Sentencia Civil 575/2025 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 303/2025 de 24 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

Se ha interpuesto recurso de apelación por Dña. Lourdes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Haro de 22 de enero de 2025, en la que se decretó el divorcio del matrimonio formado por DÑA. Lourdes y D. Alejandro y se adoptaron las medidas reguladoras de la nueva situación, especialmente con relación a las hijos, a la contribución de sus alimentos, al uso del domicilio familiar y otros bienes, contribución a sus cargas y denegando pensión compensatoria.

La sentencia acordó que la patria potestad y la guarda y custodia fuera compartida, estableciendo el tiempo que cada progenitor estaría con las hijas tanto durante la semana, como en los periodos de vacaciones. Se fijó la forma de contribución de los alimentos de las hijas. Se atribuyó al Sr. Vicente el uso del domicilio familiar. Se reguló la forma de contribuir a los gastos extraordinarios. Se acordó el uso y disfrute del vehículo de la familia. Y se denegó la pensión compensatoria solicitada

Dña. Lourdes impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba respecto de la medida relativa a la guarda y custodia, pretendiendo que se le atribuya de forma exclusiva a ella, impugna la contribución a los alimentos de las hijas. Impugna la contribución a los gastos extraordinarios. Solicita que la hipoteca sea satisfecha íntegramente por el Sr. Alejandro. Impugna la denegación de la pensión compensatoria.

D. Alejandro se opone al recurso presentado de contrario

SEGUNDO.- Sobre el ejercicio de la guarda y custodia.

Indica el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de julio de 2024 que:

Para examinar el recurso de casación interpuesto, partiremos de las siguientes consideraciones previas, fruto de una consolidada jurisprudencia.

3.1 La guardia custodia compartida como modelo generalmente beneficioso para el interés de los menores, pero no de fijación incondicional con abstracción de la cuidadosa valoración de las circunstancias concurrentes.

Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).

En la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre dijo el Tribunal Supremo que:

"[c]onforma una manifestación declarada por este tribunal del interés y beneficio de los menores, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre y 175/2021, de 29 de marzo , entre otras)".

Y en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre, señaló que:

"Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

""La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

Esta jurisprudencia es de plena aplicación al presente caso y con base a ella y a la valoración de la prueba que analizaremos debe llegarse a la misma conclusión que a la que llega el Juzgador de Instancia, que no es otra que el interés de las hijas aconseja la adopción de la guarda y custodia compartida.

A dicha jurisprudencia podría añadirse que podríamos clasificar las funciones parentales en tres grupos, en el primer grupo estarían todas aquellas de mayor trascendencia para los hijos, como sería la elección de domicilio y residencia, de educación, sanidad, etc., cuyas decisiones son adoptadas de mutuo acuerdo por ambos titulares de la patria potestad. El segundo grupo se compondrían aquellas funciones que afectarían al cuidado diario del menor, como sería la recogida y entrega del niño en el colegio, la alimentación, el aseo, la ayuda de las actividades escolares, el ocio, etc. Y un tercer grupo, que, sin tener la trascendencia de las primeras, no afectan al cuidado diario del menor, como sería el concierto de visitas con el médico, compra de ropa, gestión de actividades escolares y extraescolares, deportivas, etc. En el régimen de guarda monoparental, aparte de que normalmente durante la semana el hijo se encuentra permanentemente con el guardador, salvo alguna excepción y los fines de semanas se reparten de forma alterna entre ambos progenitores, es el guardador el que normalmente ejerce las funciones del tercer grupo, pues las del primero siempre debe existir el acuerdo de ambos progenitores y a falta de acuerdo decide el Juez, y respecto del segundo grupo, incluso el progenitor no custodio también las ejerce cuando los hijos están bajo su guarda, pues a pesar del concepto equivocado del régimen de visitas, cuando este progenitor tiene a los hijos consigo, también ejerce la guarda, pues tiene la obligación de cuidar a sus hijos, alimentarlos, educarlos, ayudarlos en los que precisen etc. La diferencia fundamental entre el régimen de guarda monoparental y el régimen de guarda compartida estriba, por un lado, en que el tiempo en el ejercicio de la guarda tiende a ser más igualitario, aunque no necesariamente y la funciones parentales del tercer grupo son compartidas o distribuidas en atención al momento en que se ejerce la guarda, siendo habitual a través del denominado plan de parentalidad regular adecuadamente el ejercicio de esta funciones.

TERCERO.- Desestimación del recurso. Análisis de los distintos elementos para confirmar la conveniencia de la guarda y custodia compartida.

En el año 2017 se produjo la separación de hecho entre ambos litigantes, momento en el que la Sra. Lourdes se trasladó desde DIRECCION000, donde residían, hasta Logroño. El traslado se produce junto con las hijas.

A la vista de los informes del equipo psicosocial, las relaciones entre ambos progenitores fue cordial, acudiendo el padre a visitar a las hijas y haciéndose cargo de los gastos del colegio

No es hasta el año 2021 que se interpone la demanda de divorcio por parte de la Sra. Lourdes en la que solicita la guarda de las hijas y una pensión de 600 euros por cada una. Solicita también medidas provisionales.

Celebrada la vista de las medidas provisionales, no acudiendo el Sr. Alejandro, se dictó auto de medidas provisionales, en el que se acordó atribuir la guarda y custodia de las hijas a favor de la madre, con un régimen de visitas a favor del padre de fines de semanas alternos y dos días entre semana y una pensión de 425 euros mensuales por cada hija. Las medidas provisionales no son más que esto, medidas provisionales dictadas para regular la relación de los progenitores entre ellos y con los hijos mientras se tramita en procedimiento de separación y divorcio, siendo en la sentencia que se dicte dónde deben fijarse las medidas definitivas que más convengan a los progenitores y a los hijos, sin que rija la necesidad de una modificación de las circunstancias ocurridas entre el auto de medidas provisionales y la sentencia.

Dicho régimen no fue cumplido de forma íntegra dado que la mayoría de los fines de semana las hijas estaban con el padre y entre semana estaban con la madre y la mayoría de las vacaciones de semana santa y verano se encuentran en compañía del padre

La progenitora impugna la decisión del Juzgador sobre el régimen de guarda establecido y entiende que lo más procedente es que se le atribuya la guarda exclusiva y de forma subsidiaria solicita una guarda por semanas alternas.

No hay duda que el régimen que establece la sentencia y se ha venido realizando es el más beneficioso para las hijas y el que éstas prefieren. Ciertamente, que las hijas se encuentren todos los fines de semana en compañía del padre y entre semana con la madre es un régimen diferente al habitual, pero la guarda y custodia compartida no significa que los periodos de estancias que los padres deban tener consigo a sus hijos sean igualitarias, sino que habrá de estarse a cada caso concreto y en atención a aquellos criterios relevantes para el mejor bienestar de aquellos. En definitiva, la guarda y custodia compartida o la guarda compartida no debe equipararse a la determinación del periodo de estancias entre los hijos con sus padres, entendiéndose que si el periodo de estancias no es igualitario ya no existe guarda compartida, sino que debe entenderse como un concepto más amplio que responde no sólo a unas estancias más o menos igualitarias, sino a la atribución a ambos progenitores de todas aquellas funciones diarias relacionadas con los hijos que serían difíciles de ejercer de forma conjunta (recogidas y entregas en el colegio, visitas médicas, compra de ropa y otros enseres habituales, gestión de actividades extraescolares, etc.), que con el sistema de guarda monoparental las ejercía el titular de la guarda y custodia, y que el legislador y los tribunales se decantan claramente porque sean también ejercidas por ambos progenitores.

Por lo tanto, el régimen que establece la sentencia es perfectamente equiparable al régimen de guarda y custodia compartida. Ciertamente, como hemos dicho es un régimen distinto al habitual. Se podrá argumentar que con dicho régimen es el padre el que tiene a las hijas en los periodos de ocio, mientras que la madre los tiene durante el periodo en el que las hijas acuden al colegio y realizan las actividades extraescolares debiendo encargarse de su gestión. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que las hijas tienen doce años, faltándoles dos meses para que cumpla los trece años, por lo que están entrando en la adolescencia, lo que supone la necesidad de un mayor control por parte de los progenitores, especialmente los fines de semana, debiendo ser el padre el que lo haga, mientras que entre semana las hijas están en el colegio y por las tardes deben estudiar, realizar los deberes y actividades extraescolares. Además, el inicio de la ESO y próximamente el bachillerato les exigirá a las hijas que tenga que estudiar y realizar trabajos en fines de semana, debiendo ser el padre el que lo gestione. En todo caso, vista la relativa buena relación entre los progenitores y que han sido capaces de ponerse de acuerdo en lo mejor para las hijas, no parece que pueda existir problemas para que algún fin de semana puedan estar con la madre si así lo desean las hijas. Como hemos dicho, estas ya tienen edad suficiente para decidir en diversos aspectos, no existiendo razón para que, si así lo desean tras hablarlo con los padres, puedan estar cuando así lo deseen en compañía de uno u otro de los progenitores, sin respetar de forma estricta el régimen establecido. Alcanzada una determinada edad de los hijos, especialmente, cuando entran en la adolescencia, se debe ser flexible y respetar las opiniones y deseos de los hijos, siempre y cuando ello no les sea perjudicial y, desde luego, el deseo de estar con la madre entre semana y los fines de semana con el padre, con cierta flexibilidad, manteniendo una buena relación con ambos, no se estima en absoluto perjudicial, al contrario, se estima lo más conveniente. Y sin ambos progenitores tienen capacidad parental suficiente y asisten a sus hijas en todo lo que precisan cuando se encuentran en su compañía, así como en todos aquellos aspectos que deben decidir en común es claro que nos encontramos ante una guarda y custodia compartida.

También se argumenta que desde el nacimiento de las hijas han permanecido con su madre de forma ininterrumpida, elemento insuficiente para acordar la guarda exclusiva. El régimen de guarda no se establece como recompensa a una dedicación pasada, sino que es un elemento más a tener cuenta para valorar cual es el régimen de guarda más adecuado. La dedicación pasada solamente será relevante o determinante en la decisión de una guarda exclusiva si se constata que el otro progenitor, ni se ha dedicado a los hijos, ni tiene capacidades parentales para un adecuado ejercicio de la guarda, en cuyo caso, incluso, sería procedente limitar de forma relevante el régimen de visitas y, si como consecuencia de esa poca dedicación se apreciara la poca o nula vinculación de los hijos con uno de los progenitores. A la vista de la exploración de los menores, tanto judicial como pericial ello no se aprecia. Como hemos visto, las hijas tienen una buena relación con el padre, no tienen ningún problema en las estancias con él, desean claramente estar todos los fines de semana en su compañía y el padre, bien, personalmente, bien, con la ayuda de su familia extensa ejerce correctamente las funciones parentales. Ni siquiera existe una mayor vinculación emocional con la madre como se desprende de los informes periciales y la audiencia que se hizo de las hijas por la perita.

Respecto de los informes periciales debe destacarse lo siguiente:

En el de 30 de octubre de 2024 se propone un sistema que no responde a los deseos de las hijas ni al sistema de reparto de estancias que de mutuo acuerdo han venido practicando. Indican que la guarda y custodia la ostente la progenitora y el progenitor esté en compañía de las menores desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo y la progenitora un fin de semana al mes. No se razona porque debe ser hasta el domingo y no hasta el lunes. Aceptan que tres fines de semana estén con el padre y un fin de semana con la madre en contra de los deseos de las hijas. Identifican los fines de semana con los periodos de ocio, cuando, como hemos razonado, no tiene por que ser necesariamente así, teniendo en cuenta la edad de las hijas. Se propone un día entre semana cuando se ha visto que ha fracasado. Se aprecia cierta contradicción entre su propuesta y las consideraciones que se realizan, pues si el reparto actual de tiempo de estancias es aceptado por todos los miembros de la familia y se lleva a cabo por acuerdo entre las partes y se considera beneficioso, permitiendo a las menores pasar mucho tiempo con ambos padres de manera estable y adaptada a los horarios y circunstancia familiares, no se comprende las razones por las que proponen un régimen distinto. Rechazan el reparto semanal, sin embargo, la recurrente es el que propone. Se argumenta que se ha observado dificultades por parte del progenitor para asumir la separación sin que expliquen en que se basan, resultando extraño teniendo en cuenta que la separación se produjo en el año 2017 y el régimen de estancia prácticamente se ha ido consolidando por acuerdo de ambas partes. Se propone terapia familiar, sin embargo, no se aprecia que realmente existan conflictos relevantes entre las hijas y sus progenitores y entre ellos. Resulta extraño que se afirme que se observa en el entorno paterno una dinámica de omisión del entorno materno, incluyendo la figura del hermano, pues si las hijas están entre semana en el domicilio de la madre, donde realizan las actividades diarias de estudio y de la relación con la madre y el hermano, mientras que los fines de semana están en un pueblo alejado del entorno materno, en donde supuestamente realizan actividades más de ocio, no se comprende como el padre puede omitir voluntariamente el entorno materno. Que el padre no pregunte por el hermano no necesariamente es omitir tal entorno. Debe señalarse que las peritas visitaron a las hijas en el entorno materno y en compañía de su hermano, donde apreciaron la perfecta vinculación con el hermano, señalando que ambas mostraron conocer los gustos e intereses de su hermano y se observó una dinámica positiva y adecuada entre hermanos y con la progenitora. Explicaron que entre semana desayunan y van al colegio con él, cenan a diario con él y alguna vez van a DIRECCION001 a ver a los abuelos maternos y en alguna ocasión se han responsabilizado de su cuidado. En definitiva, se llega a unas conclusiones que no están debidamente contrastadas, pues se basan fundamentalmente en lo que manifiesta la Sra. Lourdes y hacen propuestas que no responden ni al sistema que se viene realizando, ni a los deseos de las hijas.

El informe del 22 de mayo de 2024 es muy similar al anterior en cuanto a las conclusiones y propuestas, debiendo resaltarse que se escuchó directamente a todos, siendo a destacar la exploración con las hijas donde manifestaron claramente sus deseos. Concluyeron que ambos progenitores ofrecen un cuidado optimo, con responsabilidad e implicaciones en ambos entornos, concluyendo que es la progenitora la que se encarga de todas las gestiones lo cual es cierto relativamente, pues como afirmó el colegio se relacionan mayoritariamente con ambos progenitores en reuniones conjuntas, considerando que estos se organizan y se relacionan adecuadamente entre ellos

En cuanto al informe de 23 de mayo de 2022, se aprecia que en él se manifiestan más cosa sobre todo de la convivencia entre ambos progenitores antes de la ruptura, lo cual poca relevancia tiene a efectos de resolver la cuestión litigiosa, si debe destacarse la capacidad que han tenido para ponerse de acuerdo en el régimen de estancias de las hijas, a pesar de tiempo que transcurrió entre la separación de hecho y la demanda, así como para modificar el régimen a pesar del auto de medidas provisionales. Claramente existe una adecuada relación para el ejercicio compartido de la guarda y una capacidad de ambos para ello. En el informe se concluye que creen beneficioso mantener el reparto que se viene practicando, pero después indican que se debe mantener el régimen del auto de medidas provisionales, con un fin de semana al mes a favor de la madre y un día entre semana con el padre, petición que nadie propone.

A la vista de los tres informes no se aprecian ninguna razón para que la guarda y custodia no sea compartida. Como hemos dicho el sistema de guarda que acuerda la sentencia y que se ha basado en lo que ambas partes han ido aceptando y adaptando es lo más beneficioso para las hijas. Ciertamente es un sistema diferente habitual y el rol que ejercen es diferente cuando están con uno o cuando están con el otro, pero ello no impide que pueda calificarse de una guarda compartida.

CUARTO.- Sobre la contribución a los alimentos de las hijas. Sobre la contribución a los gastos extraordinarios.

El régimen de guarda compartida no altera en absoluto la proporcionalidad en la contribución a los alimentos de los hijos. Es decir, una guarda compartida e igualitaria entre ambos progenitores no supone necesariamente que cada uno de ellos se haga cargo de los gastos que generan los hijos cuando están en su compañía y los comunes por mitad, pues con ello se incumple el mandato legal de que deben contribuir en proporción a sus recursos, pues el artículo 145 del CCC dice que cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo. Si la contribución a los alimentos de los hijos debe efectuarse en proporción a los recursos, en el caso de ser dos o más los obligados y uno de ello no tiene ningún recurso o los que tiene son escasos o son inferiores a los del otro, es el este el que debe contribuir a todas o la mayor parte de las necesidades alimenticias de los hijos, o en una proporción superior.

La Juzgadora de instancia ya tiene en cuenta la desproporción de recurso entre ambos progenitores para fijar una contribución superior a ingresar en la cuenta bancaria mancomunada para satisfacer determinados gastos, sin embargo, lo primero que hay que destacar es que sí tiene en cuenta tal desproporción de recursos, no se comprende que en la contribución a los gastos extraordinarios no se fije la misma proporción, siendo claro que también en la contribución a tales gastos el Sr. Alejandro debe contribuir con la misma proporción que para el resto de gastos, por lo que en este extremo debe estimarse el recurso.

Por regla general, cuando se establece una guarda compartida, los gastos ordinarios de alimentos, vestido y habitación son satisfechos por cada progenitor cuando los hijos se encuentran en su compañía y si existe desproporción de recursos se establece un porcentaje superior en la contribución a los gastos comunes sean ordinarios o extraordinarios, y cuando la diferencia entre recursos es muy importante resulta inevitable que el progenitor con más recursos le entregue una pensión al otro a fin de que pueda satisfacer los alimentos de los hijos.

La sentencia distingue entre gastos escolares, gastos extraordinarios y los gastos ordinarios. La recurrente insiste en que se imponga una pensión de 600 euros por cada hija sin especificar nada más y sin impugnar estrictamente el sistema fijado en la sentencia sobre la contribución de los gastos escolares.

Ambos progenitores tienen recursos económicos propios, la Sra. Lourdes tiene un salario de 1.179 euros, trabajando 6 horas diarias por reducción de jornada. Teniendo en cuenta la edad de las hijas, ya no se aprecia justificada dicha reducción para el cuidado de la hija.

El Sr. Alejandro es agricultor, tributa de acuerdo con módulos, por lo que resulta difícil conocer cuáles son sus recursos exactos. En todo caso acepta tener mayores posibilidades económicas que la Sra. Lourdes.

Como se ha dicho la sentencia en primer lugar valora los gastos escolares fijando que los mismos sean pagados en una cuenta común aportando el Sr. Alejandro la cantidad de 550 euros y 250 euros la Sra. Lourdes. Con lo cual valora dichos gastos en 800 euros que más o menos coinciden con los que fija la madre en su recurso. Obviamente, si no alcanzaran con tal aportación deberán contribuir en el porcentaje que se deduce que no es otro que el 68,75% por parte del Sr. Alejandro y el 31,25% la Sra. Lourdes.

El resto de gastos que la sentencia considera extraordinarios y que relaciona la recurrente (inglés, atletismo y Adarraga) serán pagados en la misma proporción según hemos razonado, por lo que en este extremo se revoca la sentencia.

El resto de gastos consistentes en comida, las hijas en el domicilio de la madre solo harían las cenas de lunes a jueves y los desayunos de martes a viernes y no se estima que sean especialmente excesivos. En cuanto a la ropa la cantidad que señala la recurrente de 150 euros al mes por cada hija se considera totalmente desproporcionada, lo mismo se considera que se impute en concepto de gas, calefacción y luz la suma de 250 euros al mes, pues hay que tener en cuenta el gasto de la madre, del hermano y del compañero de la madre. Por lo tanto, en absoluto se justifica una pensión alimenticia de 600 euros por cada hija, ni ninguna cantidad, pues la proporcionalidad en la contribución a los alimentos ya se realiza con el porcentaje distinto en la contribución a los gastos escolares y extraordinarios, que son los más importantes.

Podría si acaso discutirse si tales porcentajes son ajustados a la proporcionalidad que exige la ley. Para valorar cual es realmente el porcentaje más proporcional necesitaríamos conocer exactamente el rendimiento neto del Sr. Alejandro. El padre es agricultor que se dedica al cultivo de la uva. Debería ser él el que nos aportase todos los ingresos obtenidos durante la anualidad y todos los gastos realizados para obtener sus ingresos, lo cual no ha hecho, aunque ello será difícil sin una verdadera contabilidad, que no está obligado a llevar. Ahora bien, la sentencia considera que tiene unos recursos superiores y por ello fija un porcentaje superior en la contribución a los alimentos. Aunque pueda afirmarse que el Sr. Alejandro ha incurrido en opacidad, no por ello podemos inventarnos unos ingresos, ni fijar una contribución desmesurada. Los datos obtenidos del punto neutro judicial no son especialmente indicativos, pues aparte de tributar de una forma especial, se aprecia que frente a unas retribuciones, por ejemplo de 35.336 euros, se realiza una retención de solo 706,72, con lo cual el resultado de la declaración obviamente será a pagar una cantidad importante a Hacienda. En cuanto a la cuenta corriente en Caixabank, donde existe un saldo del último trimestre de 35.970 y a 31 de diciembre de 27.098,88 euros, no es especialmente significativo, pues aparte de la necesidad que tiene como profesional de la agricultura de mantener liquidez para pagar gastos, no sabemos si, por ejemplo, pudo haber cobrado en el último trimestre las uvas vendidas en setiembre u octubre. No son significativas los saldos del resto de las cuentas bancarias. Tampoco es significativo que haya podido comprar una finca rústica para la incorporación a su actividad agrícola. En definitiva, no existe documentación suficiente para afirmar que tiene unos rendimientos netos superiores a 30.000 euros. Si sumamos tales ingresos a los que percibe la recurrente y no habiendo razón para que no pueda trabajar a jornada completa, resultaría que el Sr. Alejandro podría tener unos ingresos de alrededor del 68 al 70% de la unidad familiar, por lo que el porcentaje que fija la sentencia recurrida se estima ajustado.

QUINTO.- Sobre el uso del domicilio familiar y el pago de la hipoteca del domicilio familiar.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 28 de marzo de 2011, seguida por las de 26 de noviembre de 2012, sentó la siguiente jurisprudencia:

SEGUNDO . Motivo único . Discute el recurrente si el préstamo hipotecario se encuentra comprendido dentro del concepto de cargas del matrimonio del Art. 91 CC , de modo que la sentencia recurrida impone el pago de las cuotas del préstamo hipotecario en una proporción desigual para cada uno de los cónyuges, alterando el carácter solidario con el que cada uno de los prestatarios se obligaron frente a la entidad prestamista. Señala que entre las Audiencia Provinciales existen dos líneas de solución: a) la representada por las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 12, de fechas 3 marzo 2006 , 2 enero 2003 , 7 enero 2000 , 18 octubre 1999 , 13 octubre 1998 y 8 febrero 1999 , y las de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10, de 27 junio 2005 , 9 julio 2003 y 6 julio 2005 . En ellas se excluye la naturaleza de carga familiar y, además, se argumenta que esta Sala requiere el consentimiento del acreedor para que pueda producirse una novación modificativa del tipo de la propuesta; b) en contra de esta línea, aporta el recurrente las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22, de 21 febrero 2005 , 29 junio 2004 y 29 mayo 2001 , en el sentido que aun cuando se halle disuelta la sociedad de gananciales, puede seguirse hablando de cargas del matrimonio, de modo que puede establecerse la proporción de ambos cónyuges al sostenimiento de las mismas.

Entiende también que el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, independientemente de quién sea el atributario del uso, no tiene el carácter de carga del matrimonio, por lo que no es posible atribuir una obligación de pago distinta de la establecida en el título constitutivo, de modo que lo altere.

El motivo se estima.

Los arts. 90 y 91 CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos ( Art.142.1 CC ) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar.

En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D ) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: "a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante".

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los "bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos", por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , "la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes". Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008 . En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

3º Esta solución ha sido también adoptada por el art 231-5 del Código civil de Cataluña , que modifica el Art. 4 CF alegado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso. Dicho artículo, ha eliminado la consideración como cargas familiares del pago de las cuotas destinadas a la adquisición de los bienes destinados a vivienda. Además, el Art. 233-23 del mismo cuerpo legal , declara, en su párrafo primero , que en el caso en que se haya atribuido el uso o disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges, "las obligaciones contraídas por razón de su adquisición[...] deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título constitutivo", mientras que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso. Estas soluciones coinciden con las adoptadas en la jurisprudencia de esta Sala en la sentencia anteriormente citada.

TERCERO . En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC

Por lo tanto, de acuerdo con dicha sentencia, en cuya jurisprudencia deben incluirse también todos los gastos inherentes a la propiedad (IBI, seguros), deben ser pagados de acuerdo con el porcentaje de participación en la propiedad, sin que sea procedente acordar nada en la sentencia de divorcio.

En lo que si debe darse la razón a la recurrente es que la atribución del uso a favor del Sr. Alejandro debe hacerse hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, pues, de acuerdo con el artículo 96 del CC no se ha acordado una guarda exclusiva, por lo que en los casos de guarda y custodia compartida sólo procederá la atribución en atención al interés más necesitado de protección que en atención a las circunstancias concurrente es el Sr. Alejandro, pero sólo hasta que se liquide la sociedad de gananciales.

SEXTO.- Sobre la pensión compensatoria.

Establece el artículo 101 del Código civil que el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

Si la Sra. Lourdes está conviviendo maritalmente con otra persona y con la cual incluso ha tenido un nuevo hijo es claro que si la convivencia marital extingue la pensión, obviamente, si tal situación existe en el momento en el que se debe decidir sobre la misma no tiene sentido fijar la misma y acto seguido y sin solución de continuidad declarar su extinción.

SEPTIMO.- Costas de la apelación.

No procede pronunciamiento sobre costas de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.