Sentencia Civil 204/2024 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 75/2024 de 25 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Hermenegildo la sentencia de fecha ocho del mes de enero del año dos mil veinticuatro dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 333/2.023 por la cual se acuerda desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la mencionada parte actora o demandante D. Hermenegildo contra la parte demandada Segurcaixa Adeslas S.A. de Seguros y Reaseguros y en consecuencia por la cual se declara no haber lugar a la misma y todo ello con expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia a la varias veces citada parte actora o demandante.

SEGUNDO.-Son hechos que han resultado acreditados los siguientes:

A.- Con fecha de veintisiete del mes de diciembre del año 2.018 se celebró un contrato de seguro de asistencia sanitaria siendo parte contractual aseguradora la parte aquí demandada y apelada la sociedad mercantil Segurcaixa Adeslas S.A. de Seguros y Reaseguros, parte tomadora del contrato de seguro la parte aquí actora o demandante y apelante D. Hermenegildo y parte asegurada los cónyuges D. Hermenegildo y Dª. Tomasa.

B.- En el momento de la celebración del contrato de seguro de asistencia sanitaria no consta acreditado que se le entregasen al tomador del seguro D. Hermenegildo ni las condiciones generales de dicho seguro ni las condiciones particulares del mismo ni tampoco lógicamente que aceptase mediante su firma ni las condiciones generales ni las condiciones particulares.

C.- Con fecha de veintisiete del mes de septiembre del año 2.022 la parte actora o demandante y apelante D. Hermenegildo fue diagnosticado tras la realización de una biopsia en el hospital de Santa Teresa de la ciudad de Ávila de adenocarcinoma prostático.

D.- El médico de urología D. Emiliano le indica que el tratamiento requiere cirugía y le recomienda una prostatectomía radial robótica.

E.- Por tal motivo ingresa con fecha veintiocho del mes de noviembre del año 2.022 en el hospital universitario San Francisco de Asís sito en Madrid y, tras ser sometido a tratamiento quirúrgico el mismo día del ingreso consistente en prostatectomía radical robótica, el medico de urología D. Emiliano le da el alta hospitalaria el día uno del mes de diciembre del año 2.022.

F.- El hospital universitario San Francisco de Asís por los servicios médicos prestados extendió una factura por cuantía de 8.500 euros la cual ha sido pagada en su integridad por la parte actora o demandante y apelante D. Hermenegildo.

G.- La sociedad mercantil demandada y apelada Segurcaixa Adeslas S.A. manifiesta que se trata de una asistencia médica que no es objeto de cobertura conforme al clausulado de las condiciones generales del contrato de seguro de asistencia sanitario y en concreto conforme a la cláusula tercera de las cláusulas descriptivas de la cobertura de asistencia sanitaria denominada "exclusiones comunes de la cobertura de asistencia sanitaria" la cual en su apartado h) establece "las siguientes exclusiones: h.- La cirugía robótica asistida en todas las especialidades, las cirugía profilácticas y las cirugías de cambio de sexo".

TERCERO.-Expuesto lo anterior, la primera cuestión a resolver es si la cláusula o la condición general litigiosa por la cual se excluye dentro de las coberturas del contrato de asistencia sanitaria celebrado entre las dos partes procesales con fecha de diecisiete del mes de diciembre del año 2.018 "la cirugía robótica asistida en todas las especialidades" es una cláusula delimitadora del riesgo objeto de cobertura o es una cláusula limitativa de los derechos del asegurado.

Como declara la sentencia de la sala primar de lo civil del tribunal supremo de fecha veintidós del mes de enero del año 1.999, la jurisprudencia ha declarado con reiteración la prevalencia de las condiciones particulares sobre las condiciones generales si resultan más beneficiosas para el asegurado (en este mismo sentido sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de uno del mes de abril del año 1.981 y tres del mes de febrero del año 1.989).

A su vez la ley de contrato de seguro de ocho del mes de octubre del año 1.980 toma también posición decidida respecto a las cláusulas limitativas, al exigir de manera imperativa en su artículo tres que sean redactadas en forma clara y precisa, destacándolas de modo especial, pues no pueden tener carácter lesivo para el asegurado, que ha de aceptarlas expresamente y de manera que pueda alcanzar a conocer en todo momento los derechos o beneficios que pierde y que, por ello, le está vedado reclamar. Cualquier duda que pueda ofrecer la coordinación y coherencia interna de las condiciones generales respecto a las condiciones particulares no puede favorecer a la aseguradora, que es quien materializa su redacción, dado que se trata el seguro de un contrato de adhesión (sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de veintidós del mes de febrero del año 1.985 y veintidós del mes de febrero del año 1.989), y como tal ha de ser interpretado. De esta manera la suscripción y aceptación expresa de situaciones limitativas de la cobertura resulta ineludible, dado el carácter imperativo de la ley y ello determina su valor normativo y condición vinculante para el asegurado (sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de cuatro y de nueve ambas del mes de junio y veintidós del mes de diciembre todas ellas del año 1.988, ocho del mes de marzo del año 1990, siete del mes de febrero del año 1.992, nueve del mes de febrero del año 1.994, veintinueve del mes de enero del año 1.996 y veintiuno del mes de mayo del año 1.996), lo que conduce a admitir que las mismas únicamente tienen valor y obligan a quienes las suscriben, si de forma taxativa y determinante, sin resquicios de posible duda, las ha convenido debidamente y las han aceptado de forma expresa.

Pero también, como declara la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de diecisiete del mes de abril del año 2.001, "la jurisprudencia de esta sala ha elaborado una doctrina contenida entre otras en las sentencias de nueve del mes de noviembre del año 1.990, dieciséis del mes de octubre del año 1.992 y nueve del mes de febrero del año 1.994, que distingue entre aquellas cláusulas destinadas a delimitar el riesgo de aquellas otras que restringen los derechos del asegurado; por eso dice la sentencia citada de dieciséis del mes de octubre del año 1.992 que la exigencia de que deberán ser aceptadas por escrito que impone el artículo tres de la ley de contrato de seguro no se refiere a cualquier condición general del seguro o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad para la aseguradora, sino en concreto a aquellas cláusulas que son limitativas de los derechos de los asegurados, por lo que no les alcanza esa exigencia (de la aceptación expresa mediante suscripción) a aquellas cláusulas que definen y delimitan la cobertura del riesgo".

Adquiere, pues, relevancia la distinción entre las condiciones verdaderamente limitativas de los derechos del asegurado y las simplemente delimitadoras del riesgo objeto de cobertura, toda vez que los requisitos impuestos en el artículo tercero de la ley de contrato de seguro de ocho del mes de octubre del año 1.980 son sólo aplicables a aquellas cláusulas restrictivas y no a las que delimitan inicialmente el riesgo asegurado o a cualquier otra condición general del seguro excluyente de la responsabilidad del asegurador. A diferencia de las cláusulas delimitadoras del riesgo, que son las que con carácter general definen o describen el riesgo que va a ser objeto de cobertura por el contrato de seguro, las limitativas de los derechos del asegurado son las que excluyen, limitan o reducen en determinados supuestos la cobertura del riesgo en principio asegurado y que, de no ser por la cláusula, quedarían inclusos en el riesgo, que delimita el ámbito general del seguro.

En efecto, el tribunal supremo viene abordando la delimitación entre las cláusulas delimitadoras del riesgo y las cláusulas que limitan los derechos del asegurado, destacando que sus perfiles no siempre han sido pacíficos, ya que las fronteras no son claras, llegándose incluso al caso de que las cláusulas que limitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado, de modo que concluye que las primeras son aquéllas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato: tipo de riesgos, cuantía, plazo y ámbito temporal, incluso, la cobertura del riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada, y en las que trata de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, establecer "exclusiones objetivas", eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, etc.

Mientras que las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y la indemnización que cubre el contrato, viniendo referenciadas al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto, por lo que deben cumplir los requisitos formales previstos en el artículo tres de la ley de contrato de seguro, ya que el principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares, "de modo que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito, formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto" (por todas sentencias del tribunal supremo de quince del mes de julio del año 2.009, veinte del mes de abril del año 2.011 y veinticinco del mes de noviembre del año 2.013).

Es de señalar en este sentido que la sentencia del pleno de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de once del mes de septiembre del año 2.006, con el propósito de mantener un criterio uniforme y procurar el reforzamiento de los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, y sin desconocer la casuística propia del derecho de seguros, y la dificultad que en la práctica presenta la distinción entre una y otras cláusulas, ha establecido doctrina de aplicación en torno a la distinción entre cláusulas delimitadoras del riesgo y aquellas otras que restringen los derechos de los asegurados, doctrina reiterada entre otras por la sentencia de uno del mes de marzo del año 2.007. Señala la sentencia del pleno que "esta sala, en la jurisprudencia más reciente, que recoge la sentencia de treinta del mes de diciembre del año 2.005, viene distinguiendo las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado (las cuales están sujetas al requisito de la específica aceptación por escrito por parte del asegurado que impone el artículo tres de la ley de contrato de seguro) , de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado. Según la sentencia del tribunal supremo de dieciséis del mes de octubre del año 2.000 "la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato. Esta distinción ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta sala (sentencia de dieciséis del mes de mayo del año 2.000 y las que cita)". Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial (sentencias del tribunal supremo de dos del mes de febrero del año 2.001, catorce del mes de mayo del año 2.004 y diecisiete del mes de marzo del año 2.006). Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez que ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto que nada tienen que ver con éstas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la ley a las limitativas, conforme el artículo tres, puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquéllas que son limitativas de los derechos del asegurado (sentencia del tribunal supremo de cinco del mes de marzo del año 2.003 y las que en ella se citan)".

La diferencia fundamental entre ambos tipos de cláusulas es que para su validez y eficacia las cláusulas de delimitación del riesgo basta que estén destacadas y aceptadas de forma genérica, por lo que es suficiente el consentimiento genérico del tomador en orden a la conclusión del contrato para la validez y consiguiente oponibilidad, mientras que las cláusulas lesivas de los derechos del asegurado requieren la aceptación especifica y suscripción (sentencia del tribunal supremo de dos del mes de febrero del año 2.001).

Más recientemente la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de tres del mes de junio del año 2.024 afirma que "es sobradamente conocida la jurisprudencia de esta sala sobre la distinción entre cláusulas delimitadoras del riesgo y cláusulas limitativas en un contrato de seguro.

Son cláusulas delimitadoras del riesgo aquéllas que concretan el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro ( sentencias 853/2.006 de once del mes de septiembre, 1.051/2.007 de diecisiete del mes de octubre, 598/2.011 de veinte del mes de julio, 273/2.016 de veintidós del mes de abril, 498/2.016 de diecinueve del mes de julio, 609/2.019 de catorce del mes de noviembre y 100/2.022 de siete del mes de febrero).

Mientras que son cláusulas limitativas las que condicionan o modifican el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido ( sentencias 58/2.019 de veintinueve del mes de enero y 836/2.022 de veintiocho del mes de noviembre). En relación con lo cual, la jurisprudencia de esta sala ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, en relación con el alcance típico o usual que corresponde a su objeto, con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora ( sentencias 273/2.016 de veintidós del mes de abril, 58/2.019 de veintinueve del es de enero y 423/2.024 de uno del mes de abril)".

En igual sentido la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de uno del mes de abril del año 2.024 afirma que "la jurisprudencia de la sala sobre cláusulas de delimitación de cobertura y clausulas limitativas, tal y como consta recogida en la sentencia 609/2.019 de catorce del mes de noviembre parte de una primera apreciación general, según la cual:

"(...) las primeras (cláusulas de delimitación de cobertura) concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

"La sentencia 853/2.006 de once del mes de septiembre sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta sala (verbigracia sentencias número 1.051/2.007 de diecisiete del mes de octubre y 598/2.011 de veinte del mes de julio), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.

"Otras sentencias posteriores, como la número 82/2.012 de cinco del mes de marzo, entienden que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, como dijimos en la sentencia número 273/2.016 de veintidós del mes de abril, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes).

"Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el artículo tres de la ley de contrato de seguro, de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito, formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( sentencias 268/2.011 de veinte del mes de abril, 516/2.009 de quince del mes de julio y 76/2.017 de nueve del mes de febrero).

"La jurisprudencia de esta sala ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, en relación con el alcance típico o usual que corresponde a su objeto, con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora ( sentencias 273/2.016 de veintidós del mes de abril y 58/2.019 de veintinueve del mes de enero)."

Finalmente la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de tres del mes de octubre del año 2.023 afirma que "el artículo tres de la ley de contrato de seguro norma que las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa, así como que se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados que deberán ser específicamente aceptadas por escrito.

La jurisprudencia y la doctrina han realizado un esfuerzo conjunto para definir cuáles son las notas características configuradoras de la esencia jurídica de estas condiciones limitativas que, por su indiscutible transcendencia, se encuentran revestidas de una especial protección legal, así como determinar los criterios distintivos con respecto a las condiciones delimitadoras del riesgo, cuya función radica en concretar los contornos de la cobertura aseguradora y no propiamente de restringirla o condicionarla negativamente como aquellas otras cláusulas.

A este reto responde la sentencia 853/2.006 de once del mes de septiembre del pleno de esta sala primera del tribunal supremo que precisa, tras señalar que son delimitadoras las condiciones "mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla", adiciona que se deben reputar como tales las que determinan: (i) qué riesgos constituyen el objeto del seguro; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal o espacial.

Esta doctrina es reiterada en otras muchas resoluciones como las sentencias 1.051/2.007 de diecisiete del mes de octubre, 676/2.008 de quince del mes de julio, 738/2.009 de doce del mes de noviembre, 598/2.011 de veinte del mes de julio, 402/2.015 de catorce del mes de julio, 541/2.016 de catorce del mes de septiembre, 147/2.017 de dos del mes de marzo, 590/2.017 de siete del mes de noviembre, 661/2.019 de doce del mes de diciembre o más recientemente 87/2.021 de diecisiete del mes de febrero.

El papel que, por el contrario, se reserva a las cláusulas limitativas radica en restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que el riesgo, objeto del seguro, se ha producido ( sentencias del tribunal supremo de dieciséis del mes de mayo y dieciséis del mes octubre del año 2. 000, 273/2.016 de veintidós del mes de abril, 520/2.017 de veintisiete del mes de septiembre, 590/2.017 de siete del mes de noviembre y 661/2.019 de doce del mes de diciembre).

En palabras de la sentencia 953/2.006 de nueve del mes de octubre serían "[...] las que empeoran la situación negocial del asegurado".

Un criterio utilizado, para determinar la naturaleza de ciertas cláusulas para darles el tratamiento de limitativas, es referirlo al contenido natural del contrato; esto es, "[...] del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora" ( sentencias del tribunal supremo 273/2.016 de veintidós del mes de abril, 541/2.016 de catorce del mes de septiembre y 147/2.017 de dos del mes de marzo). En este sentido, se atribuye la condición de limitativa a la cláusula sorpresiva que se aparta de dicho contenido ordinario ( sentencias del tribunal supremo 58/2.019 de veintinueve del mes de enero, 661/2.019 de doce del mes de diciembre y 87/2.021 de diecisiete del mes de febrero).

Las consecuencias de dicha diferenciación devienen fundamentales, dado que las cláusulas delimitadoras, susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedan sometidas al régimen de aceptación genérica, sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exige a las limitativas ( sentencias del tribunal supremo 366/2.001 de diecisiete del mes de abril, 303/2.003 de veinte del mes de marzo, catorce del mes de mayo del año 2.004, en recurso 1.734/1.998 y 1.033/2.005 de treinta del mes de diciembre): mientras que éstas últimas deben cumplir los requisitos previstos en el artículo tres de la ley de contrato de seguro, esto es, estar destacadas de un modo especial y ser expresamente aceptadas por escrito, formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( sentencias del tribunal supremo 516/2.009 de quince del mes de julio, 268/2.011 de veinte del mes de abril, 541/2.016 de catorce del mes de septiembre, 234/2.018 de veintitrés del mes de abril, 58/2.019 de veintinueve del mes de enero y 418/2.019 de quince del mes de julio) y que además han de concurrir, no alternativamente, sino de forma conjunta ( sentencias del tribunal supremo 676/2.008 de quince del mes de julio, 402/2.015 de catorce del mes de julio, 76/2.017 de nueve del mes de febrero y 661/2.019 de doce del mes de diciembre)".

CUARTO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala primera de lo civil del tribunal supremo sobre la diferenciación entre las cláusulas delimitadores del riesgo objeto de cobertura y las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado al presente supuesto objeto de recurso de apelación, hay que señalar que sobre si una cláusula o condición como la aquí enjuiciada por la cual se excluye dentro de las coberturas de un contrato de asistencia sanitaria, pese a ser cobertura dentro del objeto del mismo la cirugía, la denominada cirugía robótica, se ha pronunciado la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales y en sentido prácticamente unánime se ha resuelto indicando que se trata de una cláusula limitativa de los derechos del asegurado y que por tanto es de aplicación el artículo tres de la ley de contrato de seguro de ocho del mes de octubre del año 1.980.

Así la sentencia de la sección tercera de la audiencia provincial de Badajoz de fecha cinco del mes de julio del año 2.024 afirma que "este tribunal comparte y hace suyas las consideraciones que hace la sentencia ahora recurrida respecto de la exclusión de la cirugía robótica como consecuencia de las modificaciones posteriores de la póliza: la cirugía en general está incluida en las condiciones generales, que no hacen referencia o exclusión alguna en relación a las técnicas de intervención quirúrgica, como pueden ser la laparoscopia o la cirugía robótica; cualquier exclusión constituiría una limitación de los derechos del asegurado que exigiría una aceptación específica por escrito de éste, conforme dispone el artículo tercero de la ley de contrato de seguro, y Adeslas, que ha aportado unas condiciones generales que serían las vigentes en el momento de sucederse los hechos, no ha acreditado que se comunicaran, ni menos aún que D. ... aceptara por escrito la cláusula limitativa de sus derechos".

En igual sentido la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Orense de diecinueve del mes de mayo del año 2.023 afirma que "en fecha nueve del mes de mayo del año 2.011 el demandante suscribe el seguro de enfermedad y póliza de asistencia sanitaria (Adeslas completa). Dicho seguro recoge las cláusulas descriptivas de la cobertura (condiciones generales) y tras el punto primero, en el que se recogen las definiciones, en el segundo se establecen las "prestaciones sanitarias cuyo coste económico se encuentra cubierto por esta póliza", recogiendo dentro de las especialidades en el punto 2.3 la oncología médica y oncología radioterápica. En el punto tercero se recogen las exclusiones y concretamente en el punto T se excluyen las "técnicas diagnósticas y/o terapéuticas cuyo uso no sea habitual y aceptado en el sistema nacional de salud".

Afirma la recurrente que, cuando se concertó la póliza, la cirugía robótica con el robot Da Vinci "ni era habitual ni estaba implantada en el sistema nacional de salud". El uso del robot Da Vinci se inició en la sanidad pública en el año 2.005, si bien es cierto que se trataba de una técnica novedosa y en evaluación cuando el demandante firma la póliza. Pero debemos tener en cuenta que la póliza cubre la especialidad de urología sin restricciones, así como las oncológicas, y no se produce en la póliza una exclusión expresa al empleo de técnica robótica, constando su exclusión expresa con posterioridad en las condiciones que la aseguradora dice haber remitido al asegurado en el año 2.017, en las que sí consta expresamente excluida "la cirugía robótica asistida en todas las especialidades, las cirugías profilácticas y las cirugías de cambio de sexo". Ello determina que las circunstancias de la póliza inicialmente firmada por el asegurado, no presentaban la debida nitidez en cuanto a la exclusión de la técnica utilizada, lo que en ningún caso puede ir en perjuicio del asegurado, siendo, como además queda acreditado, la técnica aconsejada para el tratamiento de la patología del demandante, precisamente por un médico del cuadro de la aseguradora y en el hospital concertado con la misma.

Dentro de las definiciones que recoge la propia aseguradora se contempla la intervención quirúrgica, como "toda operación mediante incisión y otra vía de abordaje interno efectuada por un cirujano y que requiere normalmente la utilización de una sala de operaciones. La operación quirúrgica a la que fue sometido ... fue la prostatectomía radical laparoscópica asistida por robot Da Vinci, aconsejada por el doctor ... , quien la lleva a cabo. Tanto el doctor que realizó la operación como el hospital donde se practicó están incluidos en el cuadro médico.

En relación a la cláusula "la cirugía robótica asistida en todas las especialidades ... " no tiene como propósito eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo coherentemente con el objeto contratado. No concreta los riesgos objeto de la póliza, ni la cuantía o el plazo, sino que, una vez producido el riesgo, lo restringe. La exclusión de equipos robóticos en cirugía no acota el riesgo asegurado, sino que lo limita de forma genérica, provocando un desequilibrio de las prestaciones recíprocas. La intervención se ha realizado conforme a las recomendaciones del médico especialista, y es un hecho notorio y público que el sistema quirúrgico Da Vinci actualmente se utiliza en los hospitales de la seguridad social".

Por su parte la sentencia de la sección tercera de la audiencia provincial de A Coruña afirma que "11.- A la vista de todo ello, cabe considerar que la cláusula en discusión ("cualquier técnica quirúrgica que utilice equipos de cirugía robótica") no responde a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o en coherencia con el uso establecido, evitando delimitarlo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza. Uno de los objetos del contrato es la asistencia quirúrgica, según la práctica médica habitual. Dicha cláusula no concreta los riesgos objeto de la póliza, por ejemplo, qué intervenciones quirúrgicas se amparan o no por la póliza (así, en la cirugía cardiovascular sí se excluye la técnica de crioablación y las técnicas percutáneas para el recambio de válvulas cardíacas, lo cual sería una cláusula delimitadora), ni en qué cuantía, ni durante qué plazo, ni en qué ámbito temporal o espacial. Por el contrario, producido el riesgo, restringe y modifica el derecho de resarcimiento del asegurado. Empeora claramente la situación negocial del asegurado. La exclusión de equipos robóticos en cirugía no acota el riesgo asegurado, sino que lo limita de forma genérica, provocando un desequilibrio de las prestaciones recíprocas. Un planteamiento similar radical sería una cláusula que dijese que, en las intervenciones quirúrgicas, no se podría utilizar una cánula de aspiración.

12.- Además, las condiciones delimitadoras no pueden consistir en cláusulas que determinen el riesgo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza o de manera no frecuente o inusual. En el presente caso, como razona la recurrente, la cláusula es contradictoria con el objeto del contrato, cual es la prestación de la asistencia sanitaria y quirúrgica ante la grave enfermedad que le ha sido diagnosticada a la beneficiaria y que se lleve a cabo conforme a la práctica médica habitual. Las intervenciones quirúrgicas se han realizado conforme al informe del especialista. Éste ha recomendado, máxime en un caso de tanta gravedad como el que padeció la recurrente en el que los tumores malignos afectaban a ambos riñones, como la técnica más precisa y segura, la cirugía robótica, por tener el empleo de esa técnica mayor garantía de éxito para conseguir salvar al menos parte de un riñón, por su mayor precisión y seguridad, permitiendo a los cirujanos llevar a cabo procedimientos delicados y complejos que podrían ser difíciles o imposibles con otros métodos.

13.- No se puede ignorar, por ser un hecho público y notorio, que el sistema quirúrgico Da Vinci actualmente incluso se utiliza en hospitales de la seguridad social. No se ha constatado la incorporación a la póliza de este avance eficaz, universalizado y consolidado, pese a las consideraciones o previsiones que se realizan en la misma.

La aplicación de dicha cláusula al presente siniestro cabe considerarla lesiva, ya que reduce considerablemente y de manera desproporcionada el derecho de la asegurada, vaciándolo de contenido, de manera que es prácticamente imposible acceder a la cobertura del siniestro. La falta de un equipo robótico prácticamente impediría lograr el doble objetivo de eliminar el tumor y conservar la función renal. Vacía de contenido el contrato: le impide el acceso a lo que ya es la práctica médica habitual.

No es algo que pudiera esperarse o considerarse usual o normalmente derivado de aquellas cláusulas particulares o especiales, verdaderamente conocidas por el tomador del seguro. Tal limitación es sorprendente para el asegurado."

En igual sentido la sentencia de la sección decimoséptima de la audiencia provincial de Barcelona de veinticuatro del mes de octubre del año 2.018 afirma que, "como hemos dicho, en las cláusulas de la póliza se incluye como riesgo asegurado "la asistencia médica y quirúrgica en toda clase de enfermedades o lesiones comprendidas en las especialidades o modalidades que figuran en el anexo de servicios de la póliza indicado en las condiciones particulares" y en el anexo se incluyen los tratamientos oncológicos y de urología, sin más especificación ni concreción. El riesgo es la enfermedad, en este caso el cáncer de próstata, cuya inclusión en la asistencia sanitaria contratada no se discute, pues se prevé expresamente el "tratamiento médico y quirúrgico" en relación a "oncología y urología", sin calificación añadida que pudiese crear ambigüedades o confusiones en la enunciación.

Por ello, no puede considerarse que las cirugías enumeradas como "alta cirugía" sean excluyentes en cuanto a la cirugía en general, y en concreto a la oncológica ni urológica, pues están incluidas en las condiciones generales, y en ningún momento se hace referencia o exclusión alguna con relación a las técnicas de intervención quirúrgica, como sería la laparoscopia o la cirugía robótica, tratándose de limitaciones que exigirían su aceptación expresa por el asegurado. Además, no existe una definición concreta y admitida por los organismos médicos de lo que es y comprende, en la realidad, lo que se llama "alta cirugía" (o cirugía mayor), cuya interpretación podría ser la referida a aquélla en que existe un riesgo grave de muerte por afectar a un órgano vital. Esta indefinición en modo alguno puede perjudicar al asegurado.

Por otra parte, es lógico, en todo caso, que los nuevos tratamientos, o su mejora, vayan siendo incluidos en las prestaciones del seguro y que tales prestaciones sean comunicadas a los asegurados, salvo que ello comporte un aumento de la prima, en cuyo caso requerirá su expresa aceptación. Por otro lado, la limitación de prestaciones debe ser, además de comunicada, aceptada también por el asegurado. E interpretando las cláusulas de la póliza referidas, debe entenderse que la asistencia contratada por el actor comprende todos los tratamientos, incluidos los quirúrgicos, que sean procedentes".

Finalmente la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Lleida de fecha diez del mes de junio del año 2.016 afirma que "de lo anterior resulta que la aseguradora no ha acreditado que la exclusión de cobertura que invoca sea oponible al asegurado. Como ya se ha dicho anteriormente, no habiendo sido objeto de controversia la vigencia de la relación contractual ni la efectiva asistencia médica cuyo importe se reclama, es la aseguradora que alega que esa intervención quirúrgica está excluida de cobertura quien tiene la carga de acreditar ese hecho impeditivo o excluyente ( artículo 217.3 de la ley de enjuiciamiento civil) . También hay que tener en cuenta que es la aseguradora la que tiene la obligación de documentar debidamente el contrato y la que dispone de la infraestructura empresarial necesaria para custodiarla, estando por tanto a su plena disposición las fuentes de prueba y siendo por ello de aplicación los principios de facilidad y disponibilidad probatoria a que se refiere el artículo 217.7 de la ley de enjuiciamiento civil.

Por tanto, no habiendo aportado las condiciones particulares ni las generales en virtud de las cuales podría resultar oponible la cláusula que invoca la parte demandada, la consecuencia ha de ser la de rechazar el motivo de oposición que invoca, porque, como dice la sentencia del tribunal supremo de doce del mes de febrero del año 2.009 (en un supuesto en que el libro de condiciones generales aportado no era aquél al que se refería la póliza), ninguno de los modelos aportados en este caso vale para regir el contrato concertado entre las partes, sin que la demandada, pudiendo hacerlo, haya aportado las condiciones generales aplicables en este caso, existiendo por ello una manifiesta falta de prueba que respalde sus afirmaciones.

Por las mismas razones tampoco pueden admitirse las alegaciones de la demandada cuando aduce en su escrito de contestación a la demanda que el producto contratado tiene unas delimitaciones de aseguramiento respecto a las técnicas médicas novedosas, como es la cirugía robótica, y que dichos límites están claramente establecidos en las condiciones generales de la póliza y fueron aceptadas por la tomadora, añadiendo que el rechazo del siniestro es acorde y correcto con la literalidad de la exclusión aceptada por la tomadora, que suscribió la exclusión de la cirugía robótica, lo que a su vez comporta que no sea de aplicación la llamada doctrina de las cláusulas excluyentes o limitativas no firmadas o aceptadas, respecto de la exclusión de la cirugía robótica.

Según dispone el artículo tercero de la ley de contrato de seguro, "las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición del seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza del contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser aceptadas por escrito".

El alegato de la aseguradora se sustenta en la aceptación de las condiciones generales por parte de la tomadora, pero esa pretendida aceptación ya ha sido descartada con anterioridad, por lo que deviene inconsistente cualquier discusión sobre si estamos ante una cláusula delimitadora del riesgo o limitativa de los derechos del asegurado pues lo cierto es que no se ha acreditado su vigencia y aplicación según la póliza vigente a la fecha del siniestro, ni el conocimiento y aceptación genérica del condicionado general por parte de la tomadora, y ni siquiera que le fuera entregado, siendo de aplicación el criterio mantenido por la sentencia del tribunal supremo de siete del mes de julio del año 2.006 (seguido en otras muchas resoluciones posteriores) cuando dice que no puede reconocerse eficacia a la cláusula controvertida, entre otras razones porque : " ... b.- La cláusula figura únicamente en unas condiciones generales respecto de las cuales se incumplió la obligación de firma por el asegurado que establece el artículo tercero de la ley de contrato de seguro. Por ello, aun cuando no hubiera tenido este carácter limitativo, no hubiera podido reconocerse su validez, ya que la parte demandante no ha aceptado que el asegurado hubiera tenido conocimiento de ellas y esta circunstancia no se ha probado por la compañía aseguradora, que únicamente ha justificado su existencia, pero no dicho conocimiento. El incumplimiento de la obligación de recabar la firma por el asegurado del ejemplar de las condiciones generales hace recaer sobre la aseguradora la carga de la prueba de su conocimiento ...".".

QUINTO.-En aplicación de toda la anterior doctrina jurisprudencial tanto de la sala primera de lo civil del tribunal supremo como de las audiencias provinciales al presente supuesto objeto de recurso de apelación procede señalar que:

A.- No es objeto de controversia, tal y como ya se ha indicado anteriormente, ni la existencia y vigencia del contrato de seguro de asistencia sanitaria, ni la efectiva asistencia médica consistente en prostatectomía radical robótica, ni que el médico especialista en urología que llevo a cabo la intervención quirúrgica D. Emiliano es un médico que está dentro del cuadro de médicos de la sociedad aseguradora demandada y apelada ni que el hospital universitario San Francisco de Asís de Madrid está dentro del cuadro médico de centros hospitalarios de la sociedad mercantil aseguradora demandada y apelada ni el importe de la factura por honorarios por los servicios médicos prestados por cuantía de 8.500 euros; en consecuencia la carga de la prueba de la exclusión dentro de las coberturas sanitarias de esta concreta intervención quirúrgica le corresponde a la sociedad mercantil aseguradora demandada y apelada Segurcaixa Adeslas S.A. de Seguros y Reaseguros.

B.- Es la parte contractual profesional o empresaria quien tiene obligación de documentar debidamente el contrato de seguro de asistencia sanitaria y quien tiene que disponer de la infraestructura empresarial necesaria para custodiarlo sin que tales obligaciones le correspondan a la parte consumidora o usuaria; por tanto es la sociedad mercantil aseguradora demandada y apelada quien tiene a su plena disposición las fuentes de prueba con las consiguientes consecuencia jurídicas ante cualquier falta de prueba de cualquier hecho en aplicación de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria conforme al artículo 217.7 de la ley de enjuiciamiento civil.

C.- En consecuencia, dado que no se ha acreditado que la parte consumidora o usuaria, esto es, la parte actora o demandante y apelante D. Hermenegildo haya aceptado las condiciones generales del contrato de seguro de asistencia sanitaria, para el caso de que se considerase, que no se va a considerar así, que la condición general litigiosa es una cláusula delimitadora de los riesgos objeto de cobertura, no le podría ser en ningún caso aplicable a la citada parte consumidora o usuaria ya que en ningún momento, o al menos no consta, ha aceptado tal condición general mediante la firma o suscripción del correspondiente contrato escrito de seguro de asistencia sanitaria con las condiciones generales que fuesen de aplicación para delimitar el riesgo objeto de cobertura.

D.- En cualquier caso la condición general litigiosa más arriba transcrita no es una cláusula delimitadora de los riesgos objeto de cobertura sino que es una cláusula limitativa de los derechos del asegurado por cuanto que no concreta los riesgos objeto del contrato de seguro de asistencia sanitaria ni la cuantía ni el plazo sino que, una vez producido el siniestro, lo restringe, esto es, la exclusión de los equipos robóticos en la cirugía no describe el riesgo asegurado sino que lo limita de forma genérica. En definitiva la aplicación de la condición general litigiosa al presente siniestro es lesiva para los derechos de la parte asegurada ya que los reduce considerablemente y de manera desproporcionada.

E.- Al tratarse de una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, conforme se ha indicado en el párrafo anterior y conforme a la doctrina prácticamente unánime de la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales, es de aplicación el artículo tercero de la ley de contrato de seguro de ocho del mes de octubre del año 1.980, esto es, deben destacarse de modo especial y deben ser específicamente aceptadas por escrito (requisito de la doble firma); en el presente supuesto ninguno de tales requisitos se cumple por lo que en modo alguno puede oponerse a la parte consumidora o usuaria.

Por todo ello y en definitiva, procede la revocación de la sentencia dictada en primera instancia y la estimación de la pretensión de reclamación de las suma de 8.500 euros en concepto de principal.

SEXTO.-Con relación a la reclamación de la parte actora o demandante D. Hermenegildo de los intereses por mora del artículo veinte de la ley de contrato de seguro de ocho del mes de octubre del año 1.980, el mencionado artículo dispone que, "si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios... se ajustará a las siguientes reglas:...

3.- Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4.- La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al de interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el cincuenta por ciento; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al veinte por ciento.

6.- Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro.

Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.

8.- No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".

En aplicación de los preceptos legales trascritos, dado el comportamiento previo de la sociedad mercantil aseguradora demandada y apelada Segurcaixa Adeslas S.A. de Seguros y Reaseguros al no documentar por escrito el contrato de seguro de asistencia sanitaria y al no documentar como consecuencia de lo anterior por escrito ni las condiciones generales de dicho contrato de seguro ni mucho menos las condiciones particulares, creando por tanto su comportamiento previo las dudas e incertidumbres sobre el contenido y el objeto del contrato de seguro de asistencia sanitaria, en manera alguna puede ser exonerada del pago del interés que establece el citado artículo veinte de la ley de contrato de seguro de ocho del mes de octubre del año 1.980; evidentemente las dudas y las incertidumbres sobre el contenido o el objeto del contrato de seguro de asistencia sanitaria o sobre el alcance de una concreta condición general no pueden dar lugar a una falta de consignación judicial ya que se parte siempre de la base consistente en la existencia de dudas y de incertidumbres en todos los procedimientos judiciales y precisamente por tal motivo es por lo que se establece la posibilidad de consignación judicial a los solos efectos de enervar la producción de intereses pero no para el pago con la consiguiente entrega a la parte lesionada; pero es que en este caso concreto objeto de recurso de apelación tales dudas e incertidumbres han sido creadas única y exclusivamente por el comportamiento precontractual y contractual de la varias veces citada parte demandada y apelada al no documentar por escrito el contrato de seguro y al redactar unas condiciones generales que contienen cláusulas limitativas de los derechos del asegurado sin que hayan sido destacadas de modo especial y sin que la parte consumidora o usuaria las haya aceptado por escrito.

En consecuencia, pues, se ha de concluir que por la parte aseguradora demandada no se cumplió la obligación de indemnizar dentro de los tres meses siguientes a la producción del siniestro ni se ha consignado suma alguna en cualquier procedimiento judicial anterior de consignación de cantidad ni en el presente procedimiento civil dentro del plazo de diez días desde el traslado de copia de la demanda ni se ha acreditado la existencia de causa que pudiera justificar el incumplimiento de tal obligación, por lo que es manifiesto que incurrió en la mora sancionada con el pago de los intereses en los términos establecidos en el artículo veinte de la ley de contrato de seguro de ocho del mes de octubre del año 1.980, es decir, desde la fecha de producción del siniestro (fecha del ingreso hospitalario el día veintiocho del mes de noviembre del año 2.022) y que habrán de fijarse en el interés legal incrementado en un cincuenta por ciento los dos primeros años y el interés legal del veinte por ciento a partir del segundo año.

SÉPTIMO.-En materia de costas procesales de la primera instancia conforme al artículo 394 y apartado primero de la nueva ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la parte demandada la sociedad mercantil Segurcaixa Adeslas S.A..

OCTAVO.-En materia de costas procesales de la segunda instancia conforme al artículo 398 y apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará al pago de las costas procesales de dicho recurso a ninguno de los litigantes.