Sentencia Civil 356/2024 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 456/2023 de 25 de septiembre del 2024

PRIMERO.Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. Por Imanol se interpuso demanda de Modificación de las Medidas definitivas respecto a su hijo menor Miguel, acordadas en Sentencia de fecha 17 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7, en autos de Medidas Contenciosas 215/2019, en concreto solicita que la guarda y custodia sea compartida por ambos progenitores, con la alternancia de los tiempos de estancia con cada progenitor por periodos semanales. Se alega como hechos nuevos, que el otro hijo menor de la demandada ha pasado a la custodia de bienestar social a petición del mismo, por lo que se ha solicitado con carácter urgente al amparo del art. 158 del Cc la custodia del menor por el padre, lo que lleva a modificar el suplico de su demanda, instando la custodia exclusiva del menor a su favor, con un régimen de visitas para la madre y la obligación de abonar una pensión de alimentos al menor.

La demandada no contestó a la demanda, siendo declarada en rebeldía, manteniendo en sus conclusiones que no se han alterado las circunstancias que se tuvieron en cuenta al dictar la sentencia cuya modificación se insta.

La sentencia mantiene la custodia exclusiva del hijo común a favor de la madre, pero se modifica el régimen de visitas del padre respecto de su hijo, adelantando la fecha de normalización del mismo, sin esperar al 5 de octubre de 2023. No se realiza pronunciamiento sobre los hechos nuevos alegados.

La progenitora, Macarena, se alza contra dicho pronunciamiento alegando que no han cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta al dictar la sentencia cuya modificación se insta, habiéndose producido, en su caso, un incumplimiento del régimen de visitas.

El progenitor, Imanol, se alza contra dicho pronunciamiento, alegando la existencia de hechos nuevos y solicitando la atribución de la custodia exclusiva al padre, con régimen supervisado de visitas a favor de la madre.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos.

La representación de Imanol se opone al recurso interpuesto de contrario.

La progenitora no contesta ni al recurso de apelación interpuesto de contrario que se basa en los hechos nuevos alegados ni a las alegaciones de los hechos nuevos.

SEGUNDO.Consideración previa sobre los hechos nuevos alegados.

Previamente a entrar a conocer sobre los motivos alegados en ambos recursos de apelación, es necesario pronunciarse sobre la situación que va a ser considerada para resolver los recursos de apelación a la vista de los hechos nuevos vertidos por el Sr. Imanol en su escrito interponiendo el recurso de apelación, en cuanto a que ha instado como medida urgente la custodia exclusiva de su hijo de conformidad con el art. 158 del CC, siguiéndose el procedimiento de jurisdicción voluntaria 5/2023, habiéndose dictado auto el 6 de noviembre de 2023 en el que se estima su pretensión.

(i).La STS de 20 de junio de 2023 señala al respecto que "Antes de analizar los referidos motivos de infracción procesal, es necesario dejar constancia de que nos hallamos ante un procedimiento de familia, regulado en el libro IV de la LEC, al que es de aplicación lo dispuesto en el art. 752 de la LEC . En tales casos, la especial naturaleza de las pretensiones ejercitadas determina, como señalamos en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que los juicios de dicha clase sean: "[...] tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y 39 CE ), se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.

"En efecto, comoquiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores.

"A esta finalidad responde el art. 752 de la LEC que, bajo el epígrafe "prueba", contiene una específica regulación, que excepciona el régimen procesal ordinario de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto, relativos a la preclusión de las alegaciones, a la iniciativa probatoria del Juez, a la conformidad explícita o implícita con respecto a los hechos, a la fuerza legal probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los privados reconocidos.

"Así, con relación al régimen de preclusión de las alegaciones que, en los procesos dispositivos, se concentra en demanda, contestación, reconvención y oposición a ésta, sin perjuicio además de las alegaciones complementarias de la audiencia previa, o de los hechos nuevos o de nueva noticia ( arts. 286 , 400.2 , 412 y 426 LEC ), el art. 752.1 LEC establece la regla de que "los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento"".

En este sentido, en la exégesis de tal precepto, la sentencia 705/2021, de 19 de octubre , ha establecido que: ""Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre , y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad".

Lo expuesto significa que la situación a contemplar es la existente al tiempo de dictarse sentencia. Implica la valoración de las pruebas documentales aportadas por las partes, en tanto en cuanto incorporadas al proceso para advertir de las nuevas circunstancias concurrentes. Exige tener en cuenta las ulteriores alegaciones efectuadas por las partes de las que se dio el traslado a la otra para garantizar la contradicción. En definitiva, no rige el principio de litispendencia, como si de una fotografía se tratase, que congelase en el tiempo la imagen o el estado de cosas existentes al momento de presentarse la demanda, sino el escenario a valorar es el concurrente al tomar la decisión de la controversia sometida a consideración judicial."

(ii).En virtud de las premisas expuestas, abordamos la resolución de los motivos de los recursos interpuestos atendiendo a la situación existente en el momento de resolverse.

TERCERO.Sobre la guarda y custodia del hijo en común.

(i)A los efectos de la resolución del presente recurso, se ha de recordar que al respecto de la modificación de medidas acordadas previamente en sentencia de relaciones paternofiliales, es necesario probar la existencia de un cambio, si bien es verdad que, desde la reforma del art. 90.3 CC por la Ley 15/2015, de 2 de julio, basta con que sea "significativo", "cierto", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" y así lo ha venido señalando el Tribunal Supremo en las STS de 12 de abril de 2016, 19 de octubre de 2017, 5 de abril de 2019 o de 19 de octubre de 2021.

(ii).En el presente caso, es cierto que la Juez de instancia, en la sentencia recurrida, mantiene la custodia del hijo Miguel a favor de la madre atribuida en la sentencia dictada el 17 de febrero de 2020, tras la separación de sus padres, no estableciendo la custodia compartida solicitada en la demanda de modificación de medidas dada la mala relación existente entre los progenitores y la falta de relación entre padre e hijo, adelantando la fecha de entrada en vigor del régimen de visitas ordinario a favor del padre.

Pero también lo es que después de dicha sentencia, ante los hechos nuevos acaecidos, se ha acordado en el auto dictado el 6 de noviembre de 2023, en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria nº 5/23, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Guadalajara, seguido a instancia de la demanda de medidas urgentes cautelares al amparo del art. 158, interpuesta por el progenitor Imanol, la atribución a éste del ejercicio de la patria potestad en exclusiva de su hijo, Miguel, y la guarda y custodia a él y a la abuela paterna, estableciendo un régimen de visitas a favor de la progenitora materna, a desarrollar los fines de semana alternos, durante sábados y domingos, de manera supervisada en el Punto de Encuentro más próximo al domicilio del menor. Dicho auto se basa en que el menor estaba en una situación de riesgo bajo la guarda de la madre por varias razones: (i) su hermano, también menor de edad y de padre distinto, que se encontraba, al igual que el primero, bajo la custodia materna, fue declarado en situación de desamparo el 20 de diciembre de 2022, a petición propia, tras haber solicitado protección, lo que conllevó la apertura de un expediente de seguimiento por parte de los servicios sociales de protección de la infancia respecto de Miguel, quien, tras las vacaciones de Navidad se quedó viviendo en el domicilio paterno; (ii) por auto de 17 de agosto de 2023, la abuela paterna asumió el acogimiento temporal del hermano de Miguel, pasando a residir en el mismo domicilio que Miguel; (iii) los informes de servicios sociales evidencian que la madre no puede asumir la custodia del menor pues carece de modo de vida conocido y no ha acreditado el título con el que ocupa la vivienda en la que reside, existiendo indicios de que pudiera ser una casa ocupada en precario, siendo frecuentes los viajes a Rumanía, donde tiene propiedades; (iv) y los informes del centro escolar indican que el menor tiene un elevado índice de absentismo, existiendo conflictos entre la madre y el personal docente y un desarrollo del menor inadecuado para su edad, manifestado en que el menor, con cinco años, no controla de forma completamente autónoma sus esfínteres.

Examinados los informes incorporados a las actuaciones por la parte recurrente junto con sus alegaciones de hechos nuevos, resulta que en el informe elaborado por los Servicios Sociales de 27 de enero de 2023 se indica que la Sra. Macarena tiene una falta de habilidades parentales e inestabilidad; es muy inestable y sin un compromiso de trabajo; a Miguel no le pega, sino le superprotege y le trata como un bebé......; respecto al hermano de Miguel, el mismo manifiesta humillaciones e insultos de su madre, e incluso algunos castigos físicos, teniéndola mucho miedo, lo que provocó que en diciembre solicitase ayuda para no volver con ella, pasando a una situación de desamparo.

En el Informe del Centro Escolar se indica respecto de Miguel que se aprecia un desfase derivado de que era el primer año de escolarización; lo que se reflejaba en diferentes aspectos pues no reconocía su nombre, no controlaba los trazos, era incapaz de realizar una figura humana (con las características propias de la edad), le costaba mantener la atención, seguir el ritmo o las rutinas habituales. En su autonomía también se observaban aspectos significativos, como el uso del pañal, que al mismo niño le molestaba incluso avergonzaba; exceso de ropa, dos camisetas, jersey y sudadera, a pesar de ser un niño caluroso....... Además presentaba numerosas faltas de asistencia.

Por otra parte, en el informe elaborado el 1 de febrero de 2023 por los Servicios Sociales, tras estar el menor viviendo desde hacía más de un mes con el padre, se indica que "la vivienda (del padre) reúne las condiciones adecuadas de limpieza, orden, espacio, mobiliario...es un régimen de alquiler, teniendo contrato para tres años más. El niño se desenvuelve de forma natural, sintiéndola su casa, allí tiene sus cosas: cuadernos, pinturas, juguetes, ropa...siendo un entorno adecuado y seguro para el niño... El padre trabaja en Madrid de lunes a viernes, llegando sobre las 19:00 a casa. Tanto la abuela como la bisabuela están en casa, cobran una pensión y se ocupan de todos los cuidados del menor.... La familia extensa paterna es un gran factor de protección para este niño donde se desenvuelve en un entorno seguro....Se aprecia la existencia de vínculo afectivo entre el menor y el padre y la abuela, siendo las muestras de afecto entre el menor y ambos adultos espontáneas y naturales, mostrándose tranquilo en su compañía y buscando constantemente el acercamiento tanto con la abuela como al progenitor.".

Por consiguiente, si bien es cierto que el menor, desde la separación de los padres, dependió de la madre a cuyo cargo estaba, procede el cambio de la guarda y custodia del mismo a favor del padre ya que se ha acreditado la idoneidad del padre para asumirla y que la situación personal, afectiva, material y psicológica del menor estando con la madre era negativa, por circunstancias dependientes del comportamiento de la misma. Analizadas las pruebas, se aprecia una importante disfunción en la llevanza de la guarda y custodia del hijo menor por la madre, por lo que, dada la situación actual del mismo, sitúa al padre en la posición de progenitor que ofrece hoy por hoy al menor continuismo y estabilidad, aspectos siempre considerados relevantes por la doctrina y jurisprudencia en orden a asegurar el bienestar y la adecuada formación y desarrollo de los niños, siendo conveniente por ello un cambio de su guarda y custodia del menor.

Además, se accede a la prohibición de salida del menor del territorio nacional, sin consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, sin previa autorización judicial, dado que constan los continuos viajes de la madre a Rumania.

Por consiguiente, la Sala considera prudente y ajustado a Derecho que el régimen de guarda y custodia se conceda al padre al haber cambiado las circunstancias que se tuvieron en consideración al otorgarse a la madre, por lo que el recurso interpuesto por el mismo debe prosperar en este punto a la vista de los hechos nuevos alegados. Ello lleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Macarena.

CUARTO.Sobre el régimen de visitas a favor de la madre. La cuestión que se plantea a continuación es si procede establecer un régimen de visitas del menor con la madre, solicitándose por el padre que no se otorgue hasta que no haya un informe favorable elaborado por Bienestar Social.

Es evidente que en el momento actual no se puede establecer un régimen ordinario de contactos entre la madre y el hijo, pues dependerá de la evolución del menor, y de la actitud de la madre. Pero ello no implica que se tengan que suprimir las visitas, como pretende la parte recurrente, pues no consta acreditada la existencia de un rechazo o temor del menor hacía su madre ni un maltrato al mismo. Por ello, se considera adecuado que las visitas entre madre e hijo se produzcan los fines de semana alternos, en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio menor, durante un mínimo de dos horas diarias en sábado y domingo, en el horario que dicho recurso determine y siempre con entregas y recogidas en aquel, y con tutela y supervisión de sus profesionales. Dichas visitas se podrán reducir o ampliar su duración o periodicidad atendiendo a los informes de dicho centro e igualmente determinara cuando sea posible salir del centro, conforme a su criterio, valorando la evolución de dichas visitas. Para modificar dicha situación habrá de acudirse al correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

El padre deberá hacer posible esos contactos entre madre e hijo.

QUINTO.Sobre la pensión de alimentos a favor del menor. Se solicita por el recurrente que se fije como pensión de alimentos a favor de su hijo y a cargo de la madre la cantidad de 200 euros mensuales, más el 50 % de los gastos extraordinarios.

(i).El precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores de edad en situaciones de crisis matrimonial es el artículo 93 del Código Civil, en el que para su adecuada valoración, cuantificación y fijación no atiende, como sí lo hace el artículo 146 CC, a que la cuantía de los alimentos sea proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los reciba, sino a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

(ii).Dado que se ha establecido la guarda y custodia del menor en favor del padre, resulta procedente establecer una pensión alimenticia para Miguel a cargo de la progenitora. En cuanto a la situación económica de la madre, en los informes aportados y en los que nos basamos para el cambio de la guarda y custodia del menor, se indica que la madre carece medios económicos para subsistir pues no tiene trabajo en España, ni vivienda, residiendo en una como ocupa.

En cuanto a los gastos del menor, ninguna prueba se ha realizado sobre las necesidades del mismo, por lo que debe entenderse que son las normales de su edad.

Y finalmente, consta en los informes de los Servicios Sociales que el padre trabaja y que vive en régimen de alquiler con su madre y abuela, quienes cobran una pensión.

En consecuencia, debe rechazarse la propuesta de la parte recurrente de que se fije la pensión de alimentos en 200 euros mensuales, debiendo fijarse en 50 euros mensuales, mínimo vital de subsistencia para los supuestos de cuasi indigencia del alimentante, como es el caso, que la progenitora abonará, en la cuenta que designe el progenitor, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

Lo expuesto lleva a la estimación parcial del recuro.

SEXTO.Costas procesales. Dada la naturaleza de las presentes actuaciones y al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ni en la alzada.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,