Sentencia Civil 147/2025 ...l del 2025

Última revisión
08/07/2025

Sentencia Civil 147/2025 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 289/2025 de 25 de abril del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 25 de Abril de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil-penal Única

Ponente: FERNANDO SOLSONA ABAD

Nº de sentencia: 147/2025

Núm. Cendoj: 26089370012025100229

Núm. Ecli: ES:APLO:2025:229

Núm. Roj: SAP LO 229:2025

Resumen:
DIVORCIO CONTENCIOSO

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00147/2025

Modelo: N10250 SENTENCIA

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: E04

N.I.G.26089 48 1 2024 0000006

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000289 /2025

Juzgado de procedencia:JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000021 /2024

Recurrente: Custodia

Procurador: JOSE IGNACIO LARUMBE GARCIA

Abogado: YVONNE AGUIRRE GONZALEZ

Recurrido: Raúl

Procurador: ALBERTO GARCIA ZABALA

Abogado: ENRIQUE DE TORRE RUIZ

SENTENCIA Nº 147/2025

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DON FERNANDO FERRERO HIDALGO

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a veinticinco de abril de dos mil veinticinco.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Divorcio Contencioso nº 21/2024, procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 289/2025; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de octubre de 2024 se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Logroño cuyo fallo literalmente era el siguiente:

"ESTIMO la demanda interpuesta por Raúl representado por el Procurador D. Alberto García Zabala frente a Custodia representada por el Procurador D. José Ignacio Larumbe y, en consecuencia:

- Declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído por los cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento.

- Apruebo como medidas definitivas, las siguientes:

1.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001, al actor, Raúl, a quién pertenece en propiedad.

Sin adopción de cualesquiera otras medidas, ni en particular, de pensión compensatoria, instada por la demandante-demandada a quién se le tiene por desistida.

Expídase mandamiento al Registro Civil con el fin de que se proceda a la inscripción de esta sentencia en el mismo.

Todo ello, sin expresa imposición de costas a las partes.

"

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Custodia se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Del mismo dio traslado a la representación de don Raúl para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La representación procesal de don Raúl se opuso al recurso. Tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 24 de abril de 2025 siendo designado ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial don Fernando Solsona Abad

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-

1.-Es un hecho admitido por ambas partes que doña Custodia y don Raúl contrajeron matrimonio en marruecos en 1997 y que no tienen hijos.

2.-Es un hecho admitido por ambas partes que con fecha 28 de agosto de 2023 el Juzgado de Violencia sobre la mujer de Logroño dictó sentencia penal en la que se condenó a Raúl como autor penalmente responsable de varios delitos perpetrados en relación a doña Custodia, relacionados con la violencia de género.

3.-En fecha 2 de enero de 2024 doña Custodia interpuso demanda de divorcio contra don Raúl ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que dio lugar al procedimiento 21/24 de dicho Juzgado. En dicha demanda solicitó la atribución par sí del uso de la que había sido vivienda conyugal.

Admitida la demanda, don Raúl evacuó contestación a la demanda.

Por diligencia de ordenación de 4 de julio de 2024 (acontecimiento 41) se acordó señalar juicio para el día 2/10/24 a las 10:30 horas.

4.-Entretanto, don Raúl había interpuesto demanda de divorcio contra doña Custodia dando lugar al procedimiento 46/24 del mismo Juzgado, en la que asimismo solicitó la atribución para él de la vivienda conyugal, alegando estar casado con doña Custodia en régimen de separación de bienes y ser esa vivienda un bien privativo suyo.

Tal como puede verse al acontecimiento 75, doña Custodia evacuó escrito de contestación a la demanda, alegando en particular en relación al uso de la vivienda, lo siguiente: que "El demandado trabaja de forma indefinida en la mercantil DIRECCION002 como peón repartidor obteniendo un salario mensual de 1150 euros en 14 pagas anuales. ( doc. 4 ) Mi representada lleva 17 años en España dedicándose a sus labores , cuidando en exclusiva del demandando . Nunca le permitió trabajar fuera de la vivienda. Solicitamos que de conformidad con la Sentencia Penal que adjuntamos se atribuya el uso de la vivienda a mi representada." Y más adelante: "La vivienda corresponde a ambas partes, dado que se ha abonado con dinero ganancial."

5.-Por Auto de 28 de junio de 2024 (ver acontecimiento 49), el Juzgado acordó el procedimiento más moderno (46/24) al más antiguo (21/24), de forma que el juicio quedó señalado para ambos procedimientos acumulados el indicado dos de octubre de 2024 a las 10:30 horas.

6.-Llegado el día y hora del juicio, la letrado de doña Custodia no compareció al acto.

Tal como puede verse en el acontecimiento nº 84, la LAJ del Juzgado extendió la siguiente diligencia de constancia de fecha 2 de octubre de 2024:

"Yo, el Letrado de la Administración de Justicia, mediante esta diligencia hago constar que hoy día 2/10/2024, no ha comparecido la letrada Sra. YVONNE AGUIRRE GONZALEZ. A las 09:00h. Llama la letrada y comunica posible retraso por estar en juicio en DIRECCION003. A las 10:30h. Contacta con la otra parte y le informa que ha terminado el juicio y sale de DIRECCION003. A las 11:20 h. informa que está en 20 minutos. A las 11:52 h. se le vuelve a llamar por la Letrada de la Administración de Justicia y da error y cuelga."

En suma, se celebró la vista, en la que se tuvo por desistida de su demanda a doña Custodia ante la incomparecencia de su abogado.

7.-Por escrito de fecha 10 de abril de 2024, la representación procesal de doña Custodia solicitó la nulidad de actuaciones de la vista celebrada ( ver acontecimiento 85).

De este escrito se concedió traslado tanto al Ministerio Fiscal, como a la representación procesal de don Raúl.

Por el Ministerio Fiscal se opuso a la declaración de nulidad de actuaciones ( ver escrito , acontecimiento 122) .

Por la representación procesal de don Raúl también se presentó escrito de oposición a la nulidad de actuaciones ( ver acontecimiento 104).

Por Auto del Juzgado de fecha 18 de noviembre de 2024 se acordó no haber lugar a declarar la nulidad de actuaciones.

8.-En fecha 18 de octubre de 2024 se dictó la sentencia hoy apelada, en al que se tuvo a doña Custodia por desistida de su demanda, y se estimó la demanda formulada por don Raúl a quien, por lo que interesa a los efectos del recurso, se atribuyó el uso de la vivienda con base en los siguientes argumentos:

"Dado que el inmueble sito en la DIRECCION000 de DIRECCION001, que fuera vivienda familiar, pertenece en propiedad al actor, Raúl, que lo adquirió mediante escritura de compraventa de 12/03/2008 y con relación al que paga y abona, entre otras, las cuotas del préstamo hipotecario que lo grava y que no concurren ni se han acreditado razones y circunstancias que permitan la asignación del uso de la vivienda a la demandada; ha lugar a atribuir el uso de la vivienda familiar al demandado-demandante.

Sobre ninguna otra medida ha de efectuarse pronunciamiento alguno, ni, en particular, respecto a la fijación de una pensión compensatoria limitada en el tiempo, ex art. 97 del CC , que pidió la actora-demandada a la que se tiene por desistida; petición, a la que, en cualquier caso, se opuso y opone el demandado-demandante."

9.-Doña Custodia interpone recurso de apelación.

Es muy importante destacar que en el recurso de apelación no se cuestiona el pronunciamiento de la sentencia en cuya virtud se acuerda tener por desistida de su demanda a doña Custodia, pronunciamiento que en consecuencia es firme.

Lo que se combate es la decisión de la juez "a quo" de atribuir el uso de la vivienda al esposo, y ello con base en los siguientes argumentos:

a) Vulner ación de la tutela judicial efectiva. Incongruencia omisiva. Existe en opinión de la apelante una clara incongruencia omisiva y una vulneración del art 24.1 CE al ignorar pruebas trascendentales para mi representada. La resolución ignora la Sentencia penal de 28 de agosto de 2023, dictada por el propio Juzgado de Violencia sobre la Mujer en la que se codena al demandado Raúl como autor responsable de varios delitos relacionados con la violencia de género en la que, entre otras penas, se impuso a don Raúl una orden de alejamiento , por lo que estima que desde entonces los cónyuges ya viven separados , y tal y como consta en el expediente judicial a doña Custodia se le adjudicó el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION001 , DIRECCION000.

b) Error en la valoración de la prueba e incongruencia "extrapetita" y vulneración de la Ley Orgánica 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género. Que a la situación de vulnerabilidad derivada de ser víctima de violencia de género habría que añadir la vulnerabilidad económica de la misma, ya que durante todo el matrimonio, es decir, desde el año 1997 doña Custodia ha estado dedicada al cuidado de su esposo, situación que no ha sido tenido en cuenta.

Que la sentencia de instancia alude a que la vivienda pertenece en exclusividad al demandado basándose en que está a su nombre , pese a que se adquirió en constante matrimonio , se ha abonado con dinero ganancial y de conformidad con el Convenio de la Haya los bienes adquiridos en constante matrimonio las personas casadas en régimen marroquí, pertenece a ambas partes. Que en el caso de que se produzca un conflicto sobre el régimen económico aplicable al matrimonio, se debe acudir a un proceso declarativo, no pudiéndose acumular dicha pretensión con la solicitud de nulidad, separación o divorcio. Invoca también la aplicación del Reglamento (UE) 2016/1103.

En suma, estima que la atribución del uso del domicilio familiar debe ser otorgada a la mujer, dado que su situación económica es más vulnerable y se encuentra bajo una orden de protección que incluye el domicilio. Esto se fundamenta en el principio de protección del cónyuge más necesitado, tal como se establece en el artículo 96 del Código Civil, que prioriza la protección de la parte más vulnerable en situaciones de divorcio ya que su seguridad y bienestar son prioritarios.

10.-La parte apelada ha presentado escrito de oposición al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

En concreto alega:

"Manifiesta también la parte contraria, en el recurso presentado, su disconformidad con la atribución de la propiedad del inmueble a D. Raúl, sin embargado, nada alegaron al respecto en la contestación a la demanda presentada por esta parte, ni nada mencionaron en la demanda interpuesta de contrario. A su vez, manifiesta que dicha atribución es contraria al convenio de la Haya, por haberse adquirido el inmueble durante el matrimonio, y que por ello debería ser propiedad de ambos cónyuges por, presuntamente, estar casados en gananciales, sin embargo, este extremo es erróneo, puesto que ha de aplicarse el régimen del lugar en el que contrajeron matrimonio y primer lugar de residencia común, siendo en este caso el de separación estricta de bienes puesto que contrajeron matrimonio y residieron durante varios años en Marruecos, debiendo a su vez manifestar esta parte a su vez que cuando el Sr. Raúl adquirió el inmueble Dña. Custodia no había comenzado a residir en España. Por otro lado, este Letrado en la documentación obrante en autos ha dejado sobradamente acreditado que ambos cónyuges tenían conocimiento de que estaban casados en separación de bienes, puesto que tenían cuentas bancarias separadas y era el Sr. Raúl quien abonaba el préstamo hipotecario únicamente; sin embargo, la parte contraria no ha presentado ningún tipo de documentación que desacredite este extremo."

Y más adelante alega:

"Alega la recurrente error en la apreciación de prueba puesto que la sentencia reza que no concurren ni se han acreditado razones y circunstancias que permitan la asignación de la vivienda a Dña. Custodia, de nuevo, manifestamos que este extremo es cierto, puesto que recurrente no ha aportado ningún medio de prueba durante el procedimiento de divorcio.

Manifiesta a su vez, que, mediante Sentencia de 28 de agosto de 2023 , se atribuyó el uso de la vivienda a la Sra. Custodia. Este extremo es notoriamente falso, en ningún momento ha existido resolución por la que se le atribuya el domicilio a la ahora recurrente, y menos en sentencia, puesto que en ningún momento se resolvió sobre medidas civiles de atribución del domicilio ni pensión compensatoria, por lo que repetimos que esta alegación planteada por la recurrente es notoriamente falsa.

Por otro lado, se manifiesta por la representación de Dña. Custodia que la misma sufre una situación económica de vulnerabilidad, sin embargo, de nuevo, no ha aportado documento alguno que acredite tal extremo..."

"...Este Letrado, dicho sea en términos de estricta defensa, se ve en la obligación de recordar que ninguna de las alegaciones manifestadas de contrario por la recurrente han sido alegadas previamente, ni en la interposición de demanda de divorcio, ni en la contestación a la demanda presentada por esta parte, ni en la vista de juicio oral, puesto que no acudieron a la misma y se les tuvo por desistidas, entendiendo este Letrado que el procedimiento seguido ha sido garantista y la Sentencia dictada ha sido conforme a derecho."

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.-

1.-Hay que partir de que, como hemos anticipado, el recurso de apelación no combate el pronunciamiento del fallo de la sentencia por el que se tiene a doña Custodia por desistida de su demanda, ni combate ninguno de los argumentos reseñados en la sentencia con base en los cuales se adoptó esa decisión.

Por consiguiente, doña Custodia se ha aquietado a esa decisión.

Esto implica que nada de lo que solicitó en aquella demanda puede serle concedido, al estar la misma definitivamente desistida.

En particular, no puede serle concedida la atribución del uso de la vivienda que solicitó en dicha demanda, pues como decimos, aunque doña Custodia sí interpuso demanda articulando esa pretensión, ante la incomparecencia a juicio de su abogada, la sentencia tuvo a doña Custodia por desistida de su demanda, y el recurso de apelación interpuesto ni combate este procesamiento, ni menso todavía los argumentos con base en los cuales la sentencia adoptó esa decisión.

Cabe recordar además a este respecto, que siendo los dos cónyuges litigantes mayores de edad y sin hijos, rigen las reglas generales del procedimiento, sin que sea aplicable en estos casos la flexibilización en cuanto a las posibilidades de alegación y prueba establecida por la Jurisprudencia al amparo de lo prevenido en el art. 751 Ley de Enjuiciamiento Civil, lo cual está previsto exclusivamente cuando se trata de las cuestiones atinentes a guarda y custodia, visitas y alimentos de hijos menores u otras en los que se halla presente un interés público.

Por eso, si como en este caso no existen hijos menores, cuando un cónyuge pretende que le sea atribuida a él el uso de la vivienda alegando do tener un interés más digno de protección, debe hacer valer dicha pretensión mediante demanda, o en su caso, mediante reconvención, sin que baste a tal fin las meras alegaciones hechas en la contestación a la demanda

2.-Sin embargo, debemos decir inmediatamente que el hecho de que no pueda serle atribuido el uso de la vivienda a la apelante por las razones expuestas, no equivale a tenerla por conforme con lo que don Raúl solicitó en su demanda, a lo cual se opone asimismo en su recurso.

De hecho, doña Custodia sí evacuó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda en relación a la demanda interpuesta frente a ella por don Raúl. Y en dicha contestación a la demanda ( ver acontecimiento 74 de autos), doña Custodia se opuso a las pretensiones de la parte contraria en cuanto a la adjudicación del uso de la vivienda, pues literalmente arguyó que "El demandado trabaja de forma indefinida en la mercantil DIRECCION002 como peón repartidor obteniendo un salario mensual de 1150 euros en 14 pagas anuales. ( doc. 4 ) Mi representada lleva 17 años en España dedicándose a sus labores , cuidando en exclusiva del demandando . Nunca le permitió trabajar fuera de la vivienda. Solicitamos que de conformidad con la Sentencia Penal que adjuntamos se atribuya el uso de la vivienda a mi representada."

Y más adelante, indicó: "La vivienda corresponde a ambas partes, dado que se ha abonado con dinero ganancial ."

Por lo tanto, prescindiendo de lo más o menos consistentes que puedan ser esos argumentos en contra de la pretensión del demandante de que le fuera adjudicado el uso de la vivienda, lo que está claro es que doña Custodia se opuso a que el uso de la misma le fuera adjudicado a su esposo, invocando argumentos de distinto orden.

Esto determina que la atribución del uso de la vivienda conyugal al esposo no podría fundarse en ningún aquietamiento o silencio de la parte contraria, pues no lo hubo, por más que luego el juicio se desarrollase en ausencia de ésta ante la incomparecencia de su abogada.

El hecho de que el juicio se desarrollase en ausencia de la hoy apelante, a lo que dio lugar fue a que se la tuviera por desistida de su demanda (extremo no recurrido), pero sin que ello pueda impedir la eventual eficacia que pudiera tener su contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones del demandante.

3.-Sentado lo anterior, y a la hora de analizar la cuestión objeto de debate, lo primero que debemos dejar claramente subrayado es que donde se ha de ventilar a quién pertenece la vivienda, o si la misma es privativa o ganancial, no es en el procedimiento de divorcio. El procedimiento adecuado para discutir sobre esas cuestiones es el de liquidación del régimen económico del matrimonio. En consecuencia, lo resuelto en esta "litis" a esos efectos, en absoluto pude prejuzgar lo que se resuelva en un posible o futuro procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial.

La decisión que en un procedimiento de divorcio se toma sobre esta cuestión es a los solos efectos de decidir sobre la atribución del uso de la vivienda familiar; y dicha decisión, además, en los casos como el presente en el que ni hay hijos menores, no es una decisión que tenga que existir en todo caso en una sentencia de divorcio: si no hay hijos menores, solo en el caso de que se advierta que posee un interés más necesitado de protección, "podrá acordarse" queel uso de la vivienda se atribuya a al cónyuge no titular, y ello, además, solo durante un tiempo.

Así resulta del artículo 96 del Código Civil, que en lo que aquí interesa, dice: "1.- En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. (...)

2.- No habiendo hijos, podrá acordarseque el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.(...)".

Sobre la atribución de la vivienda familiar cuando los hijos sean mayores de edad o no los haya, el Tribunal Supremo ha argumentado (entre otras, sentencias de 11 de noviembre de 2013, 17 de junio de 2015 y 17 de marzo de 2016) que en estos casos deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado.

En cuanto a lo que ha de entenderse como "interés más necesitado de protección",el Alto Tribunal señala que "como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez" ( sentencia de 12 de febrero de 2014 ). En similares términos se pronuncia la sentencia de 16 de octubre de 2019 , declarando que "En estos casos el juez podrá atribuir el uso al cónyuge no titular de la vivienda, si las circunstancias aconsejasen dicha atribución y su interés fuera el más necesitado de protección, solución que también parece razonable para el caso de vivienda ganancial. Aunque se suele atender a la situación económica de cada uno de los cónyuges o a la disponibilidad de otra vivienda, también se tienen en cuenta circunstancias personales como son las referidas al estado de salud".

4.-Descendiendo al caso concreto, se discute por la esposa, en su contestación a la demanda, el carácter privativo de la vivienda familiar.

Sin embargo, de la documentación obrante en autos se concluye que concurre una apariencia prima faciede que esa vivienda parece ser de carácter privativo del esposo (dicho sea solo a los efectos de resolver sobre la atribución del uso de la vivienda, y sin perjuicio - insistimos- de lo que definitivamente se establezca en su caso en un procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial).

Así, hay que partir de que los dos litigantes eran de nacionalidad marroquí cuando contrajeron matrimonio en 1997. Esto no se discute.

Conforme al art. 9.2 del Código Civil, ha de aplicarse la ley personal común en el momento de contraer matrimonio, que era la marroquí.

El régimen económico matrimonial en Marruecos se rige bien por la Ley n.º 70-03 del Código de Familia, de 3 de febrero de 2004 (también denominado "al- mudawana").

El artículo 49 del Código de Familia de Marruecos establece que cada uno de los cónyuges posee su propio patrimonio. En suma, régimen legal de separación de bienes se concibe como un sistema de separación en el que mientras dura el matrimonio los patrimonios de ambos cónyuges permanecen al margen el uno, de forma que cada uno de los cónyuges mantiene la titularidad, la administración y libre disposición de sus bienes propios, y responde personalmente de sus deudas. Al no preverse por el artículo 49 de Código de Familia más regímenes que el de absoluta separación de bienes, dicho régimen se concibe, por tanto, como legal para todo matrimonio marroquí musulmán.

Sentado lo anterior, además no consta - ni se ha alegado por la apelante - que doña Custodia y don Raúl suscribieran capitulaciones matrimoniales o pactos económicos de algún tipo.

Por otra parte, en virtud de los documentos aportados por don Raúl, resulta probado que es el esposo quien aparece como único comprador en la escritura pública de compraventa de la vivienda, de fecha 12 de marzo de 2008 ( ver acontecimiento 25 de autos); también lo es que solo constan pagos de las cuotas del préstamo hipotecario realizados por el esposo con cargo a una cuenta de la que en el extracto consta como titular exclusivo ( ver acontecimiento 27)

En consecuencia, prima facie- y dicho solo a los efectos de resolver sobre el uso de la vivienda conyugal y sin perjuicio de lo que resulte en un eventual y futuro pleito sobre liquidación del régimen económico matrimonial -, la vivienda aparece como privativa del esposo.

En semejante situación, solo sería factible la atribución del uso de la vivienda a la esposa en el caso de que la misma , mediante una demanda o en una reconvención, hubiera reclamado para así la atribución del uso de la vivienda, pese a no ser titular, por ostentar el interés más necesitado de protección ( art. 96.2 Código Civil) .

Pero como venimos advirtiendo, debido a los acontecimientos que hemos dejado reflejados en el fundamento de derecho primero ( inasistencia de la abogada al acto de la vista), resulta que la sentencia apelada ha declarado tener a doña Custodia por desistida de la demanda, y en el recurso de apelación, no se ha discutido esa decisión. Así las cosas, habiendo quedado la actora definitivamente desistida de la demanda, resulta inviable la pretensión articulada por vía de recurso, de que le sea atribuido el uso de la vivienda, al estar definitivamente desistida de la demanda en la que articuló esa pretensión.

5.-Pero es que además, a mayor abundamiento, aun en la hipótesis de que tal desistimiento no se hubiera producido ( que insistimos en que sí se ha producido, pues fue así declarado por la sentencia y este pronunciamiento no se ha recurrido por la actora), lo cierto es que tampoco se ha aportado prueba bastante de que doña Custodia ostente el interés más necesitado de protección.

Desde luego, las alegaciones del recuso no servirían para demostrarlo.

Y así:

Alega en primer lugar incongruencia omisiva, sobre la base de que la juzgadora no ha tenido en cuenta la sentencia que condenó a don Raúl como autor de diversos delitos relacionados con la violencia de género, perpetrados contra doña Custodia.

Lo primero que debemos decir es que la parte apelante incurre en error, pues lo que alega no constituye incongruencia omisiva. La incongruencia omisiva consiste en la falta de respuesta del juzgador a pretensiones o alegaciones fácticas o jurídicas mantenidas, que no puedan razonablemente entenderse implícita o tácitamente desestimadas. En nuestro caso, la juez "a quo" dio respuesta razonada a cada una de las pretensiones articuladas. Otra cosa es que la respuesta no fuera la que esperaba la apelante. Pero además, si la apelante consideraba que existió incongruencia omisiva, lo que debió de hacer es solicitar un complemento de sentencia ( art. 215.2 Ley de Enjuiciamiento Civil) , lo que no hizo.

Fuere como fuere, es cierto y verdad que don Raúl fue condenado penalmente como autor de varios delitos relacionados con la violencia de genero perpetrados sobre doña Custodia, pero esta circunstancia no constituye base suficiente, por sí sola, para atribuir el uso de la vivienda a doña Custodia , ni determina por sí solo que la misma se halle, como se afirma, en situación de vulnerabilidad ( no aporta, por ejemplo, prueba de su situación económica).

En segundo lugar, alega incongruencia extapetita, sin que se sepa muy bien a qué se refiere con esta alegación en este caso, dado que la incongruencia extapetita se produce solo cuando la sentencia concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue formulada. No es el caso, pues la sentencia se limita a resolver sobre lo que se le planteó en la "litis".

En todo caso, nos remitimos a lo que ya hemos expuesto: no cabe adoptar en este procedimiento ( un procedimiento de divorcio contencioso), una decisión definitiva sobre la propiedad de la vivienda o su carácter ganancial o privativo, pues es una decisión que queda extramuros de un procedimiento de este tipo y deberá ser resuelta, en su caso, en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial. Otra cosa es que a los efectos de resolver sobre la atribución del uso de la vivienda, pueda valorarse que de la documentación obrante el régimen matrimonial de los litigantes parece ser el de separación de bienes y que la vivienda fue adquirida y pagada por el esposo en exclusiva, pues no hay prueba de que doña Custodia interviniese en la escritura pública de compraventa, y no hay prueba de que realizase tampoco ningún pago del préstamo hipotecario; si a esto unimos el hecho, ya razonado, de que doña Custodia no ha justificado la situación de vulnerabilidad que alega, debemos concluir que aun en la hipótesis de que no se hubiera tenido por desistida de su demanda a la recurrente, tampoco se habría aportado base probatoria suficiente como para atribuirle el uso de la vivienda ex art. 96.2 Código Civil.

Todo lo que antecede conduce a desestimar el recurso.

QUINTO.- Costas procesales.-

1-Respecto de las costas procesales, conforme al artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Custodia contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2024 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 en divorcio nº 21/24 del que deriva el presente RPL Nº 289/25, la cual confirmamos, con imposición a la apelante de las costas procesales.

Recursos.- Conforme al art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación que habrá de fundarse en infracción de la norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional.

;

Extensión y condiciones extrínsecas del recurso.-

Dicho recurso, caso de interponerse, deberá atenerse en su redacción a lo prevenido por el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 14 de septiembre de 2023 por el que se publica el Acuerdo de 8 de septiembre de 2023 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo,sobre la extensión y otras condiciones extrínsecas de los escritos de recurso de casación y de oposición civiles, publicado en el BOE de 21 de septiembre de 2023, en relación con el vigente artículo 481.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Órgano competente.-Es el órgano competente para conocer del recurso la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-el recurso deberá prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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