Sentencia Civil 331/2024 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 120/2024 de 25 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benavente se dictó Sentencia en fecha 8 de enero de 2024 cuya parte dispositiva acuerda: " DESESTIMO la demanda presentada por D. Florentino y Dña. Genoveva contra Unicaja Banco S.A por falta de legitimación pasiva. Con condena en costas a la parte actora."

Se presenta recurso de apelación por el Procurador D. Luis Domingo Fernández Espeso, en nombre y representación de la parte que ha visto desestimada sus pretensiones, invocando como motivos de oposición los siguientes:

1.- Infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo y de las Audiencias Provinciales, incluida la de Zamora, en relación con la legitimación pasiva de la entidad demandada, toda vez que la subrogación no exime a la entidad de su obligación de suministrar al consumidor la información necesaria, y de asegurar que se cumple con el doble control de transparencia, habiendo aplicado la sentencia de instancia la jurisprudencia relativa a la legitimación pasiva de la entidad en cuanto a la nulidad de las cláusulas gastos contenidas en escrituras de compraventa con subrogación, cuyos argumentos no resultan aplicables a la cláusula suelo.

2.- Error en la valoración de la prueba en cuanto que consta que la entidad demandada reconoció su legitimación pasiva en vía extrajudicial.

En base a lo anteriormente expuesto interesa el recurrente la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva planteada en la contestación a la demanda, y en consecuencia, que la Sala entre a conocer el fondo de la acción de nulidad ejercitada en la demanda, estimando la misma en su integridad con imposición de costas a la apelada.

Frente a dicha resolución comparece en el recurso la entidad UNICAJA, S.A., oponiéndose al mismo al entender que la sentencia dictada es totalmente conforme a derecho al apreciar la falta de legitimación pasiva de la entidad apelada por cuanto no ha sido parte en la escritura de compraventa y subrogación de hipoteca de fecha 7 de junio de 1993, no habiéndose aportado siquiera con el escrito de demanda la escritura de préstamo hipotecario que contiene la cláusula cuya nulidad se pretende, citando jurisprudencia de diversas Audiencias Provinciales en apoyo de su postura, en base a lo cual solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada, con imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- DE LA LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA ENTIDAD UNICAJA, S.A.-

Frente a la demanda interpuesta en solicitud de declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario que vincula a UNICAJA S.A. y a los actores, la sentencia impugnada, en base a la jurisprudencia que la misma reproduce, estima la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad demandada en cuanto no ha intervenido en el otorgamiento de la escritura pública que contiene la compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario.

Pues bien, no se comparten las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de instancia, al no resultar aplicable al supuesto de autos la doctrina en la que basa su pronunciamiento, tal y como acertadamente expone el apelante en su escrito de impugnación.

En efecto, la jurisprudencia que afirma la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria cuando lo que se pretende es la declaración de nulidad de determinadas estipulaciones en un contrato en el que no ha tenido intervención, se aplica a la denominada cláusula de gastos ( STS de 1 de marzo de 2022, 1980/20, de 29 de abril , o la STS 303/2020, de 15 de junio , entre otras). Pero en el caso de autos, la cláusula impugnada por la parte apelada no es la de gastos, sino la cláusula suelo, respecto a la que resulta de aplicación lo establecido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de octubre de 2020, en la que se expone que "Por razón de la estrecha relación entre los préstamos hipotecarios a promotor y las ventas de las viviendas gravadas a comprador-consumidor con simultánea subrogación hipotecaria, hemos declarado (por todas, vid. sentencia 338/2020, de 22 de junio ) que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria, que presta su consentimiento a dicha subrogación, de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de proporcionar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia."

En consecuencia, aplicando la doctrina anteriormente expuesta al supuesto de autos, constando de la documentación aportada que la entidad demandada otorgó anticipadamente su consentimiento para la subrogación, según se transcribe en la escritura aportada como documento nº 1 de la demanda (ac.2), debemos concluir que la entidad demandada ostenta legitimación pasiva en el presente caso en el que el objeto del procedimiento es analizar si la cláusula impugnada puede ser calificada o no de abusiva.

TERCERO.- DE LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES

La desestimación de la excepción planteada conlleva a entrar a resolver la acción ejercitada por la representación de la parte actora, acción que se ejercita de conformidad con lo prevenido en los artículos 82 y siguientes del RDL 1/2007 de 16 de noviembre, artículo 1 y 8 de la LCGC, y 1.303 y siguientes CC, tendente a declarar nula por abusiva la cláusula limitativa de la variabilidad del tipo de interés o cláusula suelo contenida en la cláusula financiera tercera del contrato de préstamo hipotecario que vincula a las partes, concretamente la condición que dice "En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al dieciséis por ciento (16%) ni inferior al once por ciento (11%).".

Alega la actora que los prestatarios ni negociaron el préstamo, ni fueron informados en ningún momento de la existencia de la "cláusula suelo", ni por tanto de su influencia en el coste real del crédito, debiendo ser considerada nula por ser abusiva.

La entidad demandada, tras invocar la falta de legitimación pasiva que ha sido desestimada, plantea también la excepción de caducidad o prescripción por el transcurso de cuatro años de la acción de nulidad como vicio del consentimiento, y subsidiariamente, la prescripción de las cantidades devengadas con anterioridad a los cinco años antes de la presentación de la demanda. Sostiene que la cláusula suelo se ha incorporado al contrato de préstamo no fue impuesta unilateralmente por la entidad sino que fue negociada y acordada entre las partes, por lo que no nos encontramos ante una condición general de la contratación, y para el hipotético escenario en el cual se entendiese la cláusula suelo como una condición general de la contratación, afirma que dicha cláusula fue incorporada al contrato de préstamo hipotecario respetando los preceptos de la Ley de Condiciones Generales de Contratación que le resultan de aplicación. Sostiene que no concurren los requisitos o características que aprecia el Tribunal Supremo para declarar la ineficacia de la cláusula limitativa de tipo de interés en su Sentencia de 9 de mayo de 2013, pues se ajusta perfectamente a los requisitos de legibilidad y comprensibilidad, forma parte del objeto principal del contrato y está redactada de forma clara y comprensible, habiendo sido el actor antes de la contratación perfectamente informado sobre su existencia al haberse suscrito el préstamo hipotecario ante Notario.

Invoca finalmente la doctrina de los actos propios y el retraso desleal del ejercicio de la acción para interesar la desestimación de la acción ejercitada.

CUARTO.- DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

Partiendo de que la acción resarcitoria derivada de la nulidad por abusiva de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario es distinta y autónoma de la acción de nulidad radical de la cláusula, que es imprescriptible, la reciente STS de 14 de junio de 2024, con cita de las SSTJUE de 25 de enero y 25 de abril de 2024, resuelve de modo definitivo la cuestión planteada fijando doctrina sobre la prescripción de la acción de reclamación de las cantidades pagadas en concepto de gastos hipotecarios, perfectamente aplicable al supuesto que nos ocupa.

El Alto Tribunal resume el contenido de esta última Sentencia del TJUE ( 25 de abril de 2024 ) señalando que " La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. Ello sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación (...) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad ".

Y concluye señalando, en el caso que examina, que " Al no haber probado la parte demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo), por lo que el primer motivo de casación debe ser estimado ".

En el caso que nos ocupa, tampoco el banco ha acreditado en modo alguno que el demandante tuviera conocimiento de que la cláusula suelo era abusiva antes de interponer su demanda. Tanto es así que incluso UNICAJA se opuso a la declaración de nulidad de la cláusula, por lo que se desestima el motivo invocado

QUINTO.- DE LA CLÁUSULA SUELO

Expuestas las posiciones mantenidas por las partes, debemos comenzar por recordar que el Tribunal Supremo ha resuelto la práctica totalidad de las cuestiones que han sido sometidas a debate en esta materia, y por tanto, la problemática relativa a las condiciones en las que resulta procedente declarar la nulidad, por abusivas, de las denominadas "cláusulas suelo" en contratos de préstamo hipotecario con tipo de interés variable. Sobre la cuestión de la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario, esta Sala también se ha pronunciado en numerosas ocasiones declarando la nulidad de dichas cláusulas por ser abusivas y por evidente falta de transparencia, y así podemos citar las resoluciones de esta Sala de 26 de enero de 2024 o de 21 de julio de 2021, en las que, siguiendo la jurisprudencia establecida al respecto por el TS de forma pacífica y reiterada, hemos indicado lo siguiente:

"El Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, en su Sentencia 241/2.013, de fecha 9 de Mayo de 2.013 (rec. 485/2012) (y en el posterior Auto de Aclaración de fecha 3 de Junio de 2.013), reiterada en otras muchas como la STS de 25 de marzo de 2015, ha declarado que las cláusulas suelo tienen la consideración de condición general de la contratación, al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y aunque afecten al objeto principal del contrato puede ser sometida al control de abusividad por parte del juez al formar parte esencial del mismo, control que es doble, el de su inclusión en el contrato y el de transparencia, de manera que estén redactadas de manera clara y comprensible.

Se establecen como criterios esenciales los siguientes:

A) las cláusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe;

B) el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo;

C) la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como la cláusula suelo, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar;

D) la carga de la prueba de que la citada cláusula no es una condición general de la contratación, es decir, que no está redactada o destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario profesional a los consumidores, recae sobre el empresario;

E) en todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud, porque se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados;

F) consecuentemente, las cláusulas suelo no son contenidos contractuales, por naturaleza, ilícitos. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.

Por tanto, cabe concluir que la cláusula suelo es una condición general de la contratación al ser una cláusula pre redactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de oferta irrevocable por lo que puede entrarse en el análisis de su abusividad. En este sentido las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando estén incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio el cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula del contrato).

De esta forma, la cláusula suelo sería lícita si su alcance y consecuencias hubieran sido conocidas por el adherente. En este sentido, en el apartado séptimo del fallo de la sentencia de 9 mayo 2013 se enumeran una serie de circunstancias que han sido tomadas en cuenta para valorar el carácter abusivo de la cláusula suelo por un defecto de transparencia:

a) la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero, que se revelaría como engañosa al desplazar el foco de atención del consumidor, cuando en realidad se estaría tratando de una operación con un interés mínimo fijo que difícilmente se beneficiaría de las bajadas del tipo de referencia (el tipo nominalmente variable al alza y a la baja sería, en realidad, exclusivamente variable al alza);

b) la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato;

c) la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo; pues la oferta conjunta de ambos puede servir de señuelo que obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato;

d) su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del adherente; y

e) la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual y

f) la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Las circunstancias enumeradas constituyen, según la precitada sentencia, meros "parámetros tenidos en cuenta para formar un juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra", razón por la cual no se satisface el requisito de transparencia respecto de las cláusulas suelo por el mero cumplimiento de o alguna de las medidas indicadas en las letras anteriores. Sin embargo, el auto aclaratorio de la sentencia de 9 mayo 2013 confirma y refuerza el sentido de la obligación de transparencia que se desprende de la misma, en cuanto que exige un perfecto conocimiento de la cláusula suelo, de su transcendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, resultado que se puede alcanzar por una pluralidad de medios pero que no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determinadas formalidades, ya que no existen medios tasados para obtener el resultado querido que es una perfecta información de los contratantes a la hora de suscribir el contrato."

SEXTO.- DE LA APLICACIÓN AL SUPUESTO DE AUTOS

La cláusula analizada pasa, sin lugar a dudas el primer control de inclusión, pues el análisis de la escritura de préstamo hipotecario se refleja que en la cláusula tercera se establece que "En ningún caso el tipo de interés nominal anual aplicable en cada variación podrá ser inferior al 11,00% ni superior a 16%". La redacción puede calificarse de clara y comprensible para el ciudadano medio, y también el lugar donde se ubica a dicha cláusula.

Ahora bien, partiendo de que la redacción de la cláusula sea clara y supere el control de inclusión, en cuanto a la apariencia formal de la misma, procede examinar sí también se supera el segundo control, el control de transparencia a que se refiere el TS a través de los criterios indicados al entender que en el supuesto examinado el demandante tenía perfecto conocimiento de la existencia y del alcance de la cláusula.

Pues bien, todas estas cuestiones de la citada cláusula a que alude nuestro más Alto Tribunal se producen en el caso de autos, lo que se comprueba tras analizar la prueba practicada, fundamentalmente la documental, lo que determina la nulidad de la cláusula suelo objeto de la controversia por cuanto la misma no supera el control de transparencia y de abusividad.

En efecto, en la escritura de préstamo hipotecario de 29 de julio de 1992, que si bien no se incorpora a las actuaciones, sí se transcriben los particulares necesarios en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca de 7 de junio de 1993, aparece la cláusula suelo, sin esa denominación, incluido esa limitación de los tipos de interés que no podrá ser superior al 16% ni bajar del 11%, límite integrado dentro de un conglomerado de cláusulas en perjuicio claro del consumidor, dentro de un contexto en el que parece que existe un techo, sin estar destacada ni señalada en negrita, y sin incluirse en una cláusula diferenciada, lo que le resta la importancia que debía habérsele otorgado pues se encuentra ubicada al final de una no escasa cantidad de datos relativos al índice de referencia, diferencial e índice sustitutivo, de modo que no facilita la atención del consumidor y no le permite conocer que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

En segundo lugar, se ha aparentado por la entidad bancaria un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero, cuando en realidad no ha sido así, pues en la práctica ha funcionado como un préstamo a interés fijo sin obviar que, el suelo, tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo (o tipo máximo de interés) alto y desproporcionado en relación con el tipo mínimo y donde la oferta conjunta de ambos pudo servir de señuelo que obstaculizó el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato.

No consta que el banco ofreciera a los actores información precontractual, ni tampoco una información clara, fácilmente comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la entidad.

No existen, como exige el TS, simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. Nada de esto se hizo, siendo este un dato relevante, pues si ello se hubiera producido posiblemente no se hubiera aceptado el préstamo con una cláusula suelo.

La propia entidad bancaria reconoce en su contestación que no existió tal información puesto que, al tratarse de una subrogación y no de una primera contratación, la negociación sobre la cláusula suelo correspondió a la mercantil promotora-vendedora y a la entidad financiera, y quien tuvo que informar a los compradores de las condiciones del préstamo no fue la entidad de crédito sino la mercantil promotora-vendedora.

En este sentido debemos traer a colación la STS 12/09/2018 que, en un supuesto idéntico al que aquí nos ocupa, y respecto a la misma entidad bancaria, concluye que el hecho de que "se trate de una subrogación en el préstamo concedido al promotor, y de una simultánea novación del mismo, no excluye la obligación de la entidad predisponente de facilitar al contratante una información, sobre todo en la fase previa a la celebración del negocio jurídico, que sea suficiente para que el cliente tenga adecuado conocimiento de esa importante limitación a la variación a la baja del tipo de interés y de su trascendencia en la economía del contrato".

Esta falta de información por parte de UNICAJA sobre la la cláusula suelo en el contrato de préstamo hipotecario en el que subrogaron los actores conlleva que dicha cláusula no sea transparente, puesto que los compradores no pudieron percatarse de la existencia de la cláusula, que limitaba drásticamente las posibilidades de bajada del tipo de interés en un préstamo que se suponía concedido a interés variable, y de su trascendencia en la economía del contrato.

En cuanto a la intervención notarial a la que alude la entidad bancaria, el Tribunal Supremo ha resuelto que, puesto que se produce en todos los casos de préstamo hipotecario y, por tanto, en la práctica totalidad de los contratos en los que se incluye una cláusula suelo, no basta por sí sola para la superación del control de transparencia de la cláusula suelo, en especial por la trascendencia que la información precontractual tiene en este tipo de contratos y por la práctica imposibilidad que tiene el consumidor de rechazar en la Notaría la firma de la escritura de préstamo hipotecario en cuanto que le es indispensable para poder pagar el precio de la vivienda cuya escritura de compra suele firmarse simultáneamente a la escritura de préstamo hipotecario. Cuestión distinta es que la escritura pública ponga de manifiesto o contribuya a probar que existió información precontractual, lo que no acontece en este caso.

En conclusión, es la entidad financiera quien tiene la carga de probar que el prestatario adherente fue informado de forma debida y con suficiente antelación sobre la existencia, contenido y alcance de la cláusula que limita la variación del tipo de interés ("clausula suelo") y por ello, es la citada entidad quien debe sufrir las consecuencias de la duda razonable sobre si tal información tuvo lugar, no existiendo prueba concluyente que, al margen de toda duda racional, nos pueda permitir considerar que tal información se realizó y que el prestatario adherente al contrato era plenamente consciente de la existencia de la mencionada cláusula antes de la conclusión del contrato y la significación económica que la misma tenía en aquel.

Consecuencia de lo expuesto es que dichas deficiencias y el desesquilibrio que se evidencia de la inclusión de la mencionada cláusula, no puede entenderse sanada o convalidada por haber superado el primero de los controles señalados.

Por ello, no cabe sino concluir que no se cumplen los requisitos para concurra el control de transparencia real, la cláusula cuestionada no cumple con los requisitos de validez exigidos por el art. 80 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, y conforme el art. 83 del referido Texto debe ser declarada nula de pleno derecho y tenida por no puesta, con el efecto restitutorio de las cantidades ya abonadas en base a la cláusula suelo nula de pleno de derecho desde la fecha de la firma del contrato.

SEPTIMO.- DE LA CANCELACIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO.

Invoca el recurrente la imposibilidad de declarar la nulidad de una cláusula contenida en un contrato de préstamo hipotecario que se encuentra amortizado, y que por tanto ha perdido su vigencia y eficacia entre las partes, considerando que puesto que la parte actora ordenó la cancelación del préstamo hipotecario, produjo la plena confirmación del mismo.

Pues bien, esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto de esta

cuestión, entre otras, en la reciente sentencia de 13 de marzo de 2023, en la que establecemos que la acción que se ejercita, la de nulidad absoluta por contravenir la cláusula impugnada una norma imperativa o prohibitiva, como es la legislación de protección de consumidores y usuarios, es imprescriptible, y en ninguna norma legal se exige que el contrato esté vigente para poder solicitar su nulidad. Incluso respecto de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, cuando éste deriva del error o dolo, el ejercicio de la acción se computa desde la fecha de la consumación según el artículo 1.301 del Código civil. Por lo tanto, no existe ningún impedimento legal para ejercitar la acción de nulidad de un contrato o de sus cláusulas con posterioridad a la consumación de éste.

Cierto es que consumado un contrato pudiera carecer de sentido solicitar la nulidad de determinadas cláusulas cuya eficacia ha sido nula. Así, carecería de interés solicitar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado de un contrato que nunca fue incumplido y que todos sus efectos están consumados. O el pacto de intereses de demora, pues, por mucho que puedan considerarse abusivos, si no fue nunca incumplido, en ningún momento fueron aplicados. Pero no puede decirse lo mismo de la cláusula relativa al pago de los gastos, comisión de apertura o cláusula suelo, pues, aunque ya no pueda tener interés legítimo en que se declare su nulidad con efectos futuros, al estar consumado el contrato, si existe interés en cuanto a sus efectos pasados al haber sido aplicada, no existiendo inconveniente alguno en reclamar lo indebidamente pagado por una cláusula nula por abusiva, aunque el contrato de préstamo haya concluido, la hipoteca haya sido pagada y cancelada, sin que puede ser interpretado como un acto propio que conlleve conformidad y aceptación tácita, ni expresa, de la cláusula suelo que nos ocupa, y del contrato en general, el hecho de haber cancelado anticipadamente el mismo, de la misma manera que tampoco lo es que los prestatarios hubieran ido haciendo frente al pago de cada uno de los vencimientos del préstamo cuya cuantificación se basaba en la cláusula ahora discutida.

Esta Sala, en sentencias de 24 de junio de 2022 y de 17 de septiembre de 2021, y en la línea anteriormente indicada, ha mantenido el criterio de que si la acción no se encuentra prescrita, como ocurre en este caso, no existe motivo alguno para declarar la improcedencia de la misma aunque el préstamo esté cancelado, toda vez que el transcurso del plazo señalado desde la suscripción del contrato no impide la declaración de ineficacia de una de las cláusulas del mismo y dejar sin efecto las consecuencias ya producidas por la aplicación de dicha condición general, esto es, la devolución de las cantidades indebidamente pagadas; y ello es así, toda vez que nos encontramos con una cláusula nula, con nulidad radical, que no puede ser sanada, no encontrándose sometida al plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones personales a que se refiere el art 1964 del CC .

Tal y como ya ha declarado en anteriores sentencias esta Audiencia, con independencia de que los efectos del préstamo hipotecario se hubiesen consumado, al tratarse de un supuesto de nulidad radical la acción sería imprescriptible, y además en el supuesto de autos, cabe apreciar interés en la declaración judicial de nulidad, como presupuesto para obtener la devolución de las cantidades indebidamente abonadas de resultas de la cláusula cuya nulidad se persigue, por lo que no podría hablarse tampoco de falta de objeto. En efecto, una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido, y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del TJUE, evidencia que el demandante tiene interés legítimo en la declaración de nulidad, lo que comporta la desestimación del motivo de apelación opuesto.

OCTAVO.- ACTOS PROPIOS Y RETRASO DESLEAL

Invoca finalmente la entidad demandada la teoría de los actos propios, al pretender el apelante la eliminación de un pacto o cláusula que aceptó libremente, y que confirmó soportándolo durante años sin hacer objeción ni uso de acción legal alguna, así como el retraso desleal en el ejercicio del derecho.

Es cierto que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales. Por ejemplo, en la STS 769/2010, de 3 diciembre indica que se considera que son características de esta situación de retraso desleal el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; o bien la omisión del ejercicio o la creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. La jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas), pero ninguna de tales doctrinas resulta aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula en la contratación con consumidores, como es el caso.

En efecto, en esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas; en concreto, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, concluye que "la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula". Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión calificar como abusiva o desleal la conducta del consumidor que aplica reciente jurisprudencia para revisar los gastos que abonó en la fecha de la contratación.

En definitiva, no cabe estimar en este caso actos propios derivados de una situación que fue originada por la condición general contenida en el contrato, ni tampoco conducta o retraso desleal por el tiempo transcurridos desde el pago de los conceptos objeto de reclamación, ya que ni la nulidad radical prescribe, ni hasta la STS de 30 de junio de 2015 ha existido una doctrina clara sobre esta cuestión.

NOVENO.- INTERESES.-

Las cantidades que corresponda devolver por la aplicación de la cláusula suelo devengarán el interés legal del dinero, calculado desde la fecha de cada uno de los abonos realizados, sustituidos por los moratorios procesales a partir del dictado de la sentencia ( artículo 576 de la LEC) .

DÉCIMO.- COSTAS

Dada la estimación del recurso interpuesto las costas de instancia se imponen a la entidad bancaria que ha visto desestimadas sus pretensiones, no haciéndose especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículos 394 y 398 de la LEC) .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,