Dado traslado del escrito de recurso de apelación, por la representación jurídica de la parte demandante se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación con base en los motivos que expone y suplica a la Sala que se desestime en su totalidad el Recurso de Apelación interpuesto, confirmando la Sentencia recurrida, con expresa imposición de costas al recurrente.
PRIMERO- Objeto del recurso y resolución recurrida.
1º-Por el Procurador Sr. Cuevas Castaño , en nombre y representación de del Banco Santander SA , se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 5 de julio 2023dictada en Procedimiento Ordinario nº 684 / 2022 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1de Salamanca cuya Parte Dispositiva reza del tenor literal siguiente;" Estimo totalmente la demanda interpuesta por D. Ovidio y Dª. Tarsila frente a Banco Santander S.A. y en su virtud:
1.- Se declara la nulidad de la cláusula duodécima en lo referido a gastos a cargo del prestatario, y la cláusula décima en lo referido a comisión de apertura, de la escritura de subrogación de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 27 de noviembre de 2009.
2.- Condeno a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, eliminando las cláusulas declaradas nulas.
Las costas procesales se imponen a la parte demandada"
MOTIVOS DEL RECURSO.
Con carácter previo se argumenta que; "Es importante a los efectos del procedimiento hacer constar que nos encontramos ante una escritura de compraventa con subrogación y novación en la que, si hubo negociación, a diferencia de lo que dice la Sentencia que se recurre,negociación que resulta acreditada de los siguientes hechos: 1º.- Que la vendedora COCO LASTRA, S.L. se encontraba en fase de liquidación derivada de un concurso de acreedores. 2 2º.- Que la venta del inmueble se realizó mediante AUTO en el que se autorizaba a la administración concursal a la venta del inmueble previa ofertas recibidas por importe de 310.000.-€ cuyo importe debía destinarse a la cancelación de cargas hipotecarias que gravaban la finca, pagando a la concursada la diferencia en metálico. 3º.- Que de la propia escritura de compraventa con subrogación y novación resulta que los compradores ahora demandantes si negociaron las condiciones financieras del préstamo, como lo acredita la novación con opción de los compradores de una de las opciones previstas en el préstamo, así declara la escritura de compraventa"
UNICO - Se impugna el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la comisión de apertura . También el pronunciamiento relativo a las costas .
Se alega que la declaración que hace la sentencia de instancia es contraria a la reciente sentecia del TS 816/2023 de 29 de mayo, así como la SAP Salamanca (Pleno) núm. 229/2023, de 13 de junio
Se invoca la sentecia del TS 44/ 2019 y su contendió que se reproduce , así como STS nº 244 / 19 y nº 259/ 19 , la STJUE 16 de julio de 2020 , también jurisprudencia menor . La sentencia del TJUE de fecha 13 de marzo de 2023 en relacion con el contrato suscrito y Sentencia TS nº 816/2023 de 29 de mayo ya tiene en cuenta esta resolución del TJUE para resolver que la comisión de apertura, objeto de la casación, es transparente y no abusiva,
Se concluye afirmando la validez de la clausula objeto de la litis.
Respecto a las costasse alega que la estimación del recurso llevara consigo una estimación parcial sin imposición de costas a ninguna de las partes .
Se solicita en el Suplicoque se revoque el pronunciamiento de la sentencia en cuanto a la comisión de apertura y se revóquela condena en costa a la parte recurrente .
2º Por la Procuradora Sra. Fernadez de la Mela muñoz , en nombre y representación de doña Tarsila se formuló oposiciónal recurso de apelación deducido de contrario.
Se niega la validez de la cláusula de comisión de apertura.Se da por reproducida la fundamentación contenida en la sentencia .Se admite que en el presten caso nos encontramos ante una compraventa con subrogación de préstamo con hipoteca con posterior novación modificativa .pero que no ha quedado acreditado que se informara de forma clara y previa al consumidor .
Se solicita en el suplicola desestimación del recurso con imposición de costas de la alzada a la parte apelante.
SEGUNDO- Examen de las actuaciones.
A)-La demanda de fecha 20-6-2021 solicitaba en el suplico ;
1) Declare la nulidad de la cláusula DUODECIMA titulada "gastos a cargo del prestatario" y de la cláusula DECIMA.- "Comisiones". (como destaca la sentencia de instancia se habla de comisiones en genérico y no se ejercita acción restitutoria de cantidades ).
2) Condene a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones eliminado la cláusula declarada nula.
3) Condene a la entidad al pago de las costas causadas en el presente procedimiento"
Con la demanda se aportaba, en lo que ahora interesa .
a)-la Escritura de préstamo hipotecario de fecha 27-11-2009 responde a la rubrica general de " Compraventa con subrogación con hipoteca con posterior novación modificativa" .Escritura suscrita por la que era dueña del inmueble gravado (por importe inicial de 270.000 euros de principal ) la sociedad mercantil lastra SL en fase de liquidación en virtud de un concurso de acreedores . tras compraventa se fija un precio de 310.000 euros , se subrogan los compradores en la hipoteca y la obligación personal y solidaria con ella garantizada .
La cláusula séptima responde a la rúbrica ; " NOVACION MOICICATIVA DEL PRESTAMO HIPOTECARIO ".a continúan las partes varían las condiciones del préstamo pendiente de amortizar ( por importe de 330.000 euros)tras un pago parcial ;optan por tipo de interés variable y varían también el plazo de amortización y comisiones . Contine una Cláusula financiera decima que contiene en lo que ahora interesa una comisión de apertura de 825 euros ( PD nº 3 de la demanda ).
b)-La contestación se opone a la nulidad de la Comisión de apertura.
c)-En la Audiencia previa las partes se ratificaron en sus respectivos escritos alegatorios y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba , solo documental por lo que quedaron los autos para el dictado de la sentencia .
e)-La sentencia de instancia declara la nulidad de la Comisión de apertura tiene en cuanta ya la sentencia del TS de 29 de mayo de 2023 .Manifiesta la sentencia que no existe dato alguno que permita conocer que el consumidor tuvo conocimiento de la clausula con anterioridad al momento de firma de la escritura .... "
TERCERO - Planteado en estos términos la preste alzada , debemos recordar que , la sentencia de fecha 29-5-2023 del TS Sala de lo Civil nº 816/2023 ,que trae causa de un recurso de casación interpuesto por CaixaBank S.A contra la sentencia dictada en segunda instancia confirmatoria de la dictada en primera instancia , que declaraba nula la cláusula de comisión de apertura sobre la primera disposición a calcular sobre el importe de la misma y a satisfacer en ese acto, que ascendía a la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS (845,00 €) ,según la escritura de hipoteca aportada con la demanda (figurando subrayada y con negrita la cláusula) ha supuesto un punto de inflexión en este materia.
La sentencia ha sido dictada tras plantear una petición de decisión prejudicialante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; TJUE (por lo que dictó Auto de 10 de septiembre de 2021,con la siguiente parte dispositiva:
"1.¿Se opone a los artículos 3.1, 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?.
2.-¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?.
3.-¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamoo crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?".
El TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ),reiterando que tal comisión no forma parte del precio, que deberá ser el juez nacional el que en cada caso valore el carácter claro y comprensible de la cláusula contractual , debiendo ponderar que no cause desequilibrio en el consumidor(el fallo reza del tenor literal siguiente ; 1)-El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que,a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de aperturaretribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición,por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.
2)-El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar,a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios queestos retribuyen.
3)-El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario,puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia).
A la luz de esta resolución del TJUE, el TS en su reciente sentencia de fecha 29-5-2023 del TS Sala de lo Civil nº 816/2023 , tras recordar las normas específicas que regulan la comisión de apertura-(FD V: "...Normativa aplicable a la comisión de apertura 1.-En las normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico,diferente al del resto de las comisiones bancarias. La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso), en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente: «4. Comisiones. «1. Comisión de apertura. - Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...] »2. Otras comisiones y gastos posteriores. - Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]» c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo». 2.-Este tratamiento diferenciadoentre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo,por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito...En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo,reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14 , relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente: 3." Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividadde la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo ...en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, hay que destacar que esta comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión),- modifica su postura-recogida en la sentencia del pleno 44/ 2019 de 23 de enero , que en consideración al tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la comisión de apertura, entendía que esta comisión(que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituía, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamoo crédito hipotecario,( por lo que concluyó que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia antes transcrita. Y consideró que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida)- y ello como quiera que La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) DESCARTA que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio( " FD VII.1 "... Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente ").
Sentado este cambio de criterio, la sentencia del TS nº 816/2023 ,reproduce (FD VII.2) los elementosque según la STJUE debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible,en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:
1.Evaluar las consecuencias económicasque se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
2.Verificar que no hay solapamientoentre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
3.Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito
4.Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo,en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
Y a fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación, que reproduce la sentencia del TS reseñada, ensu FD VII .3 que reza del tenor literal siguiente; "a)-A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisaren el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionadoscomo contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto.
b)-En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo.
c)-De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuenciaseconómicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
d)-También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusulaen el contrato (apartado 46).
Y, a los efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, la sentencia del TS examinada, se remite a la sentencia del TJUE que considera:"
1-Respecto de la buena fe,que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
2-Respecto del desequilibrio importante,que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado (en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.
Por lo que la reciente sentencia del TS concluye :" A)-En cuanto al control de contenido, que el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que:(i)-no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.
B)-Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusulaque establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada ".
CUARTO-Con anterioridad a las sentencias reseñadas en el FD anterior, esta Audiencia venia de forma reiterada considerando la abusividad de la cláusula de comisión de apertura salvo que el banco acreditara la prestación efectiva de todos los servicios proporcionadoscomo contrapartida de la comisión de apertura .
Sin embargo en esta sentencia dictada por la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , asunto C-655 / 21 - de 16-3-23 ,el apartado 59 de la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 dice: "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá realizar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".
En esta Sentencia de 16 de marzo de 2023, el TJUE no exige que la entidad financiera demuestre que prestó los referidos servicios al concreto prestatario y, en dicha Sentencia han desaparecido los apartados 78 y 79 de la Sentencia de TJUE de 16 de julio de 2020,en los asuntos acumulados C-224/19 , entre CYy Caixabank, S.A.,y C-259/19 entre LG, PKy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.;que eran los apartados de los que podía deducirse dicha exigencia de prueba a la entidad financiera, pero el TJUE reitera la doctrina de que la cláusula de comisión de apertura no es una cláusula que se refiera "a la definición del objeto principal del contrato"en el sentido del artículo 4.2 de la Directiva,(el artículo 4.2 de la Directiva 91/13 , prescribe: "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá [...] a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra ...") .La última sentencia reseñada del TJUE ha dejado claro, en el apartado 32:
1º-Que la entidad financiera prestamista no está obligada a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura: bastará con que pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.
2º-Ha dejado claro, en los apartados 42 y 43, la relevancia que tiene, al efecto de valorar la transparencia de la cláusula de comisión de apertura, tanto la información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario conforme a la normativa nacional, como la publicidad de dicha entidad sobre el tipo de contrato suscrito y,
3ª-Ha dejado igualmente claro, en el apartado 46, la importancia que a ese mismo efecto tiene la ubicación y estructura de la cláusula en cuestión.
Recordando los criteriosestablecidos en la sentencia del TJUE, reproducidos en la sentencia del TS, para realizar el control de abusividad de la cláusula de comisión de apertura respecto a la información relacionada con la normativa nacional,los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato; (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994,derogada por orden 2899/ 2011,sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes:
a)- la comisión debía comprender todos(«cualesquiera») los gastos de estudio,concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo;
b)-Debía integrarse obligatoriamente en una única comisión,que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»;
c)-Dicha comisión se devengaría de una sola vez;
d)-) Su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificadosen la propia cláusula.
Todos estos parámetros se cumplen en el presente caso. Según reiterada jurisprudencia dl TJUE el efecto de la falta de transparencia de las clausulas que definen el objeto principal del contrato no es la nulidad sino la posibilidad de realizar juicio de abusividad . esto es permite valorar si se trata de una clausula que , en contra de las exigencias de la buena fe , causa en perjuicio del consumidor y usuario un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ( por todas sentencia del TS nº 585 / 2020 de 6 de noviembre ).La cláusula figura con claridad en la escritura pública DE SUBROGACION CON NOVACION DE CONDICIONES , por tanto, estamos ante una escritura individualizada y negociada en relación con otros pactos y condiciones previas (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y mediante una lectura comprensiva, queda claro que consiste en un pago único e inicial , Y uno de los compradores según la escritura es letrado. Respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro y el notario dio fe de que las condiciones financieras contenidas en el documento público eran conocidas por los intervinientes .
En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.
Por lo que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.
QUINTO- Costas artículos; 394 y 398 de LEC .
No obstante, al haberse producido un cambio de criterio y no ser pacifica la jurisprudencia , se considera ajustado a derecho no hacer declaración expresa sobre las costas ni de la primera instancia ni de esta alzada
A la vista de lo argumentado, en nombre del Rey, y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española.
