Sentencia Civil 116/2025 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 277/2024 de 26 de marzo del 2025

PRIMERO.- Se interpone por la parte demandada en el procedimiento, Doña Azucena, recurso de apelación frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Zamora, en fecha 25/04/2024, sentencia cuya parte dispositiva acuerda, en el extremo ahora impugnado, que: "I.- ESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Elisa Arias Rodríguez, actuando en nombre y representación de don Evelio y ACUERDO la modificación de las medidas que rigen las relaciones entre las partes, estableciendo un régimen de custodia compartida de la menor Victoria a favor de ambos progenitores, desarrollándose de la siguiente forma: a) Cada progenitor disfrutará en compañía de su hija menor una semana alterna desde el lunes a la salida del centro educativo hasta el lunes siguiente a la entrada en el centro educativo. b) El progenitor que no esté en compañía de su hija esa semana podrá disfrutar con ella los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las veinte horas en que será reintegrada en el domicilio del progenitor al que le corresponda la custodia esa semana.".

La parte apelante mantiene que la resolución recurrida no es conforme a derecho no solo, por incurrir infracción de los artículos 90 y 91 del CC en relación 775. 1 de la LEC y Jurisprudencia que los desarrolla, sino también, por apartarse del principio del interés del menor a la hora de establecer el régimen de custodia compartida, de conformidad con lo establecido asimismo por la Jurisprudencia y ello, dado lo inviable de dicha custodia en este momento. Mantiene igualmente la infracción de lo dispuesto en el art 92.7 del CC. , pues el actor se encuentra incurso en un procedimiento penal por impago de pensiones, procedimiento que ha de entenderse comprendido entre aquellos a los que se refiere el art 92.7 del CC. Solicita por lo anterior se estime el recurso y se deje sin efecto la resolución recurrida, en el sentido de que se adopten como medidas definitivas las medidas acordadas como provisionales en pieza de medidas provisionales coetáneas al presente procedimiento.

La otra parte se opone al recurso interesando se confirme la resolución recurrida en cuanto al establecimiento del régimen de custodia compartida al haberse demostrado que el mismo es el más beneficioso para la menor y ello, a pesar de los intentos realizados por la madre para apartar a la hija de su padre. Mantiene que desde la fecha en la que se acordó el nuevo sistema de guarda y custodia la misma se ha venido desarrollando con normalidad, encontrándose la menor completamente adaptada y muy a gusto con su padre, sin que haya surgido problema o inconveniente que lleve a revertir el sistema acordado. Solicita por todo ello la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

Por parte del Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la sentencia recaída en la instancia.

SEGUNDO.- DEL PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS.-

Expuesta la posición que traen las partes a la consideración de esta Sala, y dado el primero de los motivos que lleva a la parte a la presentación del recurso, no podemos obviar el tipo de procedimiento en el que nos encontramos y los presupuestos y requisitos que se exigen con reiteración para proceder a la modificación de las medidas en su día acordadas y ello, al amparo de lo dispuesto en los arts 90 del CC y 765 de la LEC. Así, los presupuestos necesarios para la modificación son:

a) Que haya tenido lugar, y así se acredite, un cambio en el conjunto de las circunstancias.

b) Que el cambio sea sustancial, o lo que es igual, grave, serio o importante; digno de producir un perjuicio a cualquiera de los interesados por romper la regla de proporcionalidad inicialmente aplicada.

c) Que la alteración evidencie signos de permanencia; que no se trate de un cambio meramente coyuntural o transitorio.

Pues bien, examinado todo lo actuado en el procedimiento esta Sala concluye, que ha existido una variación sustancial de las circunstancias siendo ello así por:

-El convenio regulador firmado por ambas partes y ratificado por resolución judicial es de fecha 2/04/2020, 15 días después de la declaración del estado de alarma. La guarda y custodia de la menor se atribuye a la madre. La hija en común tenía en aquel momento un año y medio de edad. La sentencia de divorcio es de 11 de agosto de 2020.

-Con posterioridad, D. Evelio, instó modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio, dictándose resolución en fecha 22 de noviembre de 2022 por la que se desestimaba dicha pretensión al entender que no se había acreditado un cambio sustancial de las circunstancias.

-El presente procedimiento se instó en mayo de 2023, no recayendo sentencia hasta abril de 2024.

A la vista de lo expuesto han transcurrido cuatro años desde la adopción de las medidas del convenio regulador hasta la actualidad. La hija de las partes ha pasado a tener seis años recién cumplidos, transcurso de tiempo en la edad de un niño que por sí solo integra el cambio sustancial de las circunstancias a que se refieren los preceptos señalados, pues resulta evidente que nada tiene que ver la niña cuando era prácticamente un bebe, que en la actualidad en la que Victoria ya tiene una edad en la que precisa de la presencia en su vida de ambos progenitores y ello, para conseguir un desarrollo completo e integral de la misma. Por ello, y sin necesidad de analizar el resto de los extremos expuestos en el escrito de recurso, ha de entenderse que concurren los requisitos exigidos para tener por cumplida la existencia de la modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el año 2020 y que llevaron a las partes a acordar la guarda y custodia de la menor para la madre.

A mayores de lo señalado, asiste la razón a la parte apelada en cuanto que la propia parte recurrente admite que dicha modificación de las circunstancias se ha producido, pues tal y como consta en la pieza separada de medidas provisionales ambas partes, una vez archivadas y sobreseídas las distintas causas penales incoadas frente a D. Evelio, acuerdan la ampliación del régimen de visitas y de vacaciones de la menor para con su padre, conforme a Auto de fecha 12 de diciembre de 2023, nuevas medidas cuya instauración únicamente es posible de entender que se ha producido dicha variación.

Se desestima consecuentemente dicho motivo de apelación.

TERCERO.- DEL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA.-

Con anterioridad a analizar el supuesto concreto que se trae a enjuiciamiento y aunque resulte conocido y sabido por las partes, ha de señalarse que la tendencia de los Tribunales y concretamente del Tribunal Supremo va dirigida a convertir a la custodia compartida en el sistema de custodia más deseable en atención a los intereses de los menores; siempre atendiendo, en cada caso, al principio "favor filii". Así señala la STS de 7 de Junio de 2013 "En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor»."

Y la STS de 29 de Abril de 2013, dispone que "Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien, se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para los menores por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para los hijos, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

Pues bien, el artículo 92 CC - STS 19 de abril de 2012 - establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente ", véase la STS 579/2011, de 27 julio). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse...".

Y sigue diciendo más adelante "sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea."

El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque, en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar. El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

Las peticiones de cambio de régimen al de sistema de guarda y custodia compartida que lo que el que debe valorarse es el interés de la menor señalando, que el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado de guarda y custodia exclusiva no es especialmente significativo para impedirlo, asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor. Esta doctrina se sigue manteniendo de forma reiterada, así la STS de 25 de abril de 2018 señala no se ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, motivadas por el tiempo transcurrido y respetando el interés del menor y la STS de 5 de abril de 2019 establece que no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor incluso cuando hubiera mediado un previo convenio regulador atribuyendo la guarda y custodia monoparental.

Por último en relación a una posible falta de comunicación entre los progenitores la doctrina del TS ha establecido que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, manifestando que solo son relevantes cuando afecten, perjudicando el interés de los menores o pueda inferirse una situación de peligro o riesgo para los menores si se acuerda dicho régimen, si bien requiere un grado de entendimiento mínimo entre los progenitores que, sin perjuicio de desencuentros propios de una crisis matrimonial, mantenga a los menores en un marco familiar de referencia que no perturbe su desarrollo emocional ( STS de 27 de septiembre de 2017 o 29 de marzo de 2021).

CUARTO.- DEL CASO CONCRETO.-

Trasladando todo lo expuesto al caso concreto, procede señalar, dadas las alegaciones realizadas por la recurrente, que han de ser tenidas en cuenta al margen del resultado de la pruebas practicadas en la instancia (como señala el art 752.1 de la LEC) que, al dictar Sentencia, el tribunal podrá decidir conforme a las circunstancias verdaderamente existentes en ese momento, aunque las mismas hayan sufrido variaciones con respecto a las que se daban al tiempo de efectuar las partes sus alegaciones principales, máxime teniendo en cuenta el largo tiempo transcurrido desde que se inició el presente proceso hasta el dictado de la presente resolución, y por tanto debe tenerse presente todas las circunstancias existentes al momento del dictado de esta resolución.

En el presente supuesto, en el informe del equipo psicosocial se pone de manifiesto que no se encuentra ningún impedimento para que ambos progenitores puedan hacerse cargo de la custodia de la menor y satisfacer sus necesidades, que no se encuentran alteraciones psicopatológicas que pudieran impedir el ejercicio de dicha custodia, así como que ambos son conocedores de las necesidades y dificultades de la menor.

El único posible obstáculo que encuentran las técnicos es la falta de comunicación entre ambos progenitores, existiendo múltiples conflictos entre ellos, acusaciones y denuncias interpuestas por la apelante respecto a la actitud y comportamiento del otro progenitor, denuncias que a día de la fecha (no cuando se emitió el informe), se encuentran todas ellas sobreseídas y archivadas, si bien, ese es el motivo por el que en ese momento el equipo psicosocial no entiende aconsejable la custodia compartida, entendiendo más importante reducir los niveles de desconfianza interparental con el fin de alejar a la menor del foco del conflicto, lugar en el que está siendo situada de forma reiterada por ambos progenitores.

Sin embargo, y a la vista de lo actuado en el procedimiento, compartimos el criterio sostenido por la Juez en la instancia, entendiendo que dicho nivel de conflictividad entre los progenitores no tiene por qué influir en la menor, debiendo los mismos desplegar los mecanismos necesarios para que ello no sea así, e incluso sería adecuado el recibir ayuda profesional para el manejo más sereno de la situación, tal y como apunta igualmente la técnico del equipo psicosocial. Dicha conclusión viene reforzada por el desarrollo normal y sin incidencias que el nuevo régimen de custodia establecido en la sentencia recurrida viene demostrando, pues desde que aquel se acordó, hace ya más de diez meses, el mismo viene funcionando con normalidad, habiéndose adaptado la menor perfectamente al mismo, nada se ha acreditado en sentido contrario, por lo que dicho régimen ha de ser mantenido en esta resolución, lo contrario sería someter nuevamente a la menor a nuevos cambios en su vida que podrán perjudicar la estabilidad y equilibrio que al parecer ahora existe.

Debe consecuentemente desestimarse el recurso interpuesto y confirmar en su integridad la sentencia de instancia, al compartir esta Sala todas las valoraciones que en aquella se realizan en el sentido de que "ninguno de los progenitores posee comportamientos, enfermedades o patologías que impidan el cuidado de la menor, ambos progenitores poseen un núcleo familiar de cobertura amplio y viviendas en condiciones de habitabilidad y salubridad en el mismo municipio, sin que el horario laboral de los mismos sea una cuestión esencial para la decisión a tomar, pues, en definitiva, todos los progenitores con hijas menores de edad se encuentren en una relación more uxorio o fuera de ella, tienen que organizar sus horarios y auxiliarse de familiares o terceros con el fin de conciliar su vida profesional y familiar...",sin que las alegaciones reiteradas en el recurso relativas a dichos extremos puedan ser aceptadas toda vez que, como se mantiene en dicha resolución, todo grupo familiar en el que existan menores a cargo requiere una organización, unos cuidados y una solución habitacional diferentes a aquellas familias sin menores a cargo, ahora, siendo ello así, es lo cierto que en este supuesto entendemos que dichas necesidades se encuentran cubiertas con la ayuda, en cuanto al apelado se refiere, de su padre y su pareja, conviviendo todos ellos en el domicilio del padre de Evelio, que en principio no se ha acreditado no cumpla con las exigencias y necesidades que pueda tener la menor de seis años durante los periodos semanales que esté con su padre.

Tampoco se entiende aplicable lo dispuesto en el artículo 92.7 del CC al que se refiere la recurrente, pues a día de dictado de la presente resolución las diligencias penales a las que se refiere dicha parte se encuentran sobreseídas, así Auto de fecha 29 de noviembre de 2024, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de esta ciudad. Dicha resolución fue recurrida en reforma y apelación, habiéndose dictado Auto por esta Audiencia Provincial en fecha 3 de marzo de 2025, resolución que confirma la dictada por el Juzgado de Instrucción en el sentido de ratificar el sobreseimiento y archivo de las actuaciones al entender que de lo actuado no se ha acreditado la comisión del ilícito penal denunciado, debiendo decaer consecuentemente todas las alegaciones realizadas por la parte apelante en solicitud de la aplicación de lo dispuesto en dicho precepto.

Se desestima el recurso interpuesto confirmando en su integridad lo acordado en la sentencia recurrida.

QUINTO.- Dados los pronunciamientos contenidos en la presente sentencia y teniendo en cuenta la materia objeto de recurso, no se va a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en apelación ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ; máxime cuando el recurso interpuesto es estimado parcialmente.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,