Sentencia Civil 81/2025 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 194/2024 de 25 de febrero del 2025

PRIMERO.-RESOLUCIÓN RECURRIDA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Es objeto de recurso de apelación sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Zamora, de fecha 12 de enero de 2024, en el Procedimiento Ordinario nº 349/2021, en el que fueron partes, como demandante D. Leoncio y de otra como demandada reconviniente Dª Almudena, que estimó la demanda y parcialmente la reconvención y condenó a la demandada a abonar al actor la cantidad de 46.712,17€ y sus intereses legales desde la interpelación judicial y con expresa imposición de las costas a la demandada.

Dicha resolución es recurrida por la demandada, tanto respecto de la estimación de la demanda más allá de lo mantenido en la contestación, como en la desestimación parcial de la reconvención y basó dicho recurso: 1) En primer lugar en la concurrencia en cuando a la vulneración de la teoría de los "actos propios", en cuanto a la diferencia entre la pretensión recogida en la demanda de Procedimiento Monitorio y la mantenida en la demanda. 2) Error en la valoración de la prueba al no admitirse como probados los pagos opuestos por la demandada y la declaración que se realiza de los defectos que presenta la obra impugnando la valoración que se lleva a cabo de la prueba pericial practicada.

El demandante asumió los pronunciamientos de la Sentencia de instancia y se opuso al recurso de apelación entendiendo que no resultaba de aplicación la doctrina de los propios actos y que no concurría el error en la valoración de la prueba pretendido.

SEGUNDO.-CUESTIONES RELATIVAS AL REDACTADO DE LA SENTENCIA. ACTOS PROPIOS. INCONGRUENCIA OMISIVA.

En el recurso de apelación se hacen una serie de manifestaciones en cuanto al redactado de la Sentencia,como la referencia a la cuantía de la reclamación por la demandante o la realización de trabajos de reparación por la demandada o la pretensión de exoneración del pago de lo reclamado por la actora, que: 1) Se trataría de cuestiones cuya rectificación debería solicitarse a través de la aclaración o rectificación. 2) Ninguna de ellas afectaría a las pretensiones mantenidas de las partes porque: a) en cuanto a la cantidad reclamada, en la Sentencia queda claro que en la demanda se reclamaba una cantidad y que esa cantidad fue rebajada en la Audiencia Previa por la demandante. b) El hecho de que incorrectamente se afirme en la Sentencia que la demandante había realizado obras de reparación de los desperfectos en nada afecta a las pretensiones de dicha parte. c) El que en la Sentencia se afirme que a pretensión de la demandante es la de exonerarse de la obligación de pago contenida en la demanda, debe ser interpretad en el sentido de que si se estimaran las pretensiones de la demanda reconvencional y de la oposición a la demanda, se produciría la consecuencia, no sólo de que dicha demandada no habría de abonar cantidad alguna al actor, sino que sería éste el que tendría que abonar a la demandada la cantidad que excediese de la compensación entre las deudas.

Con carácter previo a entrar a la valoración de la prueba respecto de la cantidad a que asciende la deuda mantenida con el demandante a consecuencia de los trabajos realizados en la vivienda, la parte demandada mantuvo en la contestación y reitera en esta alzada la aplicación de la doctrina de los actos propios,alegando que es contraria a la misma el hecho de haber reclamado anteriormente la cantidad de 15.785,20€ e incrementar dicha cantidad al pretender en la demanda y concretándose en la Audiencia Previa que la deuda asciende a la cantidad de 53.694,69€.

Pues bien, al respecto debemos tener en cuenta que a la hora de definir la teoría de los actos propios, nuestro Tribunal Supremo en STS 2-7-2002 nos recuerda que "El principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios constituye un límite del derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y de la exigencia de observancia de una conducta coherente dentro del tráfico jurídico y siempre que concurran los requisitos o presupuestos que exige la doctrina para su aplicación: que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor y, asimismo, que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente - sentencias de 18 de enero de 1990, 5 de marzo de 1991, 4 de junio y 3 de octubre de 1992, 13 de abril y 20 de mayo de 1993, 17 de diciembre de 1994, 31 de enero, 30 de mayo y 30 de octubre de 1995, 21 de noviembre de 1996, 30 de noviembre de 1998, 13 de julio y 16 de noviembre de 1999, 23 de mayo y 10 de julio de 2000 y 27 de febrero y 16 de abril de 2001.En cualquier caso, los actos propios para vincular a su autor han de ser inequívocos y definitivos en el sentido de crear, establecer y fijar o modificar una determinada relación jurídica, con lo que produce estado - sentencias de 31 de enero de 1995, 30 de septiembre de 1996 y 24 de abril de 2001- y que además causan estado frente a terceros - sentencias de 22 de enero de 1997 y 7 de mayo de 2001".

Esa doctrina no es aplicable en este caso y la Sentencia de instancia al desestimar las alegaciones de la demandada, entendemos que aplicó correctamente dicha teoría para desestimar su concurrencia, porque no se dan los requisitos exigidos en dicha Jurisprudencia, en tanto en cuanto si bien es cierto que por el demandante se procedió, previamente a la interposición de la demanda a llevar a cabo una reclamación extrajudicial por importe de 15.785,20€ (Acontecimiento 7 del Expediente Digital del Juzgado) y que finalmente se reclama la cantidad de 53.694,69€, también lo es que cuando se hace esa previa reclamación, la misma se concreta a una factura que se corresponde con determinadas obras concretas como son (colocación de pladur, cimentación del corral y ampliación de la zona de cernidero), mientras que la demanda incluye otras facturas correspondientes a otros trabajos u obras realizados como son la relativas a la cocina y los baños, el tejado y la reparación de la cumbre (factura NUM000 de 29-12-2019), pisos, azulejos y mano de obra que se recoge en la factura NUM001 de 30-12-2020, en la que también se hace referencia al cernidero y el pladur del corral, así como la parte no abonada de obras a que hacía referencia el presupuesto inicial.

En definitiva, no concurren los requisitos exigidos por la Jurisprudencia citada anteriormente, puesto que no estamos ante actos propios inequívocos en cuanto a la determinación de la cantidad efectivamente adeudada al hacer referencia la reclamación previa a una parte de la misma (la obra relativa a los conceptos determinados en la misma y que no fueron todos los que conformaron la misma) y no existe incompatibilidad o contradicción entre ambas reclamaciones, como puede verse concluirse, incluso, de la lectura de la contestación a esa reclamación extrajudicial previa, cuando se hace referencia a defectos de ejecución en elementos diferentes a los que se hace referencia en la reclamación y la factura, lo que implica admitir que la obra ejecutada no se refería sólo a esos conceptos contenidos en la reclamación, sino que incluía otro diferentes que se valoraban en ese momento en la cantidad de 10.220,87€ y que posteriormente e han valorado en la contestación a la demanda en la cantidad de 23.464,37€ incluido el IVA.

Así mismo se alega la concurrencia de incongruencia omisivaen atención a que la Sentencia no resuelve lo plantado en la contestación a la demanda respecto de la aplicación de la teoría a que hacemos referencia en el apartado anterior y dicha alegación debe ser desestimada puesto que si bien en la Sentencia no se hace referencia expresa a dicha cuestión, si resuelve sobre la misma al concluir la posibilidad de reclamar en la demanda una cantidad diferente a la reclamada extrajudicialmente porque en esta se concretaban los conceptos y estos no incluían todas las obras contratadas e incluso señala que la propia parte reconoce que existieron otras obras diferentes.

Teniendo en cuenta que la incongruencia se produce cuando no se resuelve sobre pretensiones de las partes y dado que sobre esta cuestión se resuelve expresamente en la Sentencia, no podemos estimar que haya incongruencia.

TERCERO. - RELACIÓN CONTRACTUAL. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Para centrar los términos del debate a que se refiere este recurso de apelación, partiremos de que el procedimiento versa sobre un contrato verbal de obra, cuyo objeto consistió en la ejecución de una obra de reforma y rehabilitación de la vivienda ubicada en la localidad de Villaralbo, DIRECCION000, sin contar con dirección técnica y contratando la propietaria directamente con los ejecutores determinadas partidas de dicha ejecución. La obra incluida en el contrato inicialmente partes se fue ampliando posteriormente para incluir unidades de obra no pactadas previamente y estos hechos son admitidos por ambas partes.

Asumidos los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida en cuanto a la Jurisprudencia sobre la naturaleza y contenido del contrato de arrendamiento de obra del artículo 1544 del Código Civil que damos por reproducidos en aras a evitar reiteraciones.

Respecto de la valoración del montante total de la obra, no aparece oposición en la contestación la demanda en la que se mantiene que fue voluntad del demandante la de no contratar dirección técnica, que era éste último el que dirigía de hecho la obra y el que subcontrataba los distintos oficios, pero no se impugna la valoración de la obra contratada y ejecutada, salvo en cuanto a lo que se alega como base de la oposición, es decir, la deficiente ejecución de la misma o lo relativo a los actos propios ya resuelta anteriormente.

Pues bien, partiendo de todo lo anterior y de que lo que se está alegando es que la actora hizo más pagos que los reconocidos por el demandado, que son pagos documentados puesto que se realizaron por medio de transferencia bancaria, y pretende que dicho hecho se ha acreditado por medio de la prueba de presunciones.

Respecto de este tipo de prueba que se contempla en el artículo 386 de la L.E.C. debemos recordar que la Jurisprudencia, por ejemplo la Sentencia del TS de 3 de noviembre de 2015, consiste en un proceso deductivo por el que se declara probado un hecho denominado presunto, partiendo de otros hechos que resultan probados teniendo en cuenta el enlace preciso y directo entre uno y otro.

En este caso, el hecho presunto consiste en el pago de unas determinadas cantidades de dinero que no han resultado documentadas y los hechos probados consisten en varios reintegros realizados por la demandada de su cuenta en distintas fechas. Se pretende dicha prueba a través de la acreditación de una serie de reintegros realizados durante la ejecución y por, según dicha parte, expresa petición del demandante a partir de un determinado momento. Esa petición no está acreditada y, además, es contraria a la forma en la que se han llevado a cabo las relaciones entre las partes y concretamente en la forma en la que la actora realizaba los pagos, siendo ilógico que una persona que viene haciendo los pagos por transferencia pase a hacerlos en metálico y sin solicitar recibo alguno y la afirmación de que eso comenzó a suceder a partir de una determinada fecha no se compadece con las fechas de la última de las transferencias y algunos de los pagos que se dice realizados en metálico porque son anteriores según se recoge en la contestación y el recurso, por ejemplo los que se dicen efectuados los días 15/3/2019 y 26/4/2019 se realizaron según ella en fechas anteriores a la transferencia 27/3 y 3/5 de 2019.

Por otra parte, del hecho de que el extracto de la cuenta de la demandada acredite que en los días que se dice se hicieron los pagos, se reintegraron de la misma las cantidades que se dice que se entregaron al actor, no puede concluirse que efectivamente esos reintegros se realizaran con ese fin y que efectivamente se realizaran los gagos.

Por otra parte, en el escrito de recurso, que no en la oposición, se pretende que la cantidad debida era la que se admite en dicha contestación y que es la que se reclamó extrajudicialmente en atención a una serie de afirmación que considera se basan en la documental aportada por dicha parte, consistentes en unas fotocopias con notas manuscritas que carecen de los requisitos necesarios para ser tenidos como veraces o reales ya que, incluso, sus propias características permitirían ser susceptibles de manipulación y, por tanto, carecen de los requisitos necesarios para constituir prueba de lo que es pretende.

Entendemos que sobre este punto no puede apreciarse la concurrencia de error en la valoración de la prueba por parte de la jueza de instancia, puesto que a pesar de que en el ámbito del recurso de apelación el artículo 456.1 LEC proclama que la apelación tiene por objeto "un nuevo examen de las actuaciones" llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia, con lo que está reafirmando la función de cognición plena o de plena jurisdicción que caracteriza a este último recurso (entre otras, SSTS 4 de diciembre de 2015 y 10 de octubre de 2016, expresando todas ellas que la pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación merece "severa crítica"), a diferencia de lo que ocurre con el de casación, dicha valoración es coincidente con la de esta Sala.

CUARTO. - RECONVENCIÓN.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda reconvencional y, por ello, rebajó la cuantía de la deuda reclamada por la actora en la cantidad en la que el perito judicial valoró la reparación de los defectos apreciados en la ejecución de la obra.

El recurso de apelación alega la concurrencia de error en la valoración de la prueba, considerando la recurrente que esa concurrencia del error se produce por la inexperiencia de la Juzgadora de instancia y por seguir el camino más sencillo y cómodo, expresiones innecesarias para la defensa de los intereses de dicha parte y exentas de trascendencia jurídica, en relación con: 1) el hecho de que la Sentencia de instancia parta de la inexistencia de dirección técnica. 2) que se acoja la pericial judicial sin motivarlo. Y alega que el informe pericial aportado por ella es el más riguroso y completo.

En cuanto a lo primero debemos señalar que evidentemente la falta de dirección técnica puede tener trascendencia a la hora de la ejecución de una obra porque todos aquellos defectos constructivos que pudieran tener relación con la inexistencia de esa dirección no podrán se achacados en exclusiva al contratista, sino que en todo caso debería ser responsabilidad de la dueña de la obra porque en definitiva, la contratación de técnicos depende de ella y como se señala en la Sentencia, la prueba testifical practicada con las personas que trabajaron en la obra, acredita que era la propia demandante la que dirigía la obra.

En cuanto a lo segundo, la Sentencia valora los tres informes periciales y se inclina por el judicial señalando que es al que se otorga una mayor consideración y tiene en cuenta también la documental consistente en la reclamación previa extrajudicial realizada por la demandada al contestar a la reclamación de la actora y como en la misma se valoran esas obras en una cantidad inferior a la que reclama en la reconvención (más de la mitad).

Además, debe tenerse en cuenta que la demandada contrató a un albañil para para la realización de la obra y no estimó la necesidad de contratar dirección técnica y así debe considerarse puesto que la dueña de la obra era ella y a ella correspondía dicha contratación. Esta circunstancia debe tenerse en cuenta a la hora de valorar los defectos de la obra. Las exigencias en relación con la perfección de la ejecución de la misma no puede ser la misma que la que exigiría a un técnico.

Respecto de la valoración de la prueba pericial por un lado y cuando se trata de valorar la prueba pericial y en los supuestos en los que se aportan varios informes, debemos partir de la Jurisprudencia que hace referencia a la valoración de la dicha prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica de conformidad a lo establecido en el artículo 348 de la L.E.C.

En este sentido la Jurisprudencia en sentencias del TS como la de 10 de febrero de 1.994 determina que a la hora de valorar los dictámenes periciales deben tenerse en cuenta: 1) Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848). 2) las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989. 3) el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

Examinado el contenido de las pruebas periciales aportadas por las partes y la pericial judicial, y frente a los dos extremos, la pericial de la parte actora que considera que no existen deficiencias en la ejecución de la obra realizada por el demandante, sino falta de acabado de la misma y la aportada por la demandada que hace una valoración que difiere en más de la mitad a la reclamada con carácter previo al procedimiento (es cierto que en aquel momento se afirmaba que se trataba de una valoración provisional, pero también lo es que estamos ante una enorme diferencia), la pericial judicial mantiene un criterio que está en el término medio de ambas. Por un lado está de acuerdo con la pericial de la actora en cuanto que afirma que la obra no está rematada y por otro con la de la reconviniente, manteniendo que además existen defectos en alguna de la realizada.

Pues bien, a la hora de valorar esos informes consideramos y no por comodidad o por seguir el camino más cómodo, porque se ha examinado el contenido de todos ellos, consideramos que debe mantenerse en general el criterio recogido en la Sentencia recurrida y seguir el informe pericial judicial, puesto que el mismo es elaborado partiendo de la existencia de los otros dos y examinando las deficiencias a que se hacía referencia en el informe de la reconviniente y explica las razones por las cuales algunas de ellas no las considera como tales. Por ejemplo la puerta de entrada que afirma que si se baja rozaría con el solado y eso no se debe a que esté desplomado sino que es lo normal en ese tipo de puertas y tiene que dejarse al menos tres milímetros de holgura, la puerta del merendero por ser de las características que es y que se trata de un problema de diseño que tiene que ver con las instrucciones dadas por la propiedad, los vierteaguas en atención a que están ejecutados en piedra natural y no en piedra artificial que trae ya hecho el goterón y por ello no tienen por qué llevar goterón y el hecho de que no lo lleve considera plantea ningún problema o el solado de hormigón de la planta bajo cubierta que señala que tiene la apariencia de un solado de esas características en atención a que no aparece contratado un solado de hormigón pulido y que es apto para la colocación de tarima u otro elemento similar y lo que no se ha acreditado por la demandada es que se contratara para que pudiera colocarse suelo radiante en esa zona. Del mismo modo, visto el presupuesto para la fachada no quedaba presupuesto para esa otra fachada. Así mismo algunas de las partidas contenidas en el informe pericial de la reconviniente las considera desproporcionadas como la propuesta respecto de los peldaños de la escalera de subida a la planta bajo cubierta y en otros casos da una solución diferente a la de la demandada y más económica y que no afecta a la eficiencia del elemento, ni a la estética (los bombos de las persianas donde explica la existencia de dos soluciones y que la que él valora es la más fácil y no se notaría). En el mismo sentido por ejemplo, en el remate de la fachada explicó que valoraba el material y la mano de obra y a las preguntas de la albardilla señaló que él lo que vió fue lo que encontró cuando él fue y que se contiene en la fotografía de su informe.

Igualmente explicó que el problema de los peldaños compensados de la escalera, señaló que ese defecto si fuera su casa no lo tocaría y que el colocar la barandilla no se va a ver. Considera que es desproporcionada la solución dada por la perito de la demandada porque habría que levantar todos los peldaños de la escalera, cuando se trata de los picos de esos tres escalones. Por la misma razón mantuvo la colocación del tanquín.

En cuanto al techo de pladur, afirmó que en las obras no se utiliza u pladur especial y no puede determinar que acabado es el que fue utilizado y que normalmente se pone el mismo en todos los lados. En relación Humedades en merendero, explicó que se puede colocar la tela asfáltica y como se puede hacer para evitar las humedades en el merendero y la solución para las humedades que considera que provienen del canalón o pesebrón y valora la reparación y respecto de la ventana en esquina cree que está mal medida y ha quedado un poco corta y la solución es la colocación de dos jambas de madera por dentro y por fuera tratada. Así mismo y en cuanto al enfoscado del merendero, lechada que la ha probado en otra obra y que queda fenomenal. Con pinturas in terra.

Todas estas explicaciones nos llevan a considerar que las soluciones dadas por el perito a todos esos defectos son, además de las más económicas, adecuadas, eficientes y estéticamente correctas, como lo consideró la Sentencia de instancia.

Sin embargo, en algunos de los defectos admitidos por el perito judicial la valoración debe ser rectificada. Por ejemplo en relación con los solados y los alicatados porque efectivamente se ha acreditado que la tintada que se encuentra en la actualidad es diferente y, este es un defecto de mera ejecución que debe ser asumida por el demandante y que su reparación debe ser la que determina la perito de la demandada, por lo que la cantidad establecida en la sentencia para reparación debe incrementarse en la cantidad de 2.828, que es la diferencia de la valoración del perito judicial de 1376 y la de la perito de la reconviniente de 4.204. En cuanto a los alicatados estaríamos en la misma situación puesto que el perito judicial lo valora en 218 y el perito de la demandada en 1473, siendo la diferencia de 1.255€

La partida recogida en el informe pericial de la demandada relativo a la reja porque no se ha valorado en el informe pericial judicial al no estar en el lugar cuando se hizo la visita por parte del perito, debe incluirse puesto que está acreditado que la reja antigua se restauró para volverla a colocar. Esta partida ascendería a la cantidad de 223€ recogida en el informe de la demandada que es el único que la valora...

Igualmente el perito judicial consideró adecuado colocar un canalón que no valoró porque consideró que con la solución provisional observada en la casa podría estar solucionado el problema, por ello, entendemos que debe valorarse también la colocación del canalón en la forma recogida en el informe de la demandada, es decir, 180€.

En definitiva a la cantidad compensada de la deuda reclamada y estimada en la Sentencia de instancia, debe añadirse la cantidad de 4.486€ y así la cantidad que debe abonar la demandada a la actora es la de 42.226,17€, que se corresponde con la establecida en la Sentencia de 46.712,17, menos la recogida en esta resolución de 4.486, confirmando el resto de los pronunciamientos de la misma.

QUINTO. - RESOLUCIÓN Y COSTAS.

Con base a todo lo anterior procede la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación de la Sentencia recurrida, sin hacer imposición de las, por aplicación de lo establecido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,