Sentencia Civil 33/2026 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 110/2025 de 26 de enero del 2026

PRIMERO.-Delimitación del objeto del recurso y posiciones de las partes

Se recurre en apelación por la representación de Banco Santander, la sentencia de 2 de septiembre de 2024 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Salamanca, cuyo fallo ha sido transcrito en el antecedente primero de la presente y damos por reproducido.

Alega como motivos del recurso:

- Ausencia de legitimación activa del titular de un activo, derecho, o pasivo que no ha sido objeto de transmisión a Banco Santander con la resolución de Banco Popular de conformidad con lo establecido en el artículo 38, apartado 13 de la directiva 2014/59/UE y el dispositivo de resolución aplicado.

Sostiene que la actora no tiene capacidad para demandar al estar el contrato litigioso cancelado con anterioridad a la resolución de Banco Popular, toda vez que la escritura de préstamo fue suscrita entre la entidad Banco de Castilla, S.A. (luego Banco Popular y actual Banco Santander, S.A.) en fecha de 11 de agosto de 2003, siendo cancelado el préstamo el 24 de noviembre de 2015, antes por tanto de que se produjera la completa absorción de Banco Castilla por Banco Popular y antes de la absorción de Banco Popular por Banco Santander, entidades que tenían personalidades jurídicas distintas, siendo Banco Popular la titular de la relación jurídica litigiosa, la cual mantuvo su personalidad hasta el 20 de septiembre de 2018 en que se inscribió en el Registro Mercantil de la escritura de fusión por absorción de Banco Popular Español, S.A. por Banco Santander, S.A..

-Ilicitud de declarar la nulidad de una cláusula de un contrato cancelado.

Alega que el préstamo litigioso está cancelado desde el 24 de noviembre de 2015 según se extrae de la escritura de cancelación aportada por la parte actora, sin que quepa declarar la nulidad de un contrato que ha perdido su vigencia y eficacia, pues los arts. 9.2 y 10 LCGC se refieren a contratos vigentes, no a los extinguidos.

- Improcedencia del pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas ( art. 1.303 del CC en relación con sus arts. 451, 455 Y 1.896).

Argumenta que Banco Santander no debe ser en ningún caso condenado a pagar los intereses legales devengados por las cantidades reclamadas que fueron abonadas por la actora hace más de 21 años, pues el pago de frutos o intereses derivados de la nulidad contractual no es admisible cuando el accipiens o deudor de la restitución recibió la cosa o cantidades que debe restituir de buena fe o no las recibió de mala fe. Y en este caso Banco Santander recibió de buena fe las cantidades ahora reclamadas que fueron abonadas por la parte actora, la cual no ha actuado de buena fe pues abonó los gastos reclamados hace más de quince años, citando la Jurisprudencia que ha venido equiparando el transcurso pacífico de un largo periodo de tiempo con la mala fe del reclamante. ( STS de 5 de octubre de 2007). Y en este caso la parte actora mostró su conformidad expresa al abono de los gastos en fechas inmediatamente posteriores a la suscripción del préstamo, sin objeción alguna, resultando relevante ese silencio en el ámbito de la obligación del pago de los intereses legales de las cantidades reclamadas, siendo equiparable dicha conducta omisiva de la parte demandante a la mala fe que justifica el rechazo a la pretensión de abonar los intereses legales de las cantidades reclamadas.

-Improcedencia del pago de las costas de instancia por existencia de dudas de hecho y de derecho razonables ex art. 394.1 LEC.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso y se revoque la Sentencia de instancia, con imposición a la parte actora de las costas causadas.

-La representación de Dª Elisabeth y de D. Hermenegildo, parte apelada, se opone al recurso y solicita su desestimación y que se mantenga la resolución recurrida así como que se condene en costas a la apelante.

Sostiene que es improcedente introducir en el recurso de apelación cuestiones distintas a las planteadas en la primera instancia y que no fueron objeto de litis, como son la relativa a la falta de legitimación del titular de un activo que no ha sido objeto de trasmisión al banco Santander con la resolución del banco popular de conformidad al establecido en el artículo 38.13 de la Directiva 2014/59/UE; la ilicitud de declarar la nulidad de una cláusula de un contrato cancelado y 3.- En el error al condenar al banco al pago de los intereses desde cada pago, lo cual vulnera el art. 456 LEC y genera indefensión a los actores, invocando al respecto la prohibición de la reformatio in peius, la prohibición de alegar cuestiones nuevas y la imposibilidad de introducir cuestiones nuevas en la apelación en virtud del principio pendente apellatione, nihil innovetur.

Que el préstamo hipotecario está vigente, no existiendo acreditación de que esté cancelado y consecuentemente la parte actora tiene legitimación pasiva ad causam y ad procesum para ejercitar las acciones planteadas en la demanda. Sostiene que en la escritura de préstamo hipotecario multidivisa se pactó un periodo de amortización que finalizaba el 11 de agosto de 2033, sin que el mismo esté cancelado sino que sigue vigente y siguen abonando las cuotas del préstamo en la actualidad a Banco Santander y que lo que sucedió en el 2015 es que los prestatarios al amparo de la citada escritura solicitaron la sustitución del pago de euros a dólares en base de la cláusula segunda.

Que no existe error en la sentencia al condenar al pago de los intereses desde cada pago, pues dicha condena respecto de los pagos realizados en virtud de la cláusula suelo declarada nula, resulta conforme al art. 1303 CC y con la STJUE 21 de diciembre de 2016; también resulta procedente la condena a los intereses desde la fecha del pago de los gastos, al ser conforme con la Jurisprudencia del TS que tiene declarado que los intereses sobre las cantidades que ha de percibir el consumidor, se devengan desde el momento en que el banco recibió el pago indebido para pagar las facturas generadas por terceros, produciéndose a favor de la entidad un beneficio indebido, aplicando por analogía la mala fe del predisponente.

Procedencia de la condena al pago de las costas al recurrente en virtud del vencimiento objetivo y del principio de indemnidad del consumidor y la mala fe procesal. Existencia de mala fe procesal del banco al no atender el requerimiento.

SEGUNDO.- Sobre la falta de legitimación activa

Si bien como acertadamente alega la parte apelada, a la vista del contenido de la contestación a la demanda y de los motivos de oposición que en ella se formulaban, se desprende que en la misma el ahora apelante se limitó a mantener la validez de la cláusula suelo y la de gastos por entender que superaban los controles de incorporación y de transparencia, que habían sido negociadas y había existido información previa al consumidor sobre las mismas, alegando también prescripción de la acción de restitución de gastos e invocó también la doctrina de los actos propios y del retraso desleal, sin que opusiera en dicho trámite la falta de legitimación activa que ahora plantea en el recurso ni alegaba que el contrato de préstamo estuviera cancelado, no obstante, tratándose la cuestión relativa a la legitimación activa ad causam,de una cuestión jurídica de orden público procesal, su falta puede ser apreciada de oficio por el Tribunal de apelación en el eventual caso de que ésta concurriera. (vid. SSTS 691/2021 de 11 de octubre , 603/2021 de 14 de septiembre , 481/2000, de 16 de mayo y la 460/2012, de 13 de julio , entre otras)recordando esta última que "la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 ; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada" [énfasis en negrita añadido].

El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentenci a 195/2014, de 2 de abril), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre , confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación".

Ahora bien, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, no existe prueba alguna de que el contrato de préstamo hipotecario estuviera cancelado en la fecha de 2015 que refiere la apelante, sino que conforme se acredita mediante la escritura de préstamo hipotecario multidivisa concertado en su día por los hoy actores y Banco Castilla, S.A. (luego Banco Popular Español, S.A., actualmente absorbido por Banco Santander), aportado con la demanda, la duración del contrato comprendía desde la fecha de otorgamiento -24/11/2003- hasta 11 de agosto de 2033, sin que aporte el Banco apelante prueba alguna de que dicho préstamo hubiera sido cancelado antes de haberse procedido a la resolución del Banco Popular y su absorción por Banco Santander según ahora afirma en el recurso, prueba que al mismo incumbe conforme a las normas que rigen la carga de la prueba.

La propia conducta que el Banco ha tenido hasta el planteamiento del recurso, avala la vigencia del préstamo si se tiene en cuenta que nada alegó al contestar a la reclamación extrajudicial ni en su contestación a la demanda sobre la cancelación anticipada del préstamo que ahora alega por primera vez en el recurso.

Por otra parte, es el propio Banco Santander quien proporciona al cliente el cuadro de operaciones emitidas y el cuadro de calendario de pagos relativos a dicho préstamo, aportado como documento nº 2 de la demanda, todo lo cual lleva a inferir que referida entidad tiene en su poder tal documentación porque el préstamo aún estaba vigente cuando fue resuelto Banco Popular, habiéndole sido transmitido con el resto de activos del negocio.

El contenido de dicho documento nº 2 aportado con la demanda en que se basa la apelante para justificar la cancelación, que no es una escritura de cancelación como erróneamente lo califica la apelante, no resulta suficientemente acreditativo de la misma, pues si bien figura un apunte en fecha 24/11/2015 en que parece que se amortiza el saldo pendiente, no puede obviarse que se trata de un préstamo multidivisa y obra también incorporado al documento nº 2 mencionado un calendario de pagos con liquidaciones periódicas mensuales del préstamo referenciado desde esa misma fecha a la divisa de dólar, contemplándose liquidaciones mensuales desde el 24/11/2015 hasta 11/02/2025, fecha esta última en la que se prevé aún un saldo pendiente de 118.996,03 €, todo ello impide considerar cancelado el préstamo y lleva a inferir que el mismo sigue vigente.

En consecuencia, no concurre la falta de legitimación activa que alega la apelante pues de una valoración conjunta de la escritura de préstamo y del documento nº 2 mencionado, puesto en relación con la conducta previa del Banco ahora apelante que en ningún momento anterior al recurso negó la falta de legitimación activa/pasiva, sino que por el contrario, en el apartado de los fundamentos de derecho de su contestación a la demanda, relativo a la Legitimación, dice: "Se admite la legitimación activa ad processum de la parte actora, y la legitimación pasiva ad processum de mi representada",lo que se infiere es que el préstamo aún estaba vigente a la fecha de la resolución de Banco Popular y fue transmitido a Banco Santander una vez producida la absorción de aquél por este último, permaneciendo aún vigente de modo que los prestatarios ostentan legitimación activa para instar frente a Banco Santander la nulidad por abusivas de las cláusulas del contrato de préstamo del que son parte, procediendo rechazar este motivo del recurso.

TERCERO.-Sobre la ilicitud de declarar la nulidad de una cláusula de un contrato ya cancelado

En el hipotético supuesto, tampoco probado, de que se hubiera cancelado el contrato después de la transmisión del crédito a Banco Santander, ello no constituiría obstáculo alguno para el ejercicio de las acciones articuladas en la demanda, pues conforme establece la Jurisprudencia, entre otras, en la STS 1238/2024 de 4 de octubre,con cita de otras del mismo Tribunal : "Esta sala ya ha declarado de forma reiterada que el hecho de que el préstamo haya sido cancelado ,bien anticipadamente, bien por el pago de las cuotas durante el plazo por el que fue concertado, no puede ser considerado un obstáculo al ejercicio de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas cuando existe un interés legítimo en obtener tal declaración, por conllevar efectos positivos para el consumidor accionante, más allá de la mera declaración de abusividad de la cláusula ( sentencias 662/2019 de 12 de diciembre , 118/2022 de 15 de febrero y 467/2023 de 11 de abril )."

Todo lo cual, lleva a rechazar también este motivo de apelación.

CUARTO.-Sobre la improcedencia del pago de los intereses

Si bien la parte recurrente considera que no procede el pago de los intereses legales devengados de las cantidades a restituir, por las razones que argumenta, resumidas en el fundamento primero de esta sentencia, tal argumentación no se comparte por esta Sala, pues se opone al art. 1303 C.Civil y a la Jurisprudencia del TS, que se ha pronunciado al respecto de dicha cuestión.

Así y por lo que respecta a la cláusula suelo, los intereses legales que viene obligado a abonar el Banco ahora apelante a la parte actora/apelada, devengados de las cantidades que han de ser restituidas desde la fecha de abono de cada pago que se haya realizado en virtud de la cláusula anulada, tiene su amparo legal en el art. 1303 C.Civl y resulta acorde con lo establecido por el Tribunal Supremo en la STS nº 123/2017 de 24/02/2017 ,que luego reitera en otras posteriores en la que se establece que el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles, citando en ella la STS de la misma Sala nº 734/2016, de 20 de diciembre .

A su vez y, por lo que se refiere a la cláusula de gastos, el abono de los intereses devengado de las cantidades a restituir desde la fecha de cada pago, resulta conforme a la Jurisprudencia contenida, entre otras, en la STS 725/2018 de 19 de diciembre ,en la que se razona que "el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva".Tras indicar que en este caso, se está ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor y que también presenta similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, sigue diciendo: "4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre Pago indebido. Restitución. Interés legal desde que se recibió el pago indebido.). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo Pago indebido con mala fe del beneficiado. Restitución. Interés legal desde que se recibió el pago indebido., declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)."

El criterio adoptado en referida STS 725/2018 sobre el día de cómputo inicial de devengo de los intereses cuando se declara la nulidad de la cláusula de gastos, ha sido también aplicado por el Tribunal Supremo en la sentencia nº 49/2019 de 23 de enero y en otras posteriores.

No aprecia esta Sala mala fe ni retraso desleal en el ejercicio de la acción pues contrariamente a lo alegado por la parte demandada/apelante, el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no constituye un retraso desleal ni es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible, dando por reproducido en el presente la jurisprudencia establecida al respecto del retraso desleal, recogida entre otras, en las SSTS de 19/09/ 2013, 20/11/2007, 07/06/2010 o 03/12/2010, 20/11/ 2007.

Por lo expuesto, la sentencia recurrida al condenar al pago de los intereses devengados de las cantidades indebidamente cobradas desde la fecha de su pago, es respetuosa con el art. 1303 CC y con el art. 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y la jurisprudencia del TJUE y del TS expuesta, por lo que procede rechazar también este motivo de apelación.

QUINTO.-So bre la improcedencia del pago de las costas de instancia por existencia de dudas de hecho y de derecho razonables ex art. 394.1 LEC .

Llama la atención que el recurrente haga mención al argumentar sobre este motivo a dudas de hecho o de derecho al respecto de la comisión de apertura, cuando esta cláusula no ha sido objeto del proceso ni a ella se refiere la sentencia apelada, que se limita a declarar la nulidad de la cláusula suelo y la de gastos con los consiguiente efectos restitutorios, cláusulas la primera mencionada sobre la que ninguna duda de hecho ni de derecho seria existe sobre su carácter abusivo y nulo cuando no supera el control de transparencia, que ha sido analizado ampliamente por la Jurisprudencia, como sucede en el presente, no existiendo tampoco duda seria alguna sobre el carácter abusivo de las cláusulas de gastos de contenido similar a la examinada en la sentencia apelada, que impone al consumidor prestatario todos los gastos derivados del contrato sin discriminar los mismos y no existía previsión legal sobre su imposición.

Así respecto de la nulidad de la cláusula suelo, similar a la introducida en el contrato litigioso, por falta de transparencia y abusividad, pueden analizarse, entre muchas otras: las SSTS SSTS 241/2013 de 9 de mayo , 138/2015 y 139/2015 de 24 y 25 de marzo de 2015 , la 705/2015 de 23/12/2015 , 367/2017, de 8 de junio , 170/2018, de 23 de marzo , 105/2020, de 19 de febrero ; 22/2021, de 21 de enero ; 195/2021, de 12 de abril , 398/2021, de 14 de junio , 655/2021 de 04 de octubre , 979/2022, de 21 de diciembre , 130/2023 de 31 de enero y 237/2023 de 14 de febrero.Así como las Sentencias del TJUE a propósito de este tipo de cláusulas ( SSTJUE de21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 ; 23 de abril de 2015, asunto C- 96/14 ; de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 entre otras).

Igualmente , existe Jurisprudencia copiosa y consolidada al respecto de la nulidad por abusivas de las cláusulas de gastos que imponen al prestatario todos los gastos derivados del contrato de préstamo hipotecario sin discriminar los mismos, como sucede en el presente, pudiendo analizarse al respecto, entre otras: las SSTS de 23 de enero de 2019, 457/2020, de 24 de julio , la 555/2020 de 26 de octubre , la 35/2021, de 27 de enero y la 262/2022 de 29 de marzo (Rec. 2972/2019).

En consecuencia, ninguna duda de hecho ni de derecho apreciamos que pudiera justificar la excepción al principio del vencimiento objetivo contemplada en el art. 394.1 LEC y justificar la no imposición de costas en casos de estimación de la demanda según interesa la apelante.

Por otro lado, estándose ante un contrato con consumidores que contiene cláusulas abusivas declaradas nulas en la sentencia apelada, no entra en juego la excepción de las dudas de hecho o de derecho mencionadas que pudieran justificar la no imposición de costas, de acuerdo con la Jurisprudencia establecida en la STJUE de 16 de julio de 2020(asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19), que efectúa en materia de costas una interpretación conforme con el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea y el de no vinculación a los consumidores de las cláusulas abusivas ( arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE), Jurisprudencia europea que ha sido aplicada en las SSTS 35/2021 de 27 de enero , nº 232/2022 de 28 de marzo y 152/2022 de 28 de febrero ,entre otras muchas y que justifica aun en supuestos de dudas de hecho o de derecho, que se impongan las costas de la primera instancia a la parte demandada que ha visto desestimadas sus pretensiones, pues en caso de que no se resarciera en su integridad a la parte actora consumidora los gastos de su defensa, llevaría a "disuadir a los consumidores de ejercer el derecho conferido por la Directiva 93/13 a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales"según se indica en la STJUE antes citada.

Por ello, la condena en costas dispuesta en la sentencia apelada resulta conforme a derecho y a la Jurisprudencia expuesta, de modo que ha de ser también rechazado este motivo del recurso y consecuentemente desestimado el recurso de apelación y confirmada la sentencia apelada.

SEXTO.- Costas del recurso

Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se imponen a la entidad apelante las costas de esta alzada ( art. 398.1 LEC)

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,

PRIMERO.-Delimitación del objeto del recurso y posiciones de las partes

Se recurre en apelación por la representación de Banco Santander, la sentencia de 2 de septiembre de 2024 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Salamanca, cuyo fallo ha sido transcrito en el antecedente primero de la presente y damos por reproducido.

Alega como motivos del recurso:

- Ausencia de legitimación activa del titular de un activo, derecho, o pasivo que no ha sido objeto de transmisión a Banco Santander con la resolución de Banco Popular de conformidad con lo establecido en el artículo 38, apartado 13 de la directiva 2014/59/UE y el dispositivo de resolución aplicado.

Sostiene que la actora no tiene capacidad para demandar al estar el contrato litigioso cancelado con anterioridad a la resolución de Banco Popular, toda vez que la escritura de préstamo fue suscrita entre la entidad Banco de Castilla, S.A. (luego Banco Popular y actual Banco Santander, S.A.) en fecha de 11 de agosto de 2003, siendo cancelado el préstamo el 24 de noviembre de 2015, antes por tanto de que se produjera la completa absorción de Banco Castilla por Banco Popular y antes de la absorción de Banco Popular por Banco Santander, entidades que tenían personalidades jurídicas distintas, siendo Banco Popular la titular de la relación jurídica litigiosa, la cual mantuvo su personalidad hasta el 20 de septiembre de 2018 en que se inscribió en el Registro Mercantil de la escritura de fusión por absorción de Banco Popular Español, S.A. por Banco Santander, S.A..

-Ilicitud de declarar la nulidad de una cláusula de un contrato cancelado.

Alega que el préstamo litigioso está cancelado desde el 24 de noviembre de 2015 según se extrae de la escritura de cancelación aportada por la parte actora, sin que quepa declarar la nulidad de un contrato que ha perdido su vigencia y eficacia, pues los arts. 9.2 y 10 LCGC se refieren a contratos vigentes, no a los extinguidos.

- Improcedencia del pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas ( art. 1.303 del CC en relación con sus arts. 451, 455 Y 1.896).

Argumenta que Banco Santander no debe ser en ningún caso condenado a pagar los intereses legales devengados por las cantidades reclamadas que fueron abonadas por la actora hace más de 21 años, pues el pago de frutos o intereses derivados de la nulidad contractual no es admisible cuando el accipiens o deudor de la restitución recibió la cosa o cantidades que debe restituir de buena fe o no las recibió de mala fe. Y en este caso Banco Santander recibió de buena fe las cantidades ahora reclamadas que fueron abonadas por la parte actora, la cual no ha actuado de buena fe pues abonó los gastos reclamados hace más de quince años, citando la Jurisprudencia que ha venido equiparando el transcurso pacífico de un largo periodo de tiempo con la mala fe del reclamante. ( STS de 5 de octubre de 2007). Y en este caso la parte actora mostró su conformidad expresa al abono de los gastos en fechas inmediatamente posteriores a la suscripción del préstamo, sin objeción alguna, resultando relevante ese silencio en el ámbito de la obligación del pago de los intereses legales de las cantidades reclamadas, siendo equiparable dicha conducta omisiva de la parte demandante a la mala fe que justifica el rechazo a la pretensión de abonar los intereses legales de las cantidades reclamadas.

-Improcedencia del pago de las costas de instancia por existencia de dudas de hecho y de derecho razonables ex art. 394.1 LEC.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso y se revoque la Sentencia de instancia, con imposición a la parte actora de las costas causadas.

-La representación de Dª Elisabeth y de D. Hermenegildo, parte apelada, se opone al recurso y solicita su desestimación y que se mantenga la resolución recurrida así como que se condene en costas a la apelante.

Sostiene que es improcedente introducir en el recurso de apelación cuestiones distintas a las planteadas en la primera instancia y que no fueron objeto de litis, como son la relativa a la falta de legitimación del titular de un activo que no ha sido objeto de trasmisión al banco Santander con la resolución del banco popular de conformidad al establecido en el artículo 38.13 de la Directiva 2014/59/UE; la ilicitud de declarar la nulidad de una cláusula de un contrato cancelado y 3.- En el error al condenar al banco al pago de los intereses desde cada pago, lo cual vulnera el art. 456 LEC y genera indefensión a los actores, invocando al respecto la prohibición de la reformatio in peius, la prohibición de alegar cuestiones nuevas y la imposibilidad de introducir cuestiones nuevas en la apelación en virtud del principio pendente apellatione, nihil innovetur.

Que el préstamo hipotecario está vigente, no existiendo acreditación de que esté cancelado y consecuentemente la parte actora tiene legitimación pasiva ad causam y ad procesum para ejercitar las acciones planteadas en la demanda. Sostiene que en la escritura de préstamo hipotecario multidivisa se pactó un periodo de amortización que finalizaba el 11 de agosto de 2033, sin que el mismo esté cancelado sino que sigue vigente y siguen abonando las cuotas del préstamo en la actualidad a Banco Santander y que lo que sucedió en el 2015 es que los prestatarios al amparo de la citada escritura solicitaron la sustitución del pago de euros a dólares en base de la cláusula segunda.

Que no existe error en la sentencia al condenar al pago de los intereses desde cada pago, pues dicha condena respecto de los pagos realizados en virtud de la cláusula suelo declarada nula, resulta conforme al art. 1303 CC y con la STJUE 21 de diciembre de 2016; también resulta procedente la condena a los intereses desde la fecha del pago de los gastos, al ser conforme con la Jurisprudencia del TS que tiene declarado que los intereses sobre las cantidades que ha de percibir el consumidor, se devengan desde el momento en que el banco recibió el pago indebido para pagar las facturas generadas por terceros, produciéndose a favor de la entidad un beneficio indebido, aplicando por analogía la mala fe del predisponente.

Procedencia de la condena al pago de las costas al recurrente en virtud del vencimiento objetivo y del principio de indemnidad del consumidor y la mala fe procesal. Existencia de mala fe procesal del banco al no atender el requerimiento.

SEGUNDO.- Sobre la falta de legitimación activa

Si bien como acertadamente alega la parte apelada, a la vista del contenido de la contestación a la demanda y de los motivos de oposición que en ella se formulaban, se desprende que en la misma el ahora apelante se limitó a mantener la validez de la cláusula suelo y la de gastos por entender que superaban los controles de incorporación y de transparencia, que habían sido negociadas y había existido información previa al consumidor sobre las mismas, alegando también prescripción de la acción de restitución de gastos e invocó también la doctrina de los actos propios y del retraso desleal, sin que opusiera en dicho trámite la falta de legitimación activa que ahora plantea en el recurso ni alegaba que el contrato de préstamo estuviera cancelado, no obstante, tratándose la cuestión relativa a la legitimación activa ad causam,de una cuestión jurídica de orden público procesal, su falta puede ser apreciada de oficio por el Tribunal de apelación en el eventual caso de que ésta concurriera. (vid. SSTS 691/2021 de 11 de octubre , 603/2021 de 14 de septiembre , 481/2000, de 16 de mayo y la 460/2012, de 13 de julio , entre otras)recordando esta última que "la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 ; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada" [énfasis en negrita añadido].

El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentenci a 195/2014, de 2 de abril), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre , confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación".

Ahora bien, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, no existe prueba alguna de que el contrato de préstamo hipotecario estuviera cancelado en la fecha de 2015 que refiere la apelante, sino que conforme se acredita mediante la escritura de préstamo hipotecario multidivisa concertado en su día por los hoy actores y Banco Castilla, S.A. (luego Banco Popular Español, S.A., actualmente absorbido por Banco Santander), aportado con la demanda, la duración del contrato comprendía desde la fecha de otorgamiento -24/11/2003- hasta 11 de agosto de 2033, sin que aporte el Banco apelante prueba alguna de que dicho préstamo hubiera sido cancelado antes de haberse procedido a la resolución del Banco Popular y su absorción por Banco Santander según ahora afirma en el recurso, prueba que al mismo incumbe conforme a las normas que rigen la carga de la prueba.

La propia conducta que el Banco ha tenido hasta el planteamiento del recurso, avala la vigencia del préstamo si se tiene en cuenta que nada alegó al contestar a la reclamación extrajudicial ni en su contestación a la demanda sobre la cancelación anticipada del préstamo que ahora alega por primera vez en el recurso.

Por otra parte, es el propio Banco Santander quien proporciona al cliente el cuadro de operaciones emitidas y el cuadro de calendario de pagos relativos a dicho préstamo, aportado como documento nº 2 de la demanda, todo lo cual lleva a inferir que referida entidad tiene en su poder tal documentación porque el préstamo aún estaba vigente cuando fue resuelto Banco Popular, habiéndole sido transmitido con el resto de activos del negocio.

El contenido de dicho documento nº 2 aportado con la demanda en que se basa la apelante para justificar la cancelación, que no es una escritura de cancelación como erróneamente lo califica la apelante, no resulta suficientemente acreditativo de la misma, pues si bien figura un apunte en fecha 24/11/2015 en que parece que se amortiza el saldo pendiente, no puede obviarse que se trata de un préstamo multidivisa y obra también incorporado al documento nº 2 mencionado un calendario de pagos con liquidaciones periódicas mensuales del préstamo referenciado desde esa misma fecha a la divisa de dólar, contemplándose liquidaciones mensuales desde el 24/11/2015 hasta 11/02/2025, fecha esta última en la que se prevé aún un saldo pendiente de 118.996,03 €, todo ello impide considerar cancelado el préstamo y lleva a inferir que el mismo sigue vigente.

En consecuencia, no concurre la falta de legitimación activa que alega la apelante pues de una valoración conjunta de la escritura de préstamo y del documento nº 2 mencionado, puesto en relación con la conducta previa del Banco ahora apelante que en ningún momento anterior al recurso negó la falta de legitimación activa/pasiva, sino que por el contrario, en el apartado de los fundamentos de derecho de su contestación a la demanda, relativo a la Legitimación, dice: "Se admite la legitimación activa ad processum de la parte actora, y la legitimación pasiva ad processum de mi representada",lo que se infiere es que el préstamo aún estaba vigente a la fecha de la resolución de Banco Popular y fue transmitido a Banco Santander una vez producida la absorción de aquél por este último, permaneciendo aún vigente de modo que los prestatarios ostentan legitimación activa para instar frente a Banco Santander la nulidad por abusivas de las cláusulas del contrato de préstamo del que son parte, procediendo rechazar este motivo del recurso.

TERCERO.-Sobre la ilicitud de declarar la nulidad de una cláusula de un contrato ya cancelado

En el hipotético supuesto, tampoco probado, de que se hubiera cancelado el contrato después de la transmisión del crédito a Banco Santander, ello no constituiría obstáculo alguno para el ejercicio de las acciones articuladas en la demanda, pues conforme establece la Jurisprudencia, entre otras, en la STS 1238/2024 de 4 de octubre,con cita de otras del mismo Tribunal : "Esta sala ya ha declarado de forma reiterada que el hecho de que el préstamo haya sido cancelado ,bien anticipadamente, bien por el pago de las cuotas durante el plazo por el que fue concertado, no puede ser considerado un obstáculo al ejercicio de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas cuando existe un interés legítimo en obtener tal declaración, por conllevar efectos positivos para el consumidor accionante, más allá de la mera declaración de abusividad de la cláusula ( sentencias 662/2019 de 12 de diciembre , 118/2022 de 15 de febrero y 467/2023 de 11 de abril )."

Todo lo cual, lleva a rechazar también este motivo de apelación.

CUARTO.-Sobre la improcedencia del pago de los intereses

Si bien la parte recurrente considera que no procede el pago de los intereses legales devengados de las cantidades a restituir, por las razones que argumenta, resumidas en el fundamento primero de esta sentencia, tal argumentación no se comparte por esta Sala, pues se opone al art. 1303 C.Civil y a la Jurisprudencia del TS, que se ha pronunciado al respecto de dicha cuestión.

Así y por lo que respecta a la cláusula suelo, los intereses legales que viene obligado a abonar el Banco ahora apelante a la parte actora/apelada, devengados de las cantidades que han de ser restituidas desde la fecha de abono de cada pago que se haya realizado en virtud de la cláusula anulada, tiene su amparo legal en el art. 1303 C.Civl y resulta acorde con lo establecido por el Tribunal Supremo en la STS nº 123/2017 de 24/02/2017 ,que luego reitera en otras posteriores en la que se establece que el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles, citando en ella la STS de la misma Sala nº 734/2016, de 20 de diciembre .

A su vez y, por lo que se refiere a la cláusula de gastos, el abono de los intereses devengado de las cantidades a restituir desde la fecha de cada pago, resulta conforme a la Jurisprudencia contenida, entre otras, en la STS 725/2018 de 19 de diciembre ,en la que se razona que "el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva".Tras indicar que en este caso, se está ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor y que también presenta similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, sigue diciendo: "4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre Pago indebido. Restitución. Interés legal desde que se recibió el pago indebido.). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo Pago indebido con mala fe del beneficiado. Restitución. Interés legal desde que se recibió el pago indebido., declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)."

El criterio adoptado en referida STS 725/2018 sobre el día de cómputo inicial de devengo de los intereses cuando se declara la nulidad de la cláusula de gastos, ha sido también aplicado por el Tribunal Supremo en la sentencia nº 49/2019 de 23 de enero y en otras posteriores.

No aprecia esta Sala mala fe ni retraso desleal en el ejercicio de la acción pues contrariamente a lo alegado por la parte demandada/apelante, el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no constituye un retraso desleal ni es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible, dando por reproducido en el presente la jurisprudencia establecida al respecto del retraso desleal, recogida entre otras, en las SSTS de 19/09/ 2013, 20/11/2007, 07/06/2010 o 03/12/2010, 20/11/ 2007.

Por lo expuesto, la sentencia recurrida al condenar al pago de los intereses devengados de las cantidades indebidamente cobradas desde la fecha de su pago, es respetuosa con el art. 1303 CC y con el art. 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y la jurisprudencia del TJUE y del TS expuesta, por lo que procede rechazar también este motivo de apelación.

QUINTO.-So bre la improcedencia del pago de las costas de instancia por existencia de dudas de hecho y de derecho razonables ex art. 394.1 LEC .

Llama la atención que el recurrente haga mención al argumentar sobre este motivo a dudas de hecho o de derecho al respecto de la comisión de apertura, cuando esta cláusula no ha sido objeto del proceso ni a ella se refiere la sentencia apelada, que se limita a declarar la nulidad de la cláusula suelo y la de gastos con los consiguiente efectos restitutorios, cláusulas la primera mencionada sobre la que ninguna duda de hecho ni de derecho seria existe sobre su carácter abusivo y nulo cuando no supera el control de transparencia, que ha sido analizado ampliamente por la Jurisprudencia, como sucede en el presente, no existiendo tampoco duda seria alguna sobre el carácter abusivo de las cláusulas de gastos de contenido similar a la examinada en la sentencia apelada, que impone al consumidor prestatario todos los gastos derivados del contrato sin discriminar los mismos y no existía previsión legal sobre su imposición.

Así respecto de la nulidad de la cláusula suelo, similar a la introducida en el contrato litigioso, por falta de transparencia y abusividad, pueden analizarse, entre muchas otras: las SSTS SSTS 241/2013 de 9 de mayo , 138/2015 y 139/2015 de 24 y 25 de marzo de 2015 , la 705/2015 de 23/12/2015 , 367/2017, de 8 de junio , 170/2018, de 23 de marzo , 105/2020, de 19 de febrero ; 22/2021, de 21 de enero ; 195/2021, de 12 de abril , 398/2021, de 14 de junio , 655/2021 de 04 de octubre , 979/2022, de 21 de diciembre , 130/2023 de 31 de enero y 237/2023 de 14 de febrero.Así como las Sentencias del TJUE a propósito de este tipo de cláusulas ( SSTJUE de21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 ; 23 de abril de 2015, asunto C- 96/14 ; de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 entre otras).

Igualmente , existe Jurisprudencia copiosa y consolidada al respecto de la nulidad por abusivas de las cláusulas de gastos que imponen al prestatario todos los gastos derivados del contrato de préstamo hipotecario sin discriminar los mismos, como sucede en el presente, pudiendo analizarse al respecto, entre otras: las SSTS de 23 de enero de 2019, 457/2020, de 24 de julio , la 555/2020 de 26 de octubre , la 35/2021, de 27 de enero y la 262/2022 de 29 de marzo (Rec. 2972/2019).

En consecuencia, ninguna duda de hecho ni de derecho apreciamos que pudiera justificar la excepción al principio del vencimiento objetivo contemplada en el art. 394.1 LEC y justificar la no imposición de costas en casos de estimación de la demanda según interesa la apelante.

Por otro lado, estándose ante un contrato con consumidores que contiene cláusulas abusivas declaradas nulas en la sentencia apelada, no entra en juego la excepción de las dudas de hecho o de derecho mencionadas que pudieran justificar la no imposición de costas, de acuerdo con la Jurisprudencia establecida en la STJUE de 16 de julio de 2020(asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19), que efectúa en materia de costas una interpretación conforme con el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea y el de no vinculación a los consumidores de las cláusulas abusivas ( arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE), Jurisprudencia europea que ha sido aplicada en las SSTS 35/2021 de 27 de enero , nº 232/2022 de 28 de marzo y 152/2022 de 28 de febrero ,entre otras muchas y que justifica aun en supuestos de dudas de hecho o de derecho, que se impongan las costas de la primera instancia a la parte demandada que ha visto desestimadas sus pretensiones, pues en caso de que no se resarciera en su integridad a la parte actora consumidora los gastos de su defensa, llevaría a "disuadir a los consumidores de ejercer el derecho conferido por la Directiva 93/13 a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales"según se indica en la STJUE antes citada.

Por ello, la condena en costas dispuesta en la sentencia apelada resulta conforme a derecho y a la Jurisprudencia expuesta, de modo que ha de ser también rechazado este motivo del recurso y consecuentemente desestimado el recurso de apelación y confirmada la sentencia apelada.

SEXTO.- Costas del recurso

Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se imponen a la entidad apelante las costas de esta alzada ( art. 398.1 LEC)

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,

PRIMERO.-Delimitación del objeto del recurso y posiciones de las partes

Se recurre en apelación por la representación de Banco Santander, la sentencia de 2 de septiembre de 2024 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Salamanca, cuyo fallo ha sido transcrito en el antecedente primero de la presente y damos por reproducido.

Alega como motivos del recurso:

- Ausencia de legitimación activa del titular de un activo, derecho, o pasivo que no ha sido objeto de transmisión a Banco Santander con la resolución de Banco Popular de conformidad con lo establecido en el artículo 38, apartado 13 de la directiva 2014/59/UE y el dispositivo de resolución aplicado.

Sostiene que la actora no tiene capacidad para demandar al estar el contrato litigioso cancelado con anterioridad a la resolución de Banco Popular, toda vez que la escritura de préstamo fue suscrita entre la entidad Banco de Castilla, S.A. (luego Banco Popular y actual Banco Santander, S.A.) en fecha de 11 de agosto de 2003, siendo cancelado el préstamo el 24 de noviembre de 2015, antes por tanto de que se produjera la completa absorción de Banco Castilla por Banco Popular y antes de la absorción de Banco Popular por Banco Santander, entidades que tenían personalidades jurídicas distintas, siendo Banco Popular la titular de la relación jurídica litigiosa, la cual mantuvo su personalidad hasta el 20 de septiembre de 2018 en que se inscribió en el Registro Mercantil de la escritura de fusión por absorción de Banco Popular Español, S.A. por Banco Santander, S.A..

-Ilicitud de declarar la nulidad de una cláusula de un contrato cancelado.

Alega que el préstamo litigioso está cancelado desde el 24 de noviembre de 2015 según se extrae de la escritura de cancelación aportada por la parte actora, sin que quepa declarar la nulidad de un contrato que ha perdido su vigencia y eficacia, pues los arts. 9.2 y 10 LCGC se refieren a contratos vigentes, no a los extinguidos.

- Improcedencia del pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas ( art. 1.303 del CC en relación con sus arts. 451, 455 Y 1.896).

Argumenta que Banco Santander no debe ser en ningún caso condenado a pagar los intereses legales devengados por las cantidades reclamadas que fueron abonadas por la actora hace más de 21 años, pues el pago de frutos o intereses derivados de la nulidad contractual no es admisible cuando el accipiens o deudor de la restitución recibió la cosa o cantidades que debe restituir de buena fe o no las recibió de mala fe. Y en este caso Banco Santander recibió de buena fe las cantidades ahora reclamadas que fueron abonadas por la parte actora, la cual no ha actuado de buena fe pues abonó los gastos reclamados hace más de quince años, citando la Jurisprudencia que ha venido equiparando el transcurso pacífico de un largo periodo de tiempo con la mala fe del reclamante. ( STS de 5 de octubre de 2007). Y en este caso la parte actora mostró su conformidad expresa al abono de los gastos en fechas inmediatamente posteriores a la suscripción del préstamo, sin objeción alguna, resultando relevante ese silencio en el ámbito de la obligación del pago de los intereses legales de las cantidades reclamadas, siendo equiparable dicha conducta omisiva de la parte demandante a la mala fe que justifica el rechazo a la pretensión de abonar los intereses legales de las cantidades reclamadas.

-Improcedencia del pago de las costas de instancia por existencia de dudas de hecho y de derecho razonables ex art. 394.1 LEC.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso y se revoque la Sentencia de instancia, con imposición a la parte actora de las costas causadas.

-La representación de Dª Elisabeth y de D. Hermenegildo, parte apelada, se opone al recurso y solicita su desestimación y que se mantenga la resolución recurrida así como que se condene en costas a la apelante.

Sostiene que es improcedente introducir en el recurso de apelación cuestiones distintas a las planteadas en la primera instancia y que no fueron objeto de litis, como son la relativa a la falta de legitimación del titular de un activo que no ha sido objeto de trasmisión al banco Santander con la resolución del banco popular de conformidad al establecido en el artículo 38.13 de la Directiva 2014/59/UE; la ilicitud de declarar la nulidad de una cláusula de un contrato cancelado y 3.- En el error al condenar al banco al pago de los intereses desde cada pago, lo cual vulnera el art. 456 LEC y genera indefensión a los actores, invocando al respecto la prohibición de la reformatio in peius, la prohibición de alegar cuestiones nuevas y la imposibilidad de introducir cuestiones nuevas en la apelación en virtud del principio pendente apellatione, nihil innovetur.

Que el préstamo hipotecario está vigente, no existiendo acreditación de que esté cancelado y consecuentemente la parte actora tiene legitimación pasiva ad causam y ad procesum para ejercitar las acciones planteadas en la demanda. Sostiene que en la escritura de préstamo hipotecario multidivisa se pactó un periodo de amortización que finalizaba el 11 de agosto de 2033, sin que el mismo esté cancelado sino que sigue vigente y siguen abonando las cuotas del préstamo en la actualidad a Banco Santander y que lo que sucedió en el 2015 es que los prestatarios al amparo de la citada escritura solicitaron la sustitución del pago de euros a dólares en base de la cláusula segunda.

Que no existe error en la sentencia al condenar al pago de los intereses desde cada pago, pues dicha condena respecto de los pagos realizados en virtud de la cláusula suelo declarada nula, resulta conforme al art. 1303 CC y con la STJUE 21 de diciembre de 2016; también resulta procedente la condena a los intereses desde la fecha del pago de los gastos, al ser conforme con la Jurisprudencia del TS que tiene declarado que los intereses sobre las cantidades que ha de percibir el consumidor, se devengan desde el momento en que el banco recibió el pago indebido para pagar las facturas generadas por terceros, produciéndose a favor de la entidad un beneficio indebido, aplicando por analogía la mala fe del predisponente.

Procedencia de la condena al pago de las costas al recurrente en virtud del vencimiento objetivo y del principio de indemnidad del consumidor y la mala fe procesal. Existencia de mala fe procesal del banco al no atender el requerimiento.

SEGUNDO.- Sobre la falta de legitimación activa

Si bien como acertadamente alega la parte apelada, a la vista del contenido de la contestación a la demanda y de los motivos de oposición que en ella se formulaban, se desprende que en la misma el ahora apelante se limitó a mantener la validez de la cláusula suelo y la de gastos por entender que superaban los controles de incorporación y de transparencia, que habían sido negociadas y había existido información previa al consumidor sobre las mismas, alegando también prescripción de la acción de restitución de gastos e invocó también la doctrina de los actos propios y del retraso desleal, sin que opusiera en dicho trámite la falta de legitimación activa que ahora plantea en el recurso ni alegaba que el contrato de préstamo estuviera cancelado, no obstante, tratándose la cuestión relativa a la legitimación activa ad causam,de una cuestión jurídica de orden público procesal, su falta puede ser apreciada de oficio por el Tribunal de apelación en el eventual caso de que ésta concurriera. (vid. SSTS 691/2021 de 11 de octubre , 603/2021 de 14 de septiembre , 481/2000, de 16 de mayo y la 460/2012, de 13 de julio , entre otras)recordando esta última que "la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 ; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada" [énfasis en negrita añadido].

El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentenci a 195/2014, de 2 de abril), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre , confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación".

Ahora bien, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, no existe prueba alguna de que el contrato de préstamo hipotecario estuviera cancelado en la fecha de 2015 que refiere la apelante, sino que conforme se acredita mediante la escritura de préstamo hipotecario multidivisa concertado en su día por los hoy actores y Banco Castilla, S.A. (luego Banco Popular Español, S.A., actualmente absorbido por Banco Santander), aportado con la demanda, la duración del contrato comprendía desde la fecha de otorgamiento -24/11/2003- hasta 11 de agosto de 2033, sin que aporte el Banco apelante prueba alguna de que dicho préstamo hubiera sido cancelado antes de haberse procedido a la resolución del Banco Popular y su absorción por Banco Santander según ahora afirma en el recurso, prueba que al mismo incumbe conforme a las normas que rigen la carga de la prueba.

La propia conducta que el Banco ha tenido hasta el planteamiento del recurso, avala la vigencia del préstamo si se tiene en cuenta que nada alegó al contestar a la reclamación extrajudicial ni en su contestación a la demanda sobre la cancelación anticipada del préstamo que ahora alega por primera vez en el recurso.

Por otra parte, es el propio Banco Santander quien proporciona al cliente el cuadro de operaciones emitidas y el cuadro de calendario de pagos relativos a dicho préstamo, aportado como documento nº 2 de la demanda, todo lo cual lleva a inferir que referida entidad tiene en su poder tal documentación porque el préstamo aún estaba vigente cuando fue resuelto Banco Popular, habiéndole sido transmitido con el resto de activos del negocio.

El contenido de dicho documento nº 2 aportado con la demanda en que se basa la apelante para justificar la cancelación, que no es una escritura de cancelación como erróneamente lo califica la apelante, no resulta suficientemente acreditativo de la misma, pues si bien figura un apunte en fecha 24/11/2015 en que parece que se amortiza el saldo pendiente, no puede obviarse que se trata de un préstamo multidivisa y obra también incorporado al documento nº 2 mencionado un calendario de pagos con liquidaciones periódicas mensuales del préstamo referenciado desde esa misma fecha a la divisa de dólar, contemplándose liquidaciones mensuales desde el 24/11/2015 hasta 11/02/2025, fecha esta última en la que se prevé aún un saldo pendiente de 118.996,03 €, todo ello impide considerar cancelado el préstamo y lleva a inferir que el mismo sigue vigente.

En consecuencia, no concurre la falta de legitimación activa que alega la apelante pues de una valoración conjunta de la escritura de préstamo y del documento nº 2 mencionado, puesto en relación con la conducta previa del Banco ahora apelante que en ningún momento anterior al recurso negó la falta de legitimación activa/pasiva, sino que por el contrario, en el apartado de los fundamentos de derecho de su contestación a la demanda, relativo a la Legitimación, dice: "Se admite la legitimación activa ad processum de la parte actora, y la legitimación pasiva ad processum de mi representada",lo que se infiere es que el préstamo aún estaba vigente a la fecha de la resolución de Banco Popular y fue transmitido a Banco Santander una vez producida la absorción de aquél por este último, permaneciendo aún vigente de modo que los prestatarios ostentan legitimación activa para instar frente a Banco Santander la nulidad por abusivas de las cláusulas del contrato de préstamo del que son parte, procediendo rechazar este motivo del recurso.

TERCERO.-Sobre la ilicitud de declarar la nulidad de una cláusula de un contrato ya cancelado

En el hipotético supuesto, tampoco probado, de que se hubiera cancelado el contrato después de la transmisión del crédito a Banco Santander, ello no constituiría obstáculo alguno para el ejercicio de las acciones articuladas en la demanda, pues conforme establece la Jurisprudencia, entre otras, en la STS 1238/2024 de 4 de octubre,con cita de otras del mismo Tribunal : "Esta sala ya ha declarado de forma reiterada que el hecho de que el préstamo haya sido cancelado ,bien anticipadamente, bien por el pago de las cuotas durante el plazo por el que fue concertado, no puede ser considerado un obstáculo al ejercicio de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas cuando existe un interés legítimo en obtener tal declaración, por conllevar efectos positivos para el consumidor accionante, más allá de la mera declaración de abusividad de la cláusula ( sentencias 662/2019 de 12 de diciembre , 118/2022 de 15 de febrero y 467/2023 de 11 de abril )."

Todo lo cual, lleva a rechazar también este motivo de apelación.

CUARTO.-Sobre la improcedencia del pago de los intereses

Si bien la parte recurrente considera que no procede el pago de los intereses legales devengados de las cantidades a restituir, por las razones que argumenta, resumidas en el fundamento primero de esta sentencia, tal argumentación no se comparte por esta Sala, pues se opone al art. 1303 C.Civil y a la Jurisprudencia del TS, que se ha pronunciado al respecto de dicha cuestión.

Así y por lo que respecta a la cláusula suelo, los intereses legales que viene obligado a abonar el Banco ahora apelante a la parte actora/apelada, devengados de las cantidades que han de ser restituidas desde la fecha de abono de cada pago que se haya realizado en virtud de la cláusula anulada, tiene su amparo legal en el art. 1303 C.Civl y resulta acorde con lo establecido por el Tribunal Supremo en la STS nº 123/2017 de 24/02/2017 ,que luego reitera en otras posteriores en la que se establece que el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles, citando en ella la STS de la misma Sala nº 734/2016, de 20 de diciembre .

A su vez y, por lo que se refiere a la cláusula de gastos, el abono de los intereses devengado de las cantidades a restituir desde la fecha de cada pago, resulta conforme a la Jurisprudencia contenida, entre otras, en la STS 725/2018 de 19 de diciembre ,en la que se razona que "el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva".Tras indicar que en este caso, se está ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor y que también presenta similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, sigue diciendo: "4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre Pago indebido. Restitución. Interés legal desde que se recibió el pago indebido.). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo Pago indebido con mala fe del beneficiado. Restitución. Interés legal desde que se recibió el pago indebido., declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)."

El criterio adoptado en referida STS 725/2018 sobre el día de cómputo inicial de devengo de los intereses cuando se declara la nulidad de la cláusula de gastos, ha sido también aplicado por el Tribunal Supremo en la sentencia nº 49/2019 de 23 de enero y en otras posteriores.

No aprecia esta Sala mala fe ni retraso desleal en el ejercicio de la acción pues contrariamente a lo alegado por la parte demandada/apelante, el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no constituye un retraso desleal ni es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible, dando por reproducido en el presente la jurisprudencia establecida al respecto del retraso desleal, recogida entre otras, en las SSTS de 19/09/ 2013, 20/11/2007, 07/06/2010 o 03/12/2010, 20/11/ 2007.

Por lo expuesto, la sentencia recurrida al condenar al pago de los intereses devengados de las cantidades indebidamente cobradas desde la fecha de su pago, es respetuosa con el art. 1303 CC y con el art. 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y la jurisprudencia del TJUE y del TS expuesta, por lo que procede rechazar también este motivo de apelación.

QUINTO.-So bre la improcedencia del pago de las costas de instancia por existencia de dudas de hecho y de derecho razonables ex art. 394.1 LEC .

Llama la atención que el recurrente haga mención al argumentar sobre este motivo a dudas de hecho o de derecho al respecto de la comisión de apertura, cuando esta cláusula no ha sido objeto del proceso ni a ella se refiere la sentencia apelada, que se limita a declarar la nulidad de la cláusula suelo y la de gastos con los consiguiente efectos restitutorios, cláusulas la primera mencionada sobre la que ninguna duda de hecho ni de derecho seria existe sobre su carácter abusivo y nulo cuando no supera el control de transparencia, que ha sido analizado ampliamente por la Jurisprudencia, como sucede en el presente, no existiendo tampoco duda seria alguna sobre el carácter abusivo de las cláusulas de gastos de contenido similar a la examinada en la sentencia apelada, que impone al consumidor prestatario todos los gastos derivados del contrato sin discriminar los mismos y no existía previsión legal sobre su imposición.

Así respecto de la nulidad de la cláusula suelo, similar a la introducida en el contrato litigioso, por falta de transparencia y abusividad, pueden analizarse, entre muchas otras: las SSTS SSTS 241/2013 de 9 de mayo , 138/2015 y 139/2015 de 24 y 25 de marzo de 2015 , la 705/2015 de 23/12/2015 , 367/2017, de 8 de junio , 170/2018, de 23 de marzo , 105/2020, de 19 de febrero ; 22/2021, de 21 de enero ; 195/2021, de 12 de abril , 398/2021, de 14 de junio , 655/2021 de 04 de octubre , 979/2022, de 21 de diciembre , 130/2023 de 31 de enero y 237/2023 de 14 de febrero.Así como las Sentencias del TJUE a propósito de este tipo de cláusulas ( SSTJUE de21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 ; 23 de abril de 2015, asunto C- 96/14 ; de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 entre otras).

Igualmente , existe Jurisprudencia copiosa y consolidada al respecto de la nulidad por abusivas de las cláusulas de gastos que imponen al prestatario todos los gastos derivados del contrato de préstamo hipotecario sin discriminar los mismos, como sucede en el presente, pudiendo analizarse al respecto, entre otras: las SSTS de 23 de enero de 2019, 457/2020, de 24 de julio , la 555/2020 de 26 de octubre , la 35/2021, de 27 de enero y la 262/2022 de 29 de marzo (Rec. 2972/2019).

En consecuencia, ninguna duda de hecho ni de derecho apreciamos que pudiera justificar la excepción al principio del vencimiento objetivo contemplada en el art. 394.1 LEC y justificar la no imposición de costas en casos de estimación de la demanda según interesa la apelante.

Por otro lado, estándose ante un contrato con consumidores que contiene cláusulas abusivas declaradas nulas en la sentencia apelada, no entra en juego la excepción de las dudas de hecho o de derecho mencionadas que pudieran justificar la no imposición de costas, de acuerdo con la Jurisprudencia establecida en la STJUE de 16 de julio de 2020(asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19), que efectúa en materia de costas una interpretación conforme con el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea y el de no vinculación a los consumidores de las cláusulas abusivas ( arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE), Jurisprudencia europea que ha sido aplicada en las SSTS 35/2021 de 27 de enero , nº 232/2022 de 28 de marzo y 152/2022 de 28 de febrero ,entre otras muchas y que justifica aun en supuestos de dudas de hecho o de derecho, que se impongan las costas de la primera instancia a la parte demandada que ha visto desestimadas sus pretensiones, pues en caso de que no se resarciera en su integridad a la parte actora consumidora los gastos de su defensa, llevaría a "disuadir a los consumidores de ejercer el derecho conferido por la Directiva 93/13 a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales"según se indica en la STJUE antes citada.

Por ello, la condena en costas dispuesta en la sentencia apelada resulta conforme a derecho y a la Jurisprudencia expuesta, de modo que ha de ser también rechazado este motivo del recurso y consecuentemente desestimado el recurso de apelación y confirmada la sentencia apelada.

SEXTO.- Costas del recurso

Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se imponen a la entidad apelante las costas de esta alzada ( art. 398.1 LEC)

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,