Sentencia Civil 357/2024 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 98/2024 de 25 de septiembre del 2024

PRIMERO.Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. La parte actora, Candida, ejercita con carácter principal, la acción de nulidad del contrato suscrito el 1 de agosto de 2016 al considerar que la cláusula que establece el interés remuneratorio y el sistema revolving no es transparente; y subsidiariamente, al amparo de la Ley de Represión de Usura de 1908, la acción de nulidad respecto de dicho contrato al establecer un TAE de 21% más comisiones. En ambos casos, se interesa, como efecto derivado de dichas acciones, el reintegro de las cantidades abonadas por la actora en la cantidad que exceda del capital dispuesto.

La sentencia desestima la excepción de falta de legitimación pasiva alegada y estima la acción principal al declarar la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios contenida en el contrato de tarjera suscrito entre ambas partes por falta de transparencia, y, en consecuencia, la nulidad del contrato de forma que la prestataria está obligada a reintegrar al prestamista únicamente el capital prestado, y condena a la demandada a reintegrar a la actora las cantidades abonadas por éste que excedan del capital prestado, más los intereses que legalmente correspondan.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada insistiendo en que procede la estimación de la falta de legitimación pasiva y solicita la revocación de la sentencia por haber incurrido en error en la valoración de la prueba en cuanto a la falta de transparencia sobre las cláusulas del interés remuneratorio.

La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.Primer motivo del recurso de apelación: indebida desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva.

La sentencia recurrida desestima la excepción de falta de legitimación pasiva indicando que con el contrato de cesión suscrito por la demandada se transmitió el derecho de crédito a un nuevo acreedor que pasa a ocupar en la obligación el lugar del primitivo, permaneciendo esencialmente inalterada la situación obligacional, por lo que la sustitución del acreedor por otro implica la desvinculación del primero del contrato y la legitimación del cesionario.

La parte demandada, Cabot Securitisation Europe Limited, insiste en que procede la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva pues se le ha cedido solo el crédito y no el contrato, y porque no ha percibido cantidad alguna de la abonada por la contraparte.

(i).Para resolver el motivo del recurso de apelación se precisa realizar un resumen de los hechos relevantes.

1. Candida, el 01 de agosto del 2016, suscribió con la entidad Avant Tarjeta E.F.C., S.A.U., (que pasó a denominarse Servicios Prescriptor y Medios de Pagos EFC S.A.U) un contrato de tarjeta de crédito EVO FINANCE, con nº de referencia NUM000, estableciendo un montante inicial a disposición de la demandada de 1000 euros.

2. Posteriormente, el 29 de mayo de 2019, dicha entidad vendió por escritura pública otorgada por el Notario de Madrid D. Ignacio Paz-Ares Rodríguez su posición en la contratación objeto de litigio a Stilbe VI SARL, incluyendo todos los derechos y privilegios accesorios al mismo.

3. Finalmente, el 7 de mayo de 2021, la entidad Stilbe VI SARL, en virtud de escritura pública otorgada por el Notario de Madrid D. José Luis López de Garayo y Gallardo, cedió el crédito litigioso a Cabot Securitisation Europe Limited.

(ii).Sentando lo anterior, es necesario determinar si la entidad Cabo t Securitisation Europe Limited era la cesionaria del contrato de la tarjeta de crédito o solamente se produjo una cesión de crédito a su favor. Conviene precisar que la cesión del contrato requiere que sea un contrato con prestaciones sinalagmáticas que no hayan sido cumplidas todavía. La cesión de contrato, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2.006 y recuerdan la de 13 de octubre de 2.014 y 4 de febrero de 2.016, implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, y, sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1.990) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1.993). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual ( sentencias de 19 de septiembre de 1.998 y 27 de noviembre de 1.998).

Correlativamente, el negocio de cesión de crédito sólo produce el efecto de transmitir (el cedente) a otro (cesionario) la titularidad del crédito ganado a su favor con motivo del negocio perfeccionado con el deudor cedido y como es que de eso se trata, de la transmisión de un derecho de crédito de titularidad del cedente ( art. 1.192 CC) , no necesita del consentimiento del cesionario pero si, lógicamente, que se trate de un crédito efectivamente existente y, por tanto, fundado en un título válido y eficaz.

En el presente supuesto, de la documentación que se acompaña a la contestación a la demanda resulta que, como se ha expuesto, por escritura de 29 de mayo de 2019, otorgada por el Notario de Madrid D. Ignacio Paz-Ares Rodríguez, se produjo una venta de cartera de derechos de crédito a través de la cual "Servicios Prescriptor y Medios de Pagos EFC" cedió y transmitió a Stilbe VI SARL, quien a su vez también cedió por escritura pública de 7 de mayo de 2021 a Cabot Securitisation Europe Limited, "una serie de créditos de los que la primera era titular, entre los que se encontraba el de Candida, sin que conste que se transmitiera la relación contractual. Así pues, como señaló el Juez a quo, todo indica que se produjo una cesión de crédito, no de contrato.

(iii).Pues bien, en la cuestión de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de nulidad por usura o por falta de transparencia del contrato de préstamo o crédito, especialmente del contrato de tarjeta y en la correlativa acción por la que se pretende que solo se pague por el prestatario o acreditado el capital prestado que le reste por amortizar, imputando a su devolución cualesquiera pagos que hubiere realizado durante la vigencia del contrato, e incluso en que se solicita la condena de la entidad crediticia o prestamista a las cantidades pagadas que excedan del capital dispuesto o prestado, se han suscitado en territorio nacional posiciones encontradas de las Audiencias Provinciales, clarificándose finalmente la cuestión con la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo dictada el 24 de enero de 2024 y que permite, modificando el criterio mantenido por esta Sala con anterioridad, desestimar la excepción alegada por la parte recurrente, como se verá.

Dicha sentencia señala "Por las características de la relación jurídica del contrato de préstamo, el prestamista había cumplido sus obligaciones al poner a disposición de la prestataria el importe del préstamo, y sólo restaba la obligación de devolución, en los términos previstos convenidos, por parte de la prestataria. No se trata de una cesión de contrato, sin perjuicio de que el crédito cedido haya surgido de una determinada relación jurídica, en este caso de un contrato de préstamo, y que pueda ser oponibles al cesionario la nulidad del contrato y sus consecuencias respecto del crédito cedido.

La cesión de créditos se halla regulada en los arts. 1526 y ss. CC , y se prevé también en el art. 1203.3º CC como un supuesto de novación modificativa de carácter subjetivo de las obligaciones.

4. Es cierto que, en relación con la nulidad de los préstamos usurarios, la jurisprudencia de esta sala ha remarcado que esta nulidad del contrato de préstamo afecta también al cesionario.

Así, en la sentencia 1028/2004, de 28 octubre , citada por la posterior sentencia 1127/2008 de 20 noviembre , invocadas en el recurso, se afirma lo siguiente:"(...) la nulidad de los contratos a los que se refiere el artículo 1 de la Ley de 1908 es la radical ya que no admite convalidación sanatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes y como consecuencia de ello, si la convención inicial que aparece en el contrato en cuestión es radicalmente nula, la novación no puede operar su consolidación por prohibirlo así expresamente el artículo 1208 del Código Civil en relación al artículo 6-3 de dicho Cuerpo legal ; cabe por tanto decir, con frase jurídicamente aceptada, que en estos casos la novación opera en vacío, al carecer del imprescindible sustento que dicha figura exige, representado por la obligación primitiva que se pretende novar -por todas las sentencias de 26 de octubre de 1959 y 30 de diciembre de 1987 . Y en el presente caso no se puede olvidar que ha surgido la figura de la novación subjetiva por cambio de acreedor recogida en el artículo 1203 del Código Civil , por lo que en conclusión hay que proclamar la "nulidad derivada" del negocio jurídico de cesión de crédito efectuada entre las partes recurridas, ahora, en casación".

Pero, en línea con lo que hicimos en relación con la novación de la cláusula suelo, respecto de la que entendimos que su validez no se veía afectada por el art. 1208 CC , pues "no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida" ( sentencias 489/2018, de 13 de septiembre ; 548/2018, de 5 de octubre ; y 675/2019, de 17 de diciembre ), también en el caso de la modificación subjetiva de la obligación por cambio de acreedor, debemos hacer una matización equivalente.

De tal forma que una cosa es que la novación no sane o subsane la nulidad del contrato y otra distinta que, como consecuencia de la nulidad del contrato del que deriva el crédito cedido, sea nula la cesión. De hecho, el efecto previsto en el art. 1529 CC en caso de inexistencia (nulidad) del crédito cedido es la responsabilidad del cedente frente al cesionario, una acción de saneamiento.

En realidad, de cara al "deudor cedido", lo relevante es que puede oponer la nulidad del contrato y sus efectos frente al cesionario del crédito. Y así nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores. La jurisprudencia, contenida en la sentencia 768/2021 de 3 noviembre , reconoce al deudor la facultad de oponer al cesionario todas las excepciones que tuviere contra el cedente: "Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC , y sentencia 384/2017, de 19 de junio ). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril , confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre , señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 2002 , 26 de septiembre de 2002 , y 18 de julio de 2005 ); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002 , y 13 de julio de 2004 ); y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991 , 24 de septiembre de 1993 , y 21 de marzo de 2002 ). ... Ello supone que el cesionario, como señalaron las citadas sentencias 459/2007 y 505/2020 , en vía de principios, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)".

5. Lo anterior responde a la lógica de la configuración legal de la cesión de créditos, para cuya validez no se precisa el consentimiento del deudor, sin perjuicio de que no le sea oponible hasta que le sea comunicada la cesión. Conforme al art. 1526 CC , "la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227 " ( art. 1526 CC ); y según el art. 1527 CC "el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación" ( art. 1527 CC ).

En un caso como este, la falta de comunicación de la cesión de crédito al deudor lleva consigo que todos los pagos realizados por Ascension a 4Finance se consideren válidos y produzcan efectos liberatorios.

Si la cesionaria hubiera reclamado el crédito frente a la prestataria, esta hubiera podido oponer a la cesionaria, como causa de oposición a la reclamación, la nulidad del préstamo por usurario, conforme al art. 1 de la Ley de 1908. Sin perjuicio de que, caso de prosperar esta causa de oposición, tan sólo hubiera dado lugar a que se redujera la cantidad reclamada al importe pendiente de pago después de aplicar a la devolución del principal la totalidad de las cantidades ya abonadas.

No ha sido así como se ha planteado la controversia, pues ha sido la prestataria quien ha tomado la iniciativa de pretender la nulidad del contrato de préstamo por ser usurario. El efecto de la nulidad es el previsto en el art. 3 de la Ley de 1908: sólo se adeuda el principal y no existe obligación de pago de intereses, razón por la cual todo lo abonado puede imputarse a la devolución del principal. En esta situación, si la diferencia entre el principal prestado y el importe total de lo pagado en devolución del préstamo fuera a favor del prestamista, éste tendría derecho a reclamar formalmente el pago de esa diferencia; y si fuera al revés, sería la prestataria la legitimada para reclamar la diferencia a su favor.

Es ante esta última eventualidad cuando, en caso de cesión de créditos, aunque la nulidad del contrato de préstamo por su carácter usurario puede hacerse valer frente al cesionario sin necesidad de que sea demandado al mismo tiempo el cedente, puede estar justificada la demanda frente a este último si con ello se pretende garantizar un eventual derecho a la devolución de la diferencia a favor del prestatario. Lo contrario afectaría al principio de no empeoramiento del deudor en caso de cesión del crédito."

En conclusión, el Tribunal Supremo reseña que la nulidad del contrato de préstamo no provoca la nulidad del contrato de cesión y, sentada la legitimación pasiva del cesionario, distingue dos situaciones, respecto de la legitimación pasiva para ser parte en un proceso en que el prestatario o acreditado ejercite una acción de nulidad y se haya operado la cesión de un crédito. Se distingue el supuesto de que haya capital pendiente por pagar de la operación por parte del acreditado o prestatario, de aquél en el que, declarado nulo el contrato de préstamo y efectuadas las preceptivas compensaciones, resulte un saldo a favor del prestatario o acreditado. En el primer supuesto, si es el prestatario quien ejercita la pretensión, no es necesario demandar al cedente del crédito, sino solo al cesionario (y, por tanto, no existirá litisconsorcio pasivo), ya que el prestamista había cumplido sus obligaciones al poner a disposición de la prestataria el importe del préstamo o el capital dispuesto en el crédito y sólo falta la obligación de devolución de la parte de capital que haya de reintegrarse. En el segundo supuesto, sí tendrá legitimación pasiva el cedente del crédito para ser demandado y traído al procedimiento por parte del prestatario o acreditado, conjuntamente con el cesionario, en aras a garantizar el eventual derecho de devolución.

(iv).Por tanto, en el presente supuesto, conforme a los razonamientos expuestos, la falta de legitimación pasiva invocada por Cabot Securitisation Europe Limited, cesionario del crédito, debe ser desestimada, reconociéndose al deudor, demandante en el procedimiento de donde trae origen el presente rollo, la facultad de oponer al cesionario todas las excepciones que tuviere contra el cedente, entre ellas la nuli dad del contrato y sus consecuencias respecto del crédito cedido.

Ahora bien, al no haberse demandado también al cedente, la entidad demandada no podrá ser condenada a devolver cantidad alguna al actor, en el caso que resultase, tras la compensación un resultado favorable a él, dado que estamos ante la cesión del crédito -no del contrato- y ningún importe ha percibido, derivado de dicha cesión, de la ahora demandante.

Por todo ello el motivo del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.Segundo motivo del recurso de apelación: error en la valoración de la prueba y errónea aplicación e interpretación de la normativa y de la jurisprudencia pues la cláusula de los intereses remuneratorios es transparente.

La sentencia considera que la cláusula que regula los intereses remuneratorios y el sistema revolving no supera el control de transparencia pues de tales clausulas resulta difícil que la prestataria pudiera hacerse una idea clara de cuánto le iba a costar el crédito a lo largo de su vigencia y no consta que se facilitara un documento ejemplificativo del desarrollo del crédito.

Contra dicho pronunciamiento se alza la entidad Cabot Securitisation Europe Limited que defiende la validez del interés remuneratorio y del propio sistema revolving al superar los controles de incorporación y transparencia.

(i).No cuestionada en esta alzada la condición de consumidora de la parte actora y que la cláusula de fijación del interés remuneratorio es una condición general de contratación que afecta a un elemento esencial del contrato al configurar el precio del servicio, es doctrina reiterada que debe ser objeto de control de incorporación, pero no puede serlo de control de abusividad ( art 8.2 LCGC y art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE), siempre que cumpla el requisito de transparencia, ya que el control de contenido no es un control de precios. En ese sentido la STS, Civil, del 04 de marzo de 2020 señala que es doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia del pleno 628/2015, de 25 de noviembre, que "La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente."

--En cuanto al control de incorporación, como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 28 de mayo de 2018, 25 de enero de 2019 y 15 de enero de 2020, entre otras) se aplicará en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, y si se supera es necesario pasar un segundo filtro, ahora positivo, que es el previsto en los artículos 5.5 y 7 la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primer filtro mencionado, del artículo 7, consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones del contrato al tiempo de la celebración. La sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, seguida por otras como la de 28 de mayo de 2018, estimó que era suficiente para superar este control que el predisponente acreditase la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto tendría más relación con el control de transparencia.

El segundo de los filtros del control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de las cláusulas.

En suma, para superar el control de incorporación, la cláusula ha de tener una redacción clara, concreta y sencilla, permitiendo una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

--Pero el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El control de transparencia a las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Señala la sentencia 585/2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 6 de noviembre, que la falta de transparencia que impide apreciar carácter abusivo de las cláusulas no negociadas que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, está vinculada con la información que permite al consumidor prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. También afirma, que el adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.

Lo relevante es que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pueda tener un conocimiento adecuado de la cláusula concreta, cualquiera que fuera el medio por el que adquirió tal conocimiento.

(ii).Trasladando a las tarjetas de crédito los requisitos expuestos, debemos diferenciar entre las tarjetas de débito y las de crédito; y respecto de estas últimas, el cliente podrá devolver el capital dispuesto normalmente a través de dos formas distintas:

a) En el mes siguiente a aquel en que se realizan las disposiciones normalmente sin pago de intereses.

b) O aplazando las compras en cuotas, por los plazos y por los importes que se acuerden con la entidad hasta la amortización total del crédito, en cuyo caso se pagarán periódicamente los intereses que se hayan previsto en el contrato de tarjeta suscrito con el banco.

Y dentro de esta última modalidad de tarjetas de crédito con pago aplazado se encuentran los denominados créditos renovables (o revolving) a la cual responde la cuestión objeto de autos. En estas, la entidad emisora pone a disposición del consumidor una cantidad máxima de dinero cada mes, que puede utilizar del modo que estime más adecuado (adquiriendo bienes o servicios que paga con la tarjeta o sacando el dinero en metálico del cajero automático); y el dinero de que ha dispuesto durante un determinado mes debe ser restituido al prestamista al mes siguiente sin generar intereses, o restituyendo al mes siguiente solo una parte del capital utilizado (una cantidad fija cada mes o un porcentaje del capital dispuesto), de manera que la parte restante se aplaza y sobre ese aplazamiento se cobran los intereses remuneratorios pactados. El capital devuelto cada mes engrosa de nuevo en la cesta de dinero que él puede disponer con la tarjeta de crédito, hasta el límite máximo pactado. Si cada mes únicamente reembolsa un importe pequeño o un porcentaje bajo del capital dispuesto, se aplaza una parte importante del capital prestado, que generará elevados intereses remuneratorios. Esos intereses deberán restituirse durante muchos meses, y ese prolongado transcurso del tiempo generará intereses por una cuantía muy elevada. Y así será cuanto mayor sea el crédito dispuesto consumido cada mes, y más meses tarde el consumidor en devolver ese capital.

En definitiva, que con una constancia mensual se va reconstruyendo el capital adeudado generando así una deuda variable y unas cuotas de amortización de la misma igualmente renovadas periódicamente, con riesgo, como afirma la STS de 4 de marzo de 2020, de convertir al prestatario en un deudor "cautivo" por razón de que "el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital"y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio...".

En suma, en las tarjetas revolving, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. De esta manera debe superarse un control de incorporación o de inclusión de manera que la cláusula aparezca en el contrato de manera legible (así con relación al tamaño de la letra que hoy el art. 80.1b) de la Ley de Consumidores lo sitúa en 2'5 milímetros, pero con anterioridad era de 1,5 milímetros exigiéndose además que el contraste con el fondo no hiciese dificultosa la lectura; así como el TIN y el TAE aparezca de manera clara en el contrato. Y además que supere ese control de comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula; y aun cuando los términos del interés aplicado aparezcan en el contrato en principio como claros, el consumidor medio (pues el análisis debe de hacerse desde esta perspectiva y no de la del sujeto concreto que suscribe el contrato) conozca el funcionamiento del contrato al cual se adhiere, es decir, el peculiar y gravoso sistema de amortización revolvente anteriormente explicado. Esa es la transparencia exigible, como conocimiento de la verdadera carga económica que va a implicar este contrato. Y es obligación de las entidades crediticias facilitar al consumidor información suficiente, adecuada y comprensible de la mecánica operativa de las tarjetas ( arts. 10 y 11 de la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo) información que debe ser anterior a la suscripción del contrato, pues sólo así puede el consumidor conocer si le interesa o no y decidir libremente la modalidad de pago que le conviene establecer.

(iii).En el presente caso, ninguna prueba, sin embargo, acredita la debida y suficiente prestación de tal información previa a la firma del contrato a la demandante (nada acredita la parte demandada a la que incumbe la carga de la prueba) aunque la letra del contrato cumple los parámetros del tamaño dispuesto en la fecha de su firma, y los párrafos aparecen separados y subrayados, aunque sin destacar en negrita, para facilitar su lectura, los términos del contrato no son claros (ac 5).

El contrato, cuya firma no se niega por la actora, contiene por una parte las condiciones particulares y por otra las generales. En las condiciones particulares se aprecia únicamente que se trata de un contrato de tarjeta de crédito EVO Finance, y que el tipo de pago elegido es "recurrente". Es en las condiciones generales, en la cláusula segunda, donde se establecen las condiciones económicas de la tarjeta. En el apartado 2.1 se regulan las diferentes modalidades de pago, sin que ninguna venga definida como "recurrente", sino como pago aplazado, que lo define como "el aplazamiento de pago del crédito dispuesto, siendo el Pago Mínimo el mayor de los 3 siguientes: 5 Euros; 2,25% del saldo deudor; 1% del. principal de la deuda (en su caso, primas de seguro de crédito incluidas), más los intereses y todas las comisiones y gastos reflejados en el periodo de liquidación del extracto de la Cuenta; o cualquier otra cantidad que de forma justificada y que en virtud del presente contrato le pueda exigir EVO Finance. El importe mensual que el Titular deberá pagar vendrá indicado en el extracto de la Cuenta. La forma de pago predeterminada es el Pago Mínimo.".No se indica que los pagos realizados no producen una amortización correspondiente al importe total del crédito, sino que reconstituyen el capital disponible de acuerdo al límite establecido, que tienen carácter revolvente.

Y en cuanto al tipo de interés remuneratorio aplicado, se recoge en el apartado 2.3, sin que sea el mismo para todas las operaciones pues se dice que el crédito concedido devengará intereses diariamente a una TAE del 21 % en el caso de transferencias de saldo, disposiciones de efectivo (incluidos sustitutivos en efectivo), en oficinas, cajeros y otros lugares (Transacciones en efectivo), y ello sin incluir el 4% de la comisión. Y en el caso de pago de compras o la utilización de servicios en establecimientos adheridos al sistema ("Transacciones generales", el TAE será del 21 %; y un TAE de 16,26 % en el caso de utilización de compras aplazadas, más las comisiones.

Pero además, en apartados separados, se recogen las comisiones a abonar por encima del TAE que incrementa notablemente el tipo aplicable. Así, 30 euros en el caso de excedido del límite del crédito, otros 30 euros en caso de reclamación de impagos; un 4 % del importe dispuesto de efectivo, por trasferencias; 3 euros por duplicados de extractos; o 0,70% mensual sobre el importe de la compra aplazada.

Es cierto que se recoge una hipótesis del cálculo del TAE utilizando un límite de crédito concedido de 1000 euros, dispuesto en una sola compra, a amortizar durante 12 pagos mensuales, sin realizar ninguna otra disposición en dicho plazo, con un TAE del 16,26 %, y una cuota mensual de 92,26 euros, por lo que se pagaría al final un importe total de capital e intereses de 1.107,06 Euros, lo que supone 107,06 euros por intereses. Pero es evidente, a diferencia de lo que se indica en el recurso, que dicho ejemplo nada clarifica pues no explica que ocurre si se hace otras disposiciones durante ese periodo, y no explica su funcionamiento como tarjeta revolving.

Por otra parte, se indica que los intereses se capitalizarán y cargarán en cada fecha de liquidación, devengando nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable desde la fecha de liquidación. Es decir, los intereses vuelven a devengar intereses al tipo nominal aplicable a la fecha de cada liquidación y, además si no se satisface el pago en su fecha o se devuelve, no solo cobra un gasto de 30 euros, sino que, en atención a la solvencia del cliente se reserva la facultad de "cobrar la totalidad de dicha cantidad impagada en la siguiente fecha de pago o de cambiar la forma de pago.

Por lo tanto, al margen del tipo establecido para la TAE, se abre un abanico amplio de posibilidades que, en lo que respecta a los pagos aplazados, se comienza complicar en la comprensión de un consumidor medio, estableciendo una cantidad fija a determinar o un porcentaje sobre los importes dispuestos, pudiendo fraccionar los pagos de los bienes o servicios dispuestos; y junto a todo ello se reglamenta después un nutrido sistema de comisiones para las disposiciones posteriores, que complica el conocimiento del coste económico real de lo dispuesto, y todo ello con la facultad de modificación por la entidad antes descrita.

En consecuencia, lo relevante en el contrato, ante la total ausencia probatoria de una información previa y conveniente facilitada al consumidor, es que, aun estando claro el tipo de interés a aplicar o la TAE, no se puede representar el consumidor la real carga económica que le va a suponer el contrato, y el elevado interés remuneratorio a pagar que le iban a suponer esos aplazamientos. El contratante no pudo conocer cuál es realmente el tipo de interés que debe de abonar, en tanto en cuanto, como exponíamos más arriba, no consta se informara de todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo o crédito o en palabras del TS, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, así como la posibilidad de definir claramente de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Esta falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del relevante impacto económico que implicaba en sus obligaciones contractualmente asumidas la modalidad de financiación revolving, de clara contraposición a las condiciones propias de una tarjeta de crédito común u ordinaria. Resulta irrelevante que con posterioridad a concertar el contrato la actora/apelada haya podido tener conocimiento del funcionamiento y características del mismo al recibir los extractos mensuales y que no haya pretendido su nulidad hasta este momento, pues lo relevante a los efectos de enjuiciar la transparencia en la contratación con consumidores es la información previa que debe proporcionar la entidad financiera.

Así pues, es claro que las cláusulas de los intereses remuneratorios y del funcionamiento de la tarjeta revolving en cuanto a la modalidad de pago no superan el control de transparencia por las razones anteriormente expuestas, lo que lleva a la desestimación del motivo del recurso.

La confirmación de la estimación de la acción principal de la demanda supone que no sea preciso entrar a conocer sobre la acción subsidiaria ejercitada en cuanto a si los intereses remuneratorios son o no usurarios, y en consecuencia, tampoco a analizar los motivos del recurso que giran en torno a dicha cuestión.

CUARTO.Tercer motivo del recurso de apelación: sobre las consecuencias de la declaración de falta de transparencia de las cláusulas relativas al interés remuneratorio.

Ciertamente, como señala el recurso a la hora de determinar las consecuencias de la declaración de la falta de transparencia de las cláusulas de los intereses remuneratorios la sentencia recurrida ha incurrido en ciertos errores, debiendo precisarse y concretarse por esta Sala.

Sentado lo anterior, la Sala estima incontrovertido que estamos ante un caso de falta de transparencia de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el cálculo del interés remuneratorio y el sistema de pago "revolving", lo que acarrea su nulidad. Si el interés remuneratorio es nulo por los motivos expresados, sin él todo el contrato ha de considerase radicalmente nulo, pues, en una tarjeta bancaria de pago aplazado, el interés es un elemento esencial del contrato, es el precio, y, siendo éste inválido, el contrato no puede subsistir por efecto de lo dispuesto en el Art. 1261 CC. En consecuencia, queda sin efecto el contenido del contrato en cuestión, por lo que deviene obligado el decretar la nulidad del contrato litigioso en su totalidad.

Ello lleva a aplicar las previsiones contenidas en el art. 1303 CC; esto es, la recíproca restitución entre las partes de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con los intereses. Así, el prestatario debe devolver la suma dispuesta que aún no hubiere satisfecho con el interés legal desde cada disposición, y la entidad financiera debe restituir todas las cantidades percibidas por cualquier concepto distinto del abono del capital, aplicando también respecto a estas el interés legal desde que se hicieron.

Todo ello ha de calcularse en ejecución de sentencia, trámite en el que, antes del despacho de la ejecución, ha de sustanciarse el incidente correspondiente, a fin de determinar el saldo deudor a favor de una u otra parte. Pero la entidad demandada no podrá ser condenada a devolver cantidad alguna al actor, en el caso que resultase, tras la compensación un resultado favorable a él, dado que estamos ante la cesión del crédito -no del contrato- y ningún importe ha percibido, derivado de dicha cesión, de la ahora demandante.

Todo ello lleva a la estimación parcial del recurso de apelación en cuanto a los efectos de la acción estimada.

QUINTO.Costas procesales. Las costas de la apelación no han de imponerse a ninguno de los litigantes por imperativo de lo dispuesto en el Art. 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,