Sentencia Civil 745/2025 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 105/2025 de 26 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de esta ciudad se dictó sentencia, con fecha 14 de noviembre de 2024, la cual, de un lado, desestimando íntegramente la demanda promovida por Esteban ("Vial de Aguas") contra la demandada, Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000, absolviendo a esta última de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte demandante; y, de otro, desestimando íntegramente la demanda reconvencional promovida por dicha Comunidad contra el Sr. Esteban, absolviendo a este último de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte demandada-reconviniente.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto, de una parte, recurso de apelación por la representación procesal del citado demandante, por el que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición de tal recurso, se interesa su revocación y que se dicte otra por la que se estime la demanda formulada por su parte, condenando a la Comunidad de Propietarios demandada al pago de la cantidad de 8.494,34 euros, correspondiente a las cantidades adeudadas como consecuencia del impago de la prestación de servicios; subsidiariamente, en caso de no ser estimada la petición principal por cese anticipado del contrato sin respetar el plazo previsto, se condene a dicha Comunidad al pago de la cantidad de 894,14 euros, correspondiente a las mensualidades de enero y febrero de 2023 (738,96 euros + IVA), más intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, y todo ello con la expresa condena en costas a la parte contraria, en caso de oposición.

En último término, para el hipotético caso de desestimación del recurso, y dada la concurrencia de dudas de hecho y de derecho, se declaren de oficio las costas de ambas instancias.

Y, de otra, la Comunidad demandada, tras oponerse al citado recurso de apelación de contrario, impugna dicha sentencia, interesando que se revoque, en esta alzada, se declare que el contrato suscrito en fecha 1 de agosto de 2012 entre la Comunidad demandada y la empresa "Vial de Aguas" no fue negociado y, por tanto, es un contrato de adhesión; declarándose, además, la nulidad de las estipulaciones II.A y I.IB contenidas en el citado contrato y, en consecuencia, se tengan por no puestas.

Todo ello con expresa imposición de las costas de la impugnación a la parte contraria.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de la parte demandante principal.

Dado que en el extenso recurso de apelación que analizamos se invoca, como era de esperar, de modo fundamental, error valoratorio respecto de la prueba practicada en los presentes autos, error que habría llevado a la juez a quo, en la sentencia de instancia, equivocadamente, a concluir que por la parte demandante-principal se incurrió en incumplimiento o, si se prefiere, en un defectuoso o deficiente cumplimiento de las obligaciones que asumió en el contrato de 1-8-2012, (prorrogado hasta marzo del año de 2022), y relativo a la prestación de servicios de jardinería en las dependencias y zonas comunes de la Comunidad de propietarios demandada-reconviniente, pero, nunca referidas a labores de limpieza de portales y escaleras, etc., simplemente, la Sala, a modo de breve premisa, recuerda que es sabida por todos la doctrina jurisprudencial que indica que el error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido, en la alzada o segunda instancia, cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, etc.

Dicho esto, siendo así que el señalado defectuoso o deficiente cumplimiento contractual que vetaría la prosperabilidad de la demanda principal, -al menos en parte, justificando el que la Comunidad diera por rescindido el vínculo contractual con el prestador del servicio con anterioridad a la fecha que venía pactada y predispuesta, que no era otra que la del 31-7-2024-, hecho que se da por acreditado en la sentencia de instancia con apoyo y fundamento en una documental fotográfica que obra en las actuaciones y visualizada por la Sala (reportaje fotográfico que se dice corresponder con fotografías tomadas en diversos o algunos días de junio, septiembre, octubre y noviembre de 2020, abril, mayo y noviembre de 2021, julio de 2022, enero de 2023), y en las manifestaciones o declaraciones vertidas en el juicio (dejando a un lado las de alguna vecina integrantes de la dicha comunidad demandada-reconviniente, como la Sra. María Dolores), principalmente, por la Sra. Mariola (quien fue la presidenta de la tal comunidad hasta enero de 2023), por el Sr. Juan Enrique (nuevo encargado o representante de la empresa que ha sucedido a la demandante principal en la prestación del aludido servicio de jardinería), etc., en este escrito de recurso se insiste en que el supuesto incumplimiento o cumplimiento defectuoso que no es tal, ni viene suficientemente acreditado.

Al respecto se indica que a lo largo de los 11 años que se ha mantenido la relación contractual entre las partes acerca de la prestación del servicio de jardinería que se dice, tan sólo se han producido 4 quejas puntuales sobre ella y sólo por parte de dos vecinas de la Comunidad y no del resto de comuneros, resultando viciados y parciales los testimonios prestados en el juicio en su contra, y alegando que contradice ese defectuoso cumplimiento que se acoge en la sentencia recurrida el hecho de que en agosto de 2021 se prorrogó libremente por las partes el contrato por otros tres años, ya que, de no estar en aquella fecha conforme la Comunidad impugnante con las labores y trabajos que hasta entonces había materializado (se trataría de reproches referidos a la falta del debido cuidado y de limpieza del jardín o jardines comunitarios por no recogida de hojas, objetos y materiales en ellos depositados, de falta de las podas correspondientes de las arizónicas, de sumideros atascados, de arbustos y plantas de las jardineras secos, jardineras con malas hierbas, de césped con mucha agua unas veces y muy seco otras, con calvas y deteriorado, etc.), le hubiera resultado fácil no haber prorrogado la relación por otros tres años más.

Se añade el que presentado por la parte demandante un presupuesto a la demandada para que la primera se encargara, asimismo, de las labores de limpieza de portales y escaleras, etc., (labores ajenas y distintas a las propias de "jardinería"), tal presupuesto, tras las negociaciones correspondientes) llegó a ser aprobado por dicha Comunidad de Propietarios en una junta general de 21 de noviembre de 2018, si bien el acuerdo nunca llegó a ejecutarse.

Y en su favor resultaría el testimonio prestado en esta alzada por la Sra. Angustia, quien fue durante años y en aquellas fechas la administradora de dicha comunidad, etc.

De modo y manera que viene a concluir que es procedente que por esta Sala se declare que la Comunidad demandada ha incumplido la obligación de respetar el plazo pactado de duración del contrato litigioso y/o sus prórrogas, así como el plazo de comunicación de la resolución del mismo (cláusula o estipulación 2ª; doc. 1 de la demanda principal), por lo que debe venir condenada, en primer término, a abonarle las cuotas mensuales pactadas y comprendidas entre marzo de 2023 a julio de 2024, -ambos meses incluidos- (factura obrante como doc. 7 de la demanda), por mor de lo dispuesto a modo de penalización o cláusula penal para tal caso y, además, los importes de las cuotas impagadas correspondientes a los meses de enero y febrero de 2023, durante los cuales el servicio de jardinería se prestó por su parte, tal y como viene reconocido testificalmente, incluso, por el nuevo prestador del dicho servicio de jardinería, estando, pues, pendientes de pago las facturas libradas a tal efecto (docs. 5 y 6 de la demanda principal).

TERCERO.-A la vista de las alegaciones del recurrente y las adversas de la parte demandada, ha de anticipar la Sala que este recurso ha de venir atendido parcialmente, en lo que se refiere o toca a darle la razón en que aquel tiene derecho al cobro de esas dos facturas de servicios prestados por los meses de enero y febrero de 2023 en tanto que, efectivamente, no puede discutirse el que fue a partir de marzo de 2023 cuando, de hecho y materialmente, dejó de prestar algún tipo de servicio de jardinería para la comunidad demandada, pasando a prestarlo otra empresa distinta, la del Sr. Juan Enrique.

Si bien es de resaltar el que con anterioridad a esa fecha -mes de marzo de 2023-, sin duda, le fue comunicado por la Comunidad demandada a la empresa demandante ("Vial de Aguas") que dejaría de prestarle los servicios contratados, si nos atenemos, por ejemplo, a la misiva, fechada el 3-5-2022 que, por orden del Presidente de la Comunidad, le dirige la administradora, -la citada Angustia-, en la cual se señala y se lee que en Junta General Extraordinaria de 5 de abril anterior se acordó prescindir de los servicios de la empresa del demandante, etc., -siendo, asimismo, significativo el email-burofax de 24-2-2023 del actual administrador de la Comunidad, doc. 8 de contestación a la demanda, sin embargo, queda evidenciado el que, pese a ello, la Comunidad consintió hasta principios de marzo de 2023, sin protesta y sin oposición clara y suficiente, que la dicha empresa siguiera realizando las labores de jardinería que desde muchos años antes estaba realizando...

Muestra palpable de lo que decimos es que ha llegado al punto, a fin de que su pretensión declarativa respecto a un eventual muy deficiente cumplimiento contractual de la otra parte alcanzara éxito (como lo alcanzó en la primera instancia), de apoyar dicha pretensión aportando a los autos una serie de fotografías del jardín comunitario de su titularidad, que se dicen tomadas en enero de 2023, con reproche de que se dejaron allí algún andamio olvidado, restos de hojas sin recoger, etc.

Un elemental respeto a la conocida doctrina de los actos propios exige ser riguroso y coherente en las pretensiones que se deducen, pues, no se puede imputar un deficiente o una absoluta falta de cumplimiento de obligaciones contractuales respecto de determinados periodos de tiempo para que no prospere la petición de condena dineraria de contrario, sosteniendo, simultáneamente, que esas obligaciones no procedía cumplirlas por haber venido resuelto y rescindido el contrato mese antes.

Así, si leemos atentamente la carta de 3 de marzo de 2023 (doc. 4) materializada por la dicha Comunidad contando con el pertinente asesoramiento jurídico ("Risueño Abogados") y dirigida al bufete de Abogados que defendía los intereses del demandante ("Gil & Berrocal"), demandante que desde meses antes venía negándose a la resolución ubilateral del contrato y reclamando el pago de cantidades que entendía que le eran debidas, nos encontramos con que a esa fecha se insiste por la Comunidad no ya en que la resolución contractual estaba plenamente justificada, por los reiterados incumplimientos por el prestador del servicio a la hora de ejecutar las tareas contratadas..., sino y esto es más importante, al decirse literalmenteen tal carta que son varias las comunicaciones por escrito, la última hace menos de una semana, que se han enviado al demandante y que éste ha ignorado ...llevando desde noviembre de 2022 sin personarse si quiera en la comunidad para prestar sus servicios; sin perjuicio de lo cual ha continuado girando sus recibos de cobro...

Se pregunta la Sala cómo es posible, de modo coherente reprocharle a "Vial de Aguas" el que desde noviembre de 2022 no se haya personado en las dependencias y jardines de la Comunidad demandada a prestar sus servicios, si ésta última ya en abril anterior (o sea, hacía unos 6 meses), en Junta de propietarios, había decidido dar por resuelto y rescindido el contrato que les vinculaba, acuerdo de rescisión que alguna semana después le fue comunicado por escrito al demandante...

Es inasumible el aserto que si se prolongó el contrato más de lo que querían los comuneros lo fue por una gestión, digamos "inapropiada" de la que fue administradora de la Comunidad (la Sra. Angustia), frente a la cual no consta ninguna acción se le haya dirigido por negligencia o desleal gestión, amén de que si tan abrumadoras eran las quejas de propietarios, como se quiere hacer creer, difícilmente aquella podía contravenir los acuerdos mayoritarios tomados por el órgano soberano de la Comunidad (la Junta), al resultar obvio que quien tiene capacidad legal para decidir suscribir o resolver un contrato en nombre de la misma es su representante legal (Presidente o Presidenta), acatando la voluntad de los comuneros, conforme al voto necesario y exigido legalmente en la LPH, etc.

En otro orden de cosas, es concluyente y reiterada la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del TS, al establecer que para que la acción resolutoria implícita, establecida por el párrafo 1º del artículo 1124 del CC, pueda prosperar es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los requisitos atinentes, primero, a que la parte contratante frente a la que se dirige la tal acción haya incumplido de forma grave las que le incumbían, y que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante.

Es decir, se exige para que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo, sino la concurrencia de una situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura, bastando que se dé una conducta no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó; o sea, la frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento...

Eso sí, aclara la misma jurisprudencia que ...no todo incumplimiento -en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido- es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática...; pues, para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial, condición que se dará cuando con independencia de la entidad de la obligación incumplida, se produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, etc.

Y, segundo, a que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso. (doctrina sentada, por ejemplo, en las SSTS de 13 de julio de 1995, 20 de mayo y 4 de diciembre de 1998, 5 de abril de 2006 y 19 de mayo de 2008, por citar algunas).

Con arreglo a esta doctrina, aun se reconociera por la Sala el que en determinados momentos, a lo largo de tanto años, la atención del jardín comunitario no fue lo debidamente cuidadosa y se produjeron deficiencias en el mantenimiento y quejas de algunos comuneros, a la postre, a diferencia de lo que sostiene en la sentencia de instancia, para este tribunal de alzada no hay prueba suficiente y bastante de lo que se ha calificado como incumplimiento reiterado y menos de la gravedad o intensidad requerida para la resolución contractual,de sus obligaciones por parte del demandante.

Desde luego, la documental fotográfica unida a las actuaciones no puede servir para elo, por cuanto que haya sido o no impugnada, la misma, se refiere a momentos puntuales. El que en tales fotografías, por ejemplo, en un determinado día o fecha no aparezca retirado un montón de hojas o de ramas cortadas, el que algunos arbustos y plantas no aparezcan "podados" o el césped se presente más seco, o el que determinados utensilios permanecieran en el jardín más tiempo del debido, o el sistema de riego fallara en algunas ocasiones, etc., ello no significa que tales defectos en los dias siguientes no fuera subsanados. Más pronto o más tarde.

Tampoco nos merecen demasiado crédito las manifestaciones, por ejemplo, de la Sra. Mariola, (antigua Presidenta de la Comunidad demandada, por tanto, representante legal de parte) como parciales e interesadas, como han de tomarse las del Sr. Juan Enrique, nuevo empresario encargado de los servicios de jardinería y, por eso mismo, interesado en defender el acierto a la hora de contratarle a él a giora su contratru y ademas des conocedor hasta que se hizo cargo del servi, amén de ser desconocedor hasta principios del año 2023 del estado de los jardines con anterioridad; al igual que poco objetivas las de la Sra. Macarena...

No es explicable para la Sala, valorando esta prueba testifical no por meras impresiones subjetivas, sino por razón de lo que con ellas se verbaliza, de la relevancia de la información que proporciona y de la no ajenidad en relación con la controversia (aquí, los tales testigos se encuentran implicados emocionalmente con una de las partes, por lo que no pueden exponer sus dichos de una forma completamente desinteresada), así como de los indicios de fiabilidad, etc., todo ello a la luz del art. 376 de la LEC, el que si durante los últimos años el jardín comunitario estuvo tan gravemente desatendido y descuidado en su mantenimiento y conservación por el demandante, si hubo tan numerosas quejas vecinales, como se reseña y quiere hacerse ver por la Comunidad, resulte que ésta consintiera las sucesivas prórrogas en el contrato iniciado en el año 2012 y, particularmente, consintiera la prórroga que abarcaba hasta el año 2021, siendo así que ya un año antes se señala que las deficiencias, la desatención y la falta de mantenimiento existía y, además, se aceptara otra prórroga más hasta el año 2024, sin que valgan las excusas del periodo de restricciones por la COVD-19, etc.

CUARTO.-En definitiva, no se conviene en que se haya probado un cumplimiento defectuoso "grave" que sirva para desestimar totalmente las reclamaciones de la demanda principal, estimándose, en tal sentido, que la Comunidad demandada debe venir condenada al pago al actor de la cantidad de 894,14 euros, correspondiente a las mensualidades de enero y febrero de 2023 (738,96 euros + IVA), más intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, quedando así reconocida la pretensión subsidiaria de la demanda principal.

Ahora bien, por el contrario, no se estima la petición principal de indemnización o penalización por cese anticipado del contrato, se dice, sin respetar el plazo previsto, etc., (condena al pago de 8.494,34 euros), por las razones que pasan a exponerse seguidamente.

En efecto, la cuestión del derecho al cobro de la indicada penalización por haberse anticipado, por una de las partes, la resolución unilateral del contrato más que resolverse desde el enfoque de si, como se asume en la sentencia apelada, por un defectuoso o deficiente cumplimiento, más o menos grave del otro cocontratante, etc., debe hacerse, en nuestro caso, desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial conocida sobre el plazo de duración no abusivo o desproporcionado en esta concreta tipología contractual.

Doctrina que incide en las cláusulas contractuales que o bien reservan al empresario que contrata con el consumidor y usuario un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual, o para satisfacer la prestación debida, o bien supongan la supeditación a una condición cuya realización dependa únicamente de la voluntad del empresario para el cumplimiento de las prestaciones, etc.

Son suficientemente sabidas por las partes las consideraciones que la Sala 1ª del TS ha expresado, por poner un ejemplo, en el supuesto de reclamaciones judiciales a aquéllas por haber resuelto de forma anticipada (penalización) un contrato de mantenimiento de ascensores suscrito con la empresa encargada de dicho mantenimiento...

Con ocasión de ello, la Sala 1ª ha declarado que dicho tipo de contrato está sujeto al control de abusividad del art. 83.1 del TRLGDCyU y que, para el caso de estimarse nula, por abusiva, la cláusula de duración y penalización por resolución anticipada, no cabe moderar la tal cláusula penal de desistimiento anticipado a cargo de la comunidad de propietarios, al deber tenerse por no puesta.

Se hace mención, además, a que en el caso de contratos con consumidores y usuarios de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo, es de tener en cuenta el tenor del art. 62.2 de la citada legislación protectora de los consumidores que establece, literalmente, el que ...en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan un plazo de duración excesiva...;siendo así que, conforme a la Directiva 2005/29/CEE sobre prácticas comerciales desleales, ya no es preciso que el plazo excesivo se contenga o no en una condición general para que se considere abusivo...

Y termina el TS, en resumen, declarando que en la contratación con consumidores de servicios que deban prestarse de modo continuado, etc., todos los riesgos que la empresa debe afrontar cabe conjurarlos ofertando buenos servicios a un precio atractivo y no mediante la vinculación temporal excesiva de los clientes a través de cláusulas que establezcan una duración desproporcionada, etc., llegando a puntualizar que el plazo, digamos razonable, máximo, en concordancia con criterios de competencia, en un contrato de mantenimiento de un ascensor debe situarse, como regla general, en tres años (por todas, sentencia del Pleno de 17 de septiembre de 2029).

Pues bien, aquí estamos ante un contrato,-servicio de mantenimiento de jardines-, etc., ciertamente, propio de otro sector de servicios diferenciado respecto de aquel que estudia tal jurisprudencia, en el que no podría venir justificada la validez de una cláusula de duración excesiva con el modelo de negocio de una tal empresa de jardinería, dado que los elementos materiales y humanos necesarios para la prestación del servicio no son numerosos y de alto coste.

Dicho esto, es lugar común en supuestos como el enjuiciado significar el que la duración máxima de un contrato de mantenimiento de un jardín comunitario, de una Comunidad de Propietarios privada, puede variar, pero, los más frecuente es el establecimiento de un plazo inicial de 2 a 3 años, con la posibilidad de una o varias prórrogas, si bien en su conjunto tales prórrogas ni suelen, ni deberían, superar los 6 o 7 años, siempre que las mismas se hayan establecido de mutuo acuerdo y dentro de ciertos límites, etc.

Pues bien, en el contrato litigioso, -de prestación de servicios de tracto sucesivo-, de 1 de agosto de 2012, se fijó y acordó un plazo inicial de duración de 3 años, el que, considerado aisladamente, no parece pueda tildarse de que supone o ha supuesto una vinculación excesiva de la comunidad demandada al mismo; pero, si se pondera que en el mismo clausulado se significaba, además, que el contrato era prorrogable, indefinidamente, de no mediar renuncia expresa y escrita de alguna de las partes, etc., es decir, sin límite de prórrogas, tal estado de cosas mediatizaba que la Comunidad pudiera aprovecharse de las eventuales mejores prestaciones que otros empresarios o profesionales -competidores- pudieran ofrecerle...

No olvidemos que desde agosto de 2012, -inicio de la prestación del servicio-, a febrero de 2023 -fin del mismo, si se quiere no consensuado por las partes-, han transcurrido más de diez años y de mantenerse la validez de esa duración de las prórrogas (llegaron a ser casi tres, cada una de tres años) se produciría una restricción indebida de los derechos de la comunidad demandada-reconviniente, como usuaria del servicio, por mucho que se diga que aceptó "voluntariamente" las tales prórrogas, etc.

En conclusión: queda estimado parcialmente este recurso en el sentido expuesto en los anteriores fundamentos de derecho.

QUINTO.- Impugnación de la sentencia de la parte demandad-reconviniente.

La resolución o una contestación adecuada y conforme a derecho al escrito de impugnación de la sentencia de instancia que ha presentado, en esta alzada, la Comunidad demandada-reconviniente, exige, con carácter previo, verificar un análisis comparativo entre el suplico del escrito de demanda reconvencional en su momento formulada por la citada Comunidad, -demanda reconvencional que es rechazada en dicha sentencia-, y el suplico contenido en el escrito de oposición al recurso de apelación de la contraparte y de impugnación que se dice.

Así las cosas, en el suplico de la mentada demanda reconvencional, de fecha 9.2.2024, se lee que se pide la condena del Sr. Esteban -demandante principal reconvenido-, a abonar a la Comunidad, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, por resolución contractual por incumplimiento, la suma de 1.935,08 euros, con condena en costas a la parte contraria.

Pretensión la deducida en tal suplico, sean las que sean las consideraciones jurídicas vertidas en el cuerpo del escrito de la demanda reconvencional, a las claras de "condena".

Habiendo sido desestimada tal pretensión de condena dineraria en la repetida sentencia de instancia, por razones en las que siquiera vamos a entrar, porque, no debemos hacerlo, sorprendentemente, dicha parte, en el suplico de su escrito de oposición al recurso de apelación de adverso y de la mentada impugnación de la dicha sentencia, viene a señalar que como en dicha sentencia, se dice, no se ha considerado el contrato litigioso como de "adhesión" y como no se ha declarado la nulidad de las estipulaciones II.A y II.B del tal contrato, se solicitaba textualmente el que: ...se declare que el contrato suscrito en fecha 1 de agosto de 2012 entre la Comunidad demandada y la empresa "Vial de Aguas" no fue negociado y, por tanto, es un contrato de adhesión; declarándose, además, la nulidad de las estipulaciones II.A y II.B contenidas en el citado contrato y, en consecuencia, se tengan por no puestas...

Como se comprueba de la lectura del párrafo anterior, para nada se reitera ante esta Sala la petición indemnizatoria por incumplimiento contractual del demandante y/o su empresa, petición rechazada en la instancia, ejercitándose en esta alzada una pretensión meramente declarativa, sin anudar a la misma consecuencia de condena alguna y menos vinculada al en su día alegado incumplimiento contractual.

De ahí que, los motivos impugnatorios se intitulen Error en la valoración de los medios de prueba e indebida aplicación de presunciones legales respecto de la existencia de contrato de adhesión (estipulaciones abusivas y no negociadas);y Error en la valoración de los medios de prueba e indebida aplicación de presunciones legales respecto de la nulidad de las cláusulas II.A y II.B (estipulaciones abusivas y no negociadas).

Nótese como ambos motivos se confrontan con la alegación "sexta" del recurso principal.

Dejando a un lado el problema o debate de si la parte impugnante ha incidido, en alguna medida, en la prohibición de la "mutatio libelli" o no respeto del principio de la perpetuatio legitimationis,ex arts. 412 y 413 de la LEC (por todas, STS de 18 de junio de 2012), a la postre, contesta la Sala a dichos motivos impugnatorios, afirmando que el primero de ellos no es estimable.

Se mire como se mire, con la prueba practicada en autos, no puede concluirse que el contrato litigioso de agosto de 2012 lo sea de "adhesión", sin que en su momento, al concluirlo y firmarlo las partes contratantes, no se diera ocasión a la negociación individual de sus cláusulas o no existiera la exigible información precontractual.

Hay datos probatorios que aseguran que la relación contractual entre las partes litigantes ha sido a lo largo del tiempo "negociada" y muestra de ello es que en ese tiempo se mantuvieron por ambas ciertas conversaciones cara a que además de la prestación del servicio de mantenimiento de jardines, asumiera "Vial de Aguas" para la Comunidad de Propietarios otros trabajos o servicios como el de limpieza de portales, espacios comunes, etc.

Llegándose a redactar un primer presupuesto que se aceptó con determinadas condiciones y que fue deliberado y debatido por la tal Comunidad en junta general de propietarios a finales de noviembre de 2018, aun cuando no llegara a ejecutarse...

La ausencia de negociación individualizada, en los términos exigidos por el art. 87.6 del TRLCU, que permitiera la calificación de contrato de adhesión, no la ha probado la Comunidad de Propietarios demandada.

Finalmente, en lo que toca a la invocada nulidad de la estipulación "II.A" del contrato litigioso, relativa a su duración y prórroga, se remite la Sala, para no repetirse, a lo que tiene expuesto en el fundamento de derecho 4º de esta resolución, a fin de rechazar la petición de indemnización o penalización por cese anticipado del contrato, deducida por la otra parte litigante.

En este sentido, este pedimento de declaración de nulidad, por abusividad, es acogido y aceptado; pero no el de nulidad o abusividad por la fijación de un preaviso de resolución de 90 días, que es frecuente y ordinario en estos casos, deviniendo inasumible para contrarrestar tal aserto el comentario o manifestación del testigo Sr. Juan Enrique, el que tendrá mucha experiencia en el sector (más de 40 años), lo que no se niega, pero, por lo ya comentado, de dudosa objetividad e imparcialidad.

Sí es asumible el pedimento referido a la nulidad de la estipulación "II.B" sobre la resolución contractual por impago de dos cuotas mensuales por parte de la Comunidad de Propietarios, y de reclamación de cantidades pendientes de pago, justamente, por su vinculación con la cláusula "II.A", declarada abusiva, que ha motivado por sí solo el que se haya rechazado la reclamación del demandante de las cantidades pendientes de pago hasta la finalización del contrato.

SEXTO.-Sin necesidad de más consideraciones, tanto el recurso de apelación del demandante como el escrito de impugnación de la Comunidad de Propietarios demandada deben venir estimados parcialmente en el sentido expuesto, y revocada la sentencia impugnada como vendrá expuesto en la parte dispositiva de esta resolución, sin hacer expresa imposición a dichas partes de las costas causadas en esta segunda instancia por su recurso de impugnación, ni tampoco de las costas de la primera instancia al venir aceptada parcialmente sus pretensiones, de conformidad con lo establecido en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con devolución de los respectivos depósitos que hayan constituido.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,