; en consecuencia, tal pretensión no está correctamente formulada en este procedimiento por lo que no puede ser tenida en cuenta.

Además, en la demanda se dijo que Candida era independiente económicamente, y en tal escrito no se realiza invocación alguna a que la justificación de la atribución sea por ser ella el interés más digno de protección, limitándose a decir que lo pide para evitar los gastos de alquiler de ella y su hija, invocación al interés necesitado de protección que supone una argumentación nueva que sólo se formula en conclusiones en el acto del juicio en la primera instancia, pues a su inicio, en que hubiera procedido alterar, en su caso, las pretensiones, se ratifican ambas partes, por lo que tal fundamentación no está correctamente formulada en este procedimiento por lo que no puede ser tenida en cuenta.

Y tampoco procede actuar de oficio porque no se ha aportado documentación alguna que acredite la mencionada menor capacidad de la hija, ni que exista resolución judicial que indique que la hija precisa de medidas de apoyo, por lo que tampoco de oficio puede intervenirse en favor de tal hija que supuestamente tendría alterada su capacidad pero de la que no consta que precise de medidas de apoyo alguna.

Igualmente, la pretensión de atribución a D. Virgilio del domicilio de la DIRECCION001 nunca ha sido correctamente formulada por este, que solo hace mención a que vive en el mismo desde hace un año en el acto del juicio y en el recurso de apelación, haciendo en su suplico una solicitud de atribución materialmente errónea, al pedir formalmente que el uso de ambos domicilios se adjudique a él y la demandante.

Por otra parte, ambas partes coinciden, tanto en sus alegaciones como en los interrogatorios, en que el domicilio familiar hasta la ruptura de la convivencia se hallaba en la DIRECCION002, de DIRECCION003, del que al separarse Dª Zaira se marchó.

Y es esta vivienda familiar sobre la única que esta sentencia debe pronunciarse, siendo el resto de los inmuebles de los que eventualmente pudieran disponer las partes ajenos a este procedimiento y respecto de los que habrá de solicitarse demanda en otro procedimiento realizando la oportuna liquidación del régimen matrimonial o de los créditos que por pagos pudieran ostentar uno u otro cónyuge.

Así, establece el artículo 96 del código civil, en su redacción vigente tras la reforma de 2021:

1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiardespués de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar,se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

En consecuencia, no cabe entrar a conocer, por defectos formales, sobre la atribución del uso de la vivienda de la DIRECCION001.

Por otra parte, en el curso del procedimiento el demandado ha desistido tácitamente a la atribución al mismo del uso y disfrute de la vivienda familiar de la DIRECCION002, por lo que de conformidad con el principio rogatorio tampoco cabe ahora pronunciamiento judicial atribuyendo su uso.

De todo lo anterior debe ser estimada parcialmente esta pretensión del recurrente, sólo en el sentido de dejarse sin efecto la atribución del uso de las viviendas realizada en el apartado 3 de la sentencia y del auto aclaratorio de 11-12-2024.

TERCERO.- Pensión compensatoria.

Se recurre también la fijación de la pensión compensatoria y se argumenta falta de análisis de las pruebas y motivación, al no analizarse el documento nº 1 de la contestación que verifica que el demandado percibe 480 euros mensuales, lo que además se admitía aproximadamente en la demanda.

Ciertamente es pobre la motivación de la sentencia de la primera instancia en la fijación de la cuantía de la pensión compensatoria, al centrarse en los ingresos de la solicitante y su peor situación, pero no analizar la situación económica de D. Virgilio.

Además de insistir en la sujeción de este pronunciamiento al principio rogatorio debidamente introducido como pretensión por las partes, la STS, Civil sección 1 del 31 de octubre de 2024( ROJ: STS 5604/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5604) analiza los requisitos para su concurrencia, expresando:

"hemos señalado reiteradamente que la pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital ( sentencias 100/2020, de 20 de febrero ; 418/2020, de 13 de julio ; 807/2021, de 23 de noviembre ; 435/2022, de 30 de mayo y 1429/2023, de 17 de octubre , entre otras).

[... y sobre los requisitos añade]

En relación con la infracción del art. 97 del CC , no consideramos que la sentencia del tribunal provincial haya incurrido en la vulneración de tal precepto en cuanto analiza los criterios del art. 97 del CC (duración del matrimonio de treinta años, el nacimiento de tres hijos de la unión, del que el pequeño de ellos, en su condición entonces de menor de edad, quedaba bajo la custodia materna, la edad de la demandada que próximamente cumplirá los 57 años, con carencia de una específica cualificación profesional, que hace improbable que pueda trabajar por cuenta ajena, sin perjuicio de que retome el negocio que explotaba, una vez superada la pandemia del Covid 19, así como la asignación a la esposa de la vivienda familiar y la pensión de alimentos que debe abonar el padre, además de la capacidad económica de los litigantes) que operan tanto para la determinación del desequilibrio económico como para la fijación de su importe ( SSTS 864/2009, de 19 de enero de 2010, de Pleno ; luego reiterada en sentencias 702/2010, de 4 de noviembre ; 59/2011, de 14 de febrero ; 104/2014, de 20 de febrero ; 495/2019, de 25 de septiembre ; 100/2020, de 12 de febrero , o más recientemente 1429/2023, de 17 de octubre entre otras muchas), sin que la demandada hubiese impugnado el carácter temporal de la pensión".

Como expresábamos en nuestra sentencia de la audiencia provincial de Ávila de 15-5-2024(nº 102/24 , rec. RPL 81/24):

"Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender:

a. que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella ( SSTS de 3 de octubre de 2008 ; 27 de junio de 2011 , 10 de enero de 2012 y 23 de enero de 2012 ).

b. que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial".

Igualmente, la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de 27-3-2025(nº 98/25 , rec. RPL 34/25) reiteraba que:

"presupuesto necesario para que surja el derecho a la pensión compensatoria que la ruptura matrimonial produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación con la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior, de ahí que deba tenerse en cuenta el nivel de vida del matrimonio a fin de determinar si como consecuencia de la separación conyugal alguno de los cónyuges va a experimentar un descenso en su nivel de vida, y solo en el caso de producirse y probarse tal deterioro, que ha de tener cierta relevancia o entidad, procederá la pensión compensatoria; y por ello, si ambos cónyuges cuentan con bienes o ingresos propios suficientes para continuar manteniendo un nivel de vida similar al disfrutado constante el matrimonio, no procederá el derecho a pensión aún en el caso de que exista una notable diferencia entre el patrimonio de los cónyuges separados".

El empeoramiento de Dª Zaira respecto de la situación anterior de convivencia matrimonial es innegable, como también lo es que durante los 38 años de matrimonio se dedicó fundamentalmente al cuidado de los dos hijos y del hogar, como se recoge en la sentencia de primera instancia y admite el propio D. Virgilio en el interrogatorio, en que sólo añade que trabajaba algo en la limpieza no cotizando en la seguridad social, de lo que se infiere que era este un trabajo esporádico, sin cualificación alguna y del que por su actual edad próxima a los 60 años no podrá obtener grandes ingresos en el futuro, por lo que sus ingresos por tal concepto siempre serán más próximos a los 175 euros mensuales que admitió en el interrogatorio en respuesta a la juzgadora que los 300 que admitió a pregunta del abogado contrario.

Por otra parte, la averiguación patrimonial (ac. 77) refleja la percepción de un subsidio, lo que de por sí revela escasa capacidad económica, con ingresos de 4.800 y 1045 euros anuales, y escasos ingresos en cuentas corrientes siendo en una titular sólo del 33% y con sólo 6.000 € la otra; también debe ser considerado eventualmente cierta percepción por ingreso mínimo vital o pensión no contributiva.

Y desde luego en nada contradice lo anterior los extractos bancarios de ella alegados por el recurrente, que realiza en base a ellos unas conjeturas de parte que van mucho más allá de lo que acreditan las pruebas.

La pensión que eventualmente perciba la hija no puede ser ahora contemplada, porque es tal hija la beneficiaria y no es un ingreso de Dª Zaira.

Respecto a D. Virgilio, siendo cierto que el documento nº 1 de la contestación acredita que percibe 480 euros mensuales del SEPE reconocidos del 16-2-2023 al 25-8-2026, su vida laboral y averiguación patrimonial (ac. 68 y 69) permite considerar que su larga vida laboral por cuenta ajena en diversas empresas dedicadas -se deduce de sus nombres- a obras, agricultura y explotación del monte, permite suponer que la situación actual de tan escasos ingresos es sólo temporal y quizás consentida por el interesado, y que, en cualquier caso, en breve podrá acceder a la jubilación, de lo que pueden considerarse unos ingresos al menos del salario mínimo interprofesional o de la pensión mínima; además, la averiguación patrimonial, y sin perjuicio de lo que deba acordarse en la liquidación del régimen matrimonial que deben interesar las partes, revela ciertos ahorros y la titularidad al 100% de dos viviendas y un almacén, todos ellos urbanos, lo que evidencia cierta capacidad económica muy superior a los admitidos 480 €/ m.

De todo lo anterior, procede estimar también este motivo del recurso, pero sólo parcialmente, y rebajarse ligeramente la cuantía de la pensión compensatoria, que quedará fijada en 200 euros mensuales, manteniéndose su carácter indefinido.

Sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en un futuro procedimiento de modificación de medidas una vez los cónyuges realicen, por sí o judicialmente, la oportuna liquidación del régimen matrimonial o de los créditos que por pagos pudieran ostentar uno u otro cónyuge.

CUARTO.- Imposición de costas.

En materia de costas procesales respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, establece el art. 398 LEC que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394, y, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Sin embargo, en el presente caso procede atender a la especial naturaleza de este tipo de procedimiento y no procede la imposición de las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.