PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad Wizink Bank SA, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que, estimando íntegramente la demanda declara la nulidad por usurario del contrato de tarjeta de crédito de 15 de abril de 2010, objeto de autos, por usura del interés remuneratorio, declarando que los actores únicamente habrán de abonar el capital percibido, condenando a la entidad demandada a restituir todo aquello que tomando a cuenta del capital exceda del mismo, todo ello con los intereses reclamados, e imponiendo las costas a la parte demandada. La parte recurrente, sostiene, en síntesis, haber acreditado que el término de referencia debía ser tomado en consideración para realizar test de usura, al ser el precio habitual ofertado por el mercado debía ser de 23'2 % y no el valor aportado por la actora. Aduce asimismo que la sentencia no tiene en consideración la prueba aportada sobre el tipo habitual ofertado por el mercado ni la diferencia que existe entre el TERD y TAE, y conforme a la cual se demuestra que la TERD y la TAE son distintas, y que la diferencia es de 3'88 puntos, señalando así que no se superan los seis puntos. Consideraba finalmente la improcedencia de la condena en costas en razón a la existencia de dudas de hecho o de derecho.
La parte actora apelada se opuso a la estimación del recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, con condena en costas a la parte demandada recurrente.
SEGUNDO.-A los efectos de la adecuada resolución del recurso necesariamente debemos referirnos a la doctrina del Tribunal Supremo. La Sentencia de fecha 21 de febrero de dos mil veinticuatro, reiterando la doctrina anterior, establece: En la sentencia 258/2023, de 15 de febrero , de Pleno, a cuya extensa argumentación nos remitimos, se contiene la jurisprudencia de la sala sobre las pautas a seguir para la determinación del carácter usurario del interés en tarjetas de créditos, que parte de la siguiente consideración:
"(...) está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving (...) ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE (...). Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.
"En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.
Con la siguiente advertencia: "el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras".
En esta sentencia se determina, con carácter novedoso, el parámetro de comparación para los contratos anteriores a junio de 2010:
"Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir (...) al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".
También se fija, para los contratos anteriores al año 2010 y para los posteriores, el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, para que el interés no se considere notablemente superior al normal del dinero.
"Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cadacaso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.
"Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico"
Y, a falta de una previsión legal, se establece como criterio uniforme de valoración que el interés convenido supere los 6 puntos porcentuales del que era común en el mercando para las tarjetas de crédito revolving:
"En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15% (...), consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".
Desde las anteriores consideraciones el recurso ha de ser desestimado, en aplicación de la doctrina jurisprudencial más reciente. Para determinar si los intereses pactados son usurarios, debemos partir, en primer lugar, de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, en la que se indicaba que " para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".
Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia se hacían dos consideraciones: i) por una parte, que " el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).
Fue en la posterior STS 149/2020, de 4 de marzo, donde se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving :"(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda."
Y finalmente, fue la STS del pleno de la sala 258/2023, de 15 de febrero, la que señala que "el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.". Esta sentencia menciona por primera vez el TEDR (que es el tipo efectivo de definición restringida), constatando que la tabla de las estadísticas del BE, concretamente, la 19.4, publica, conforme se indica expresamente en ella, el TEDR y no la TAE (tasa anual equivalente). Según se explica en la propia sentencia, el TEDR equivale a laTAE sin las comisiones, de modo que, para saber la TAE media habría que sumar al TEDR las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras.
El Tribunal Supremo recoge como término comparativo el tipo medio de mercado, y debe recordarse que la STS de cuatro de marzo de 2020, ya señaló que cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.
TERCERO.-Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, como antes anticipábamos, la sentencia ha de ser íntegramente confirmada. La parte recurrente apoyándose en el informe pericial acompañado a la contestación a la demanda, sostiene que la TAE habitual de mercado se sitúa en 23'2%, y que la diferencia entre el TEDR y la TAE es de 3'8 puntos. Sin embargo, entendemos que, conforme a la doctrina jurisprudencial, debemos estar al dato considerado por el Juzgador y relativo al TERD que resulta de la tabla publicada por el Banco de España, habida cuenta que el indicado informe pericial no desvirtúa el término de comparación. En dicho informe se establece la TAE media para el periodo 2010-2011, a partir de los datos extraídos de las sentencias dictadas por Audiencias Provinciales de acceso público, si bien la metodología empleada no permite fijar como término comparativo el sostenido por la recurrente, en tanto como se viene a reconocer las sentencias versaran mayoritariamente sobre supuestos con un interés elevado, por lo que no se advierte suficiente para excluir el criterio ya fijado por la jurisprudencia, y el empleo de las tablas oficiales publicadas por el Banco de España para hacer la comparativa, de modo que, aplicando los parámetros de las STS citadas, necesariamente ha de concluirse que el TAE del 26,82% concertado sí es usurario, ya que éste alcanza los 6 puntos que se establece por el Alto Tribunal, incluso tomando en consideración el margen señalado en razón de las comisiones (0'20, 0'30). En cuanto al resto del periodo el informe excluye las tarjetas que denomina de tienda, pero también dentro de las denominadas generalistas excluye las de cooperativas, y realiza correcciones de los datos en relación a las tarjetas de dos entidades. La diferencia en el presente caso en el TERD y el TAE es de más de más de 6 puntos, alcanzando 7'5 puntos, y por tanto no puede entenderse determinante en la valoración que el TERD no contemple las comisiones, por cuanto se aparta del TEDR en más de siete puntos aun sumado un 0'30. En su consecuencia, podemos concluir que el interés fijado es notablemente superior al interés normal del dinero.
En esta línea la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón, sección séptima, de trece de junio de dos mil veinticuatro, en la que se señala: "La Sala estima que el tipo de interés medio manejado por la apelante en su recurso, la TAE habitual para las tarjetas de crédito revolving se encontraba en un 21,8%, basado en el Informe Compass CENDOJ denominado "Análisis de la tae de las tarjetas revolving anteriores a 2012 basado en Sentencias de Tribunales Españoles",no puede prevalecer frente al TEDR, ya que dicho informe viene referido, en muchos de los casos a periodos anteriores, o posteriores al tiempo de la concertación de contrato de autos, se extraen dichas conclusiones a partir de un estudio de las sentencias publicadas en la materia por el CENDOJ, metodología que no se comparte, porque lógicamente dichas sentencias tratan de supuestos en los que el tipo de interés pactado es elevado, y se prescinde por ello de aquellos casos en los que, por ser el pactado un tipo de interés bajo o moderado, no se ha acudido a juicio; además se trata de un estudio sesgado, porque expresamente se reconoce que no se tienen en cuenta las tarjetas emitidas por las Cajas Rurales, y en caso de las sentencias la tarjetas American Express, Banco Sygma, Iberia cards y aquellas tarjetas en los que no ha sido posible identificar la entidad emisora. En cualquier caso, como la Sala reiteradamente ha señalado, debe insistirse en la preferente utilización de la tablas oficiales publicadas por el Banco de España para hacer la comparativa siguiendo en este sentido el criterio sentado por el propio Tribunal Supremo.
En cuanto al otro Compass Lexecom denominado "Cálculo de la TAE media de las tarjetas de crédito en España y análisis económico de la razonabilidad de la TAE aplicada por WiZink" este Tribunal ya ha señalado que no ha de ser aceptado por las siguientes razones, en relación con la información del Banco de España:
.- ya que el mismo se refiere años posteriores al de la declaración de nulidad del contrato
.- es un informe de parte que contiene afirmaciones no contrastadas, como afirmar que el Banco de España no publica una serie estadística específica de las TAE (lo que publica es el TEDR) de las tarjetas de crédito generalistas sino las TAE modales -esto es, las más significativas- de cada entidad financiera;
.- en el propio informe realiza una selección interesada y totalmente parcial y sesgada de aquellas que considera más representativas partiendo de las dos categorías de tarjetas de crédito que define la Circular 5/2012, excluyendo de la comparación las denominadas tarjetas de tienda frente a las generalistas -las primeras suelen tener un interés más reducido-, cuando realmente la citada Circular lo que diferencia en los contrato sometidos a la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, son aquellos con "facilidad de crédito de hasta 6.000 euros en tarjeta de crédito, con tipo de interés fijo o variable aplicable a las disposiciones, abierta con motivo de la adquisición de bienes de consumo" de los de "facilidad de crédito de hasta 4.000 euros en tarjeta de crédito, con tipo de interés fijo o variable aplicable a las disposiciones, cuya apertura no esté vinculada a la adquisición de bienes de consumo" y la información contractual que debe contenerse en cada caso;
.- en el estudio no pondera saldos manejados por cada una de ellas, sino que se limita a realizar una simple media aritmética entre los tipos de préstamos revolventes de las entidades financieras previamente seleccionadas -con exclusión de las cooperativas de crédito-.
.- y finalmente impone correcciones al tipo aplicado en el cálculo del tipo medio aplicable por entidades como Abanca o Banco de Santander.
En definitiva, no cabe acoger las conclusiones del Informe Compass al referirse a un periodo (2012-2019) en el que ya existían estadísticas oficiales del Banco de España, las cuales son elaboradas con los datos suministrados por entidades sometidas a su supervisión, evitándose que el llamado "interés normal del dinero" resulte fijado por la actuación de operadores fuera de control del supervisor que apliquen unos interés claramente desorbitados (como señala la STS 149/2020 ); razones que conllevan la desestimación del recurso".
Y citaremos también la sentencia de Badajoz, sección tercera, de fecha 26 de enero de dos mil veinticuatro, en la que se señala en su fundamento de derecho segundo: "El motivo se estima. Y es que, como afirma la apelante, tras las más recientes sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia, el tipo de referencia del que debe partirse para compararlo con el interés pactado en el contrato es el que aparece reflejado en los boletines estadísticos del Banco de España, que ciertamente recoge porcentajes de tipos TEDR, y que por ello han de corregirse al alza en 0,20/0,30 centésimas, sin que tales índices puedan ser sustituidos por informes de parte. Y mas cuando, como bien dice la recurrente, en este caso se trata de un informe del año 2022, que hace una comparativa entre solo un determinado número de tarjetas, y corrige algunos de los tipos aplicados en algunas de las tarjetas."
Y finalmente la sentencia de la sección novena de la Audiencia Provincial de Madrid, de 18 de enero de dos mil veinticuatro, en la que se establecía: "En definitiva, como ya hemos considerado en S anteriores, no cabría acoger las conclusiones del Informe Compass al referirse a un periodo (2012-2019) en el que además ya existían estadísticas oficiales del Banco de España, las cuales son elaboradas con los datos suministrados por entidades sometidas a su supervisión, evitándose que el llamado "interés normal del dinero" resulte fijado por la actuación de operadores fuera de control del supervisor que apliquen unos interés claramente desorbitados ( STS 149/2020 ). Consideraciones extensivas a los otros índices que se indican".
CUARTO.-Cuestiona finalmente la apelante el pronunciamiento relativo a las costas procesales, alegando la concurrencia de dudas de hecho y de derecho.
El motivo tampoco puede ser estimado.
La regla general en la imposición de costas es la del vencimiento objetivo de acuerdo con el artículo 394 de la LEC, de tal forma que se impondrán a la parte que hubiera visto desestimadas todas sus pretensiones. Y únicamente de forma excepcional, cuando existieran dudas de hecho o de derecho podrá no imponerse las costas a la parte que hubiera visto desestimadas todas sus pretensiones, pero tales dudas deberán se relevantes no meras discusiones jurídicas o fácticas sobre el objeto del litigio. En el presente caso, la Sala no aprecia la concurrencia de la excepción que haga quebrar el principio del vencimiento objetivo.
Como señala la Audiencia Provincial de la Rioja, en sentencia de fecha de cinco de abril de 2024, "estas dudas, además, han de ser serias y objetivas, de cierta entidad dice la Sentencia del TS de 10 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7743/2010 ). Y, además, las dudas han de ser del juez, no de las partes. "A juicio del tribunal sentenciador" dice el Tribunal Supremo.
Además, cabe recordar que el Tribunal Constitucional ha declarado que las costas no constituyen una sanción al que pierde, sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses, STC 1-12-88, y 147/89 , con lo que se trata de evitar una merma en los intereses del actor y, por tanto, que resulte perjudicado patrimonialmente pese a asistirle la razón en sus pretensiones, teniendo que hacer frente a unos gastos, a los que injustamente el vencido le ha obligado a realizar para obtener un reconocimiento judicial de un derecho.
Cierto es que hasta la Sentencia 258/2023, el Tribunal Supremo no existía un criterio uniforme para los contrato de tarjeta de crédito o revolving, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido, sin embargo esta Audiencia Provincial siguiendo las anteriores sentencias del Tribunal Supremo, ha mantenido reiteradamente como criterio que el tipo de interés TAE pactado en los contratos revolving suscritos en concreto por Wizink cuando era notoriamente superior en dos puntos lo consideraba usurario. Criterio que era de sobra conocido cuando se opuso y contestó a la demanda. Además, a la vista de la práctica forense, en la mayoría de los casos de las tarjetas de Wizink se estipula un interés del 24% o una TAE del 26,82% o incluso del 27,24%, como en el presente caso, claramente excesivo, que en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y salvo excepciones es y será declarado usurario. Por lo que, si bien podrían existir dudas en otros intereses, en los que aplica la demandada, difícilmente pueden existir dudas relevantes, por lo que consideramos no procede aplicar la excepción al principio general del vencimiento objeto sobre la concurrencia de serias dudas jurídicas que se pide por la parte apelante."
En esta línea también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección séptima, de fecha catorce de marzo de dos mil veinticuatro, señala : "El motivo no puede ser acogido, toda vez las sentencias del Tribunal Supremo, SSTS de 4 de mayo y 4 de octubre de 2022 , anteriores a la demanda que motiva el presente litigio, vienen a insistir en la doctrina recogida en la sentencia de 4 de marzo de 2020 ratificada por la de 15 de enero de 2023 , en el sentido de que para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés en el momento de celebración del contrato correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada, y que, existiendo categorías más específicas, debe utilizarse esa categoría y no la más genérica de crédito al consumo, aspecto al que se ajusta la sentencia de instancia, ya que se trata de una tarjeta contratada con posterioridad al momento en que el Banco de España comenzase a publicar el índice especifico de las tarjetas de crédito y revolving, y que, en definitiva, analiza un contrato de tarjeta similar al ya analizado en la STS de 4 de marzo de 2020 , contrato celebrado por la entidad recurrente en el año 2012 y en el que se fijaba una TAE del 26,82 % que se había incrementado, en el momento de interposición de la demanda, hasta el 27,24 % (tipo similar al ahora examinado), por lo que en definitiva no cabe apreciar la invocadas dudas de hecho y de derecho".
Compartiendo tales argumentos, como se adelantaba, el recurso no puede ser estimado.
QUINTO.-Dada la desestimación del recurso las costas han de imponerse a la parte apelante de conformidad con las previsiones del artículo 398 de la Lec.
Vistos lo artículos citados y demás de pertinente aplicación,
