Sentencia Civil 470/2024 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 130/2024 de 27 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

Se interpuso recurso de apelación por LUCKIA GAMES, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Logroño de 17 de enero de 2024, en la que se desestimó la demanda interpuesta por D. Maximo contra dicha parte recurrente.

En dicha demanda se alegaba que es titular de una cuenta de juego en la plataforma de apuestas propiedad de la demandada, en la que puede realizar las apuestas ofertadas en su plataforma de juego, explicando el funcionamiento de las apuestas. Añadía que la demandada y por motivos que desconoce y que no han sido puestos en su conocimiento, paulatinamente y sin previo aviso, le limitaba el importe a apostar en determinadas apuestas deportivas y a los eventos que igualmente la demandada consideraba oportunos, reservándose la demandada el derecho a decir quien, cuanto y cuando puede apostar, sin criterio objetivo alguno. Alegaba que a pesar de tener un saldo suficiente en su cuenta no se le respeta ni el límite personal establecido en el artículo 12.2 de la Orden EHA/3080/2011, ni el límite común del mercado para los demás usuarios Y concluía solicitando el reconocimiento del derecho a usar libremente y sin ningún tipo de limitación, salvo el propio de cada mercado y común para todos los usuarios, dentro del marco legal aplicable, los servicios de apuestas deportivas ofertados por LUCKIA en su plataforma de juego, www.luckia.es, para la que tiene licencia de operador, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, derecho que se deberá reconocer mediante la orden de deslimitación de la cuenta del actor.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando en síntesis que las limitaciones que realiza están amparadas en la Ley y que en cumplimiento de la legislación de juego ha detectado conductas fraudulentas por parte del demandante en el portal de juego. Esta conducta fraudulenta la basaba en haber detectado un elevado grado de similitud entre la cuenta del demandante y tres cuentas de terceros usuarios registrados, considerando que tal conducta es potencialmente irregular, ya que existían indicios claros de uso de multicuentas, es decir, la utilización de cuentas de usuario de terceros creadas o empleadas específicamente para operar de forma fraudulenta en el portal, alterando el normal desarrollo de los juegos.

También fundamentaba el fraude en aprovecharse de los retrasos en la actualización de las cuotas de los operadores. Con respecto de esto se alegaba que cuando se publica un evento apostable, los operadores ofertan una cuota para ese evento que es cambiante y fluctúa en función de la evolución de los mercados (número de apostantes, cantidades apostadas etc...), con lo que los operadores van modificando estas cuotas en función de esa evolución del mercado. Ocurriendo que en ocasiones algún operador puede no detectar alguna modificación importante de las circunstancias del mercado y su cuota tarda más tiempo en actualizarse que las de otros operadores.

La sentencia desestimó íntegramente la demanda considerando acreditado el fraude alegado.

La parte demandante impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba, alegando que no queda acreditado el fraude opuesto por la demandada.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba. Error en la aplicación del artículo 217 dela LEC

Argumenta el recurrente que la Juzgadora ha vulnerado las reglas de la carga de la prueba y yerra de forma flagrante en la valoración de la prueba, por cuanto le otorga valor probatorio a las manifestaciones vertidas en el correo electrónico aportado como documento nº 1 de la contestación y al dar por acreditadas que las conductas llevadas a cabo por el demandante son por si sola fraudulentas, citando como fundamento de su alegato la sentencia de la AP de Madrid de 19 de septiembre de 2023.

A la vista de sus alegaciones, en realidad, lo que se está afirmando es error en la valoración de la prueba y no infracción de las reglas de la carga de la prueba, por lo que nos centraremos en analizar, si a la vista de la prueba practicada, que en realidad, solamente tenemos el documento nº 1 de la contestación para acreditar el fraude, puede concluirse en la acreditación del mismo.

De acuerdo con el artículo 1 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, su objeto es la regulación de la actividad del juego, en sus distintas modalidades, que se desarrolle con ámbito estatal con el fin de garantizar la protección del orden público, luchar contra el fraude, prevenir las conductas adictivas, proteger los derechos de los menores y salvaguardar los derechos de los participantes en el juego. De acuerdo con los artículos 2 y 3 se incluirían las apuestas deportivas realizadas por canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos.

En el artículo 6 se regulan una serie de prohibiciones objetivas y subjetivas, encontrándose en las primeras aquellas que:

a) Atenten contra la dignidad de las personas, el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, contra los derechos de la juventud y de la infancia o contra cualquier derecho o libertad reconocido constitucionalmente.

b) Se fundamenten en la comisión de delitos, faltas o infracciones administrativas.

c) Recaigan sobre eventos prohibidos por la legislación vigente.

Entre las subjetivas se establecen una serie de supuestos que en el presente caso no serían de aplicación.

El artículo 8 regula la protección de los consumidores y políticas de juego responsable, obligando a los operadores de juego a elaborar un plan de medidas en relación con la mitigación de los posibles efectos perjudiciales que pueda producir el juego sobre las personas incorporando reglas básicas de política de juego responsable. Y respecto a los consumidores indica que deberán:

a) Prestar la debida atención a los grupos en riesgo.

b) Proporcionar al público la información necesaria para que pueda hacer una selección consciente de sus actividades de juego, promocionando actitudes de juego moderado, no compulsivo y responsable.

c) Informar de acuerdo con la naturaleza y medios utilizados en cada juego de la prohibición de participar a los menores de edad o a las personas incluidas en el Registro General de Interdicciones de Acceso al Juego o en el Registro de Personas Vinculadas a Operadores de Juego.

Por último, estable la prohibición a que los operadores puedan conceder préstamos a los participantes.

En desarrollo de la Ley se publicó el Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre establece en su artículo 34 que son obligaciones del participante durante la vigencia del contrato de juego las siguientes:

a) No alterar el normal desarrollo de los juegos.

b) Adoptar comportamientos basados en la honestidad y el respeto hacia los demás participantes y hacia el operador de juego.

c) Cumplir las normas y reglas que, en relación con los participantes, se establezcan en la reglamentación básica de los juegos.

d) No ceder el registro de usuario a terceros, ni facilitar el uso no autorizado del mismo.

e) No realizar transferencias a cuentas de juego de otros jugadores.

Con relación al incumplimiento en las obligaciones de juego por parte del participante el artículo 33.2 establece que:

2. El operador podrá suspender cautelarmente al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos. Contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego.

También el apartado 1.H) establece la obligación de poner en conocimiento de la Comisión Nacional del Juego, los datos identificativos de aquellos participantes que pudieran suponer un riesgo de colusión o que hayan utilizado fraudulentamente en la cuenta de juego tarjetas de crédito.

El artículo 5 de la referida Ley atribuyó al Ministerio de Hacienda la competencia para establecer mediante Orden Ministerial la reglamentación básica de cada juego y respecto de las apuestas deportivas se dictó la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre.

En el artículo 2 se regula las definiciones siendo de destacar las siguientes:

1. Apuesta deportiva. Es el concurso de pronósticos sobre el resultado de uno o varios eventos deportivos incluidos en los programas previamente establecidos por el operador de juego, o sobre hechos o circunstancias que formen parte o se desarrollen en el marco de tales eventos o competiciones deportivas y que hayan sido previamente establecidos en el correspondiente programa por el operador de juego.

2. Apuesta deportiva de contrapartida. Es la apuesta deportiva en la que el participante apuesta contra el operador de juego, obteniendo derecho a premio en el caso de acertar el pronóstico sobre el que se apuesta, y siendo el premio el resultante de multiplicar el importe de la participación por el coeficiente que el operador haya validado previamente para el pronóstico realizado.

3. Unidad mínima de apuesta. Es la cantidad que se corresponde con el importe mínimo que puede jugarse en cada apuesta.

Como vemos, es el operador deportivo el que incluye en su programa el evento deportivo sobre el que apostar o los hechos o circunstancia que formen parte o se desarrollen en el marco de tal evento, así como fija el coeficiente para el pronóstico sobre el que se apuesta, definiéndose a continuación los distintos tipos de apuesta y el coeficiente. Se prevé la unidad mínima de apuesta, pero nada se establece sobre apuestas máximas.

El artículo 6 de dicha Orden regula las reglas particulares de las apuestas deportivas de contrapartida en los siguientes términos:

1. El desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida se regirá por esta Reglamentación básica, por las disposiciones que en desarrollo de la misma dicte la Comisión Nacional del Juego, por los términos de la licencia singular otorgada y por las reglas particulares de cada juego elaboradas y publicadas por el operador.

2. El desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida requiere la previa publicación de sus reglas particulares, que tienen naturaleza privada y son elaboradas por el operador de juego, sin perjuicio de las competencias de supervisión de la Comisión Nacional del Juego.

En las reglas particulares se establecerán las reglas de las apuestas deportivas de contrapartida explotadas por el operador, el programa de premios, y las reglas que regirán las relaciones entre el operador y los participantes.

El artículo 8 regula las obligaciones de información a los participantes, entre ellas la de informar sobre las reglas particulares de las apuestas ofertadas y sobre las formas de participación en las mismas que el operador pone a disposición del participante. Esta información deberá ser veraz y estar fácilmente disponible antes del inicio de la participación y en cualquier momento durante la misma. E informar sobre todas aquellas circunstancias, que, a juicio del operador, puedan influir en el resultado del evento o en los hechos o circunstancias sobre los que recaigan los pronósticos.

El artículo 12 regula el importe de las apuestas deportivas de contrapartida estableciendo que el precio de las apuestas deportivas de contrapartida será el establecido por los operadores en sus reglas particulares, y estará expresado en euros. El importe máximo que un mismo participante podrá dedicar a la participación en apuestas deportivas de contrapartida en directo es el establecido en el apartado segundo del anexo III a la presente Orden.

Y este apartado indica que:

Segundo. Importe máximo de participación en las apuestas deportivas de contrapartida en directo.

Se establece un límite para la cantidad de dinero que un mismo participante puede dedicar a su participación en apuestas deportivas de contrapartida en directo.

Con carácter general, esta cantidad no podrá exceder del importe del saldo que el participante tenga en su cuenta de juego en el momento en que se inicie el evento deportivo en el que se realizarán las apuestas.

Si durante el transcurso del evento deportivo en que se estén realizando apuestas, el participante ingresase en su cuenta de juego alguna cantidad adicional, proveniente exclusivamente de los premios ganados como consecuencia de las apuestas realizadas en directo ese evento deportivo, este importe ingresado podrá dedicarse también a la realización de nuevas apuestas en directo en ese mismo evento deportivo.

En el caso de que un mismo participante realice apuestas deportivas de contrapartida en directo en dos o más eventos deportivos que se celebren simultáneamente, el límite de las cantidades que el participante puede dedicar a las apuestas será el importe del saldo que el participante tenga en su cuenta de juego en cada momento, como consecuencia de lo establecido en los dos párrafos anteriores.

A la vista de dicha regulación no se establece expresamente que el legislador faculte unilateralmente a los operadores del juego a limitar apuestas a los jugadores con base a criterios por ellos establecidos y que no se desprendan de la finalidad de la norma. Cierto es que el desarrollo y explotación de las apuestas deportivas se regirán por la Reglamentación legal básica, por las disposiciones que en su desarrollo dicte la Comisión Nacional de Juego y por las reglas particulares de cada juego elaboradas y publicadas por el operador. Pero, estas reglas de naturaleza privada y como condiciones generales de la contratación, dado que deben ser aceptadas por los usuarios, están sometidas a la normativa que regula dichas condiciones y a la legislación sobre protección de consumidores y usuarios, estando prohibidas las cláusulas abusivas, entre ellas las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato( artículo 85.3). Por otro lado, establece el artículo 82.3 de la LGDCU el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

Por lo tanto, para poder limitar tanto las apuestas como su importe el operador debe basarse, o bien, en motivos objetivos previamente establecidos en los reglamentos de juego elaborados por la propia operadora, que a su vez deben basarse en la legislación reguladora del juego. Y para poder impedir al jugador la participación en el juego deberá basarse bien en la inscripción en el Registro General de Interdicción del Juego, bien en la minoría de edad, bien estar realizando actividades ilícitas o fraudulentas.

Y en este caso, a la vista del artículo 33.2 del Reglamento si se detectan conductas sospechas o anormales de determinados jugadores, lo que deberá hacerse es investigar si efectivamente esas conductas lo son y, una vez acreditadas, expulsarlos, lo cual sí que estaría permitido por la legislación. Lo que no resulta lógico es que, si se detectan conductas fraudulentas, no se expulse al jugador y se le permita seguir jugando, limitándole la apuesta o la cantidad a apostar. No tiene lógica permitir apuestas, pero limitando a un jugador porque se trata de una competición o evento en el que puede incurrir en una conducta sospechosa, a su libre criterio y que simplemente podría deberse a que tiene más perdidas que ganancias.

Dicho lo anterior y entrando a examinar los dos motivos por los que se considera que el demandante ha incurrido en prácticas fraudulentas, nos encontramos en primer lugar, con la detección según la demandada de anomalías en el patrón de apuestas y en el registro de cookies de la cuenta del demandante, existiendo un elevado grado de similitud entre la cuenta del demandante y tres cuentas de usuarios registrados en el portal, siendo esta coincidencia según el departamento de control y gestión de riesgo como conductas potencialmente irregulares, ya que arrojaban indicios claros de uso de multicuentas, es decir, la utilización de cuentas de usuarios de terceros creadas o empleadas específicamente para operar de forma fraudulenta en el portal.

Para acreditar tal supuesto fraudulento se acompaña de un correo electrónico enviado por Apolonio a Fermina y Luis Angel sobre el asunto Maximo y firmado por DRAFT KINGS. En el correo se empieza diciendo que esta sociedad es una empresa que ofrece sus servicios a operadores de todo el mundo para detectar casos de fraude (No existe prueba de que así sea). Entre las herramientas utilizadas permite identificar cuentas que comparten datos de sesión/navegación recogidos a partir de cookies de la web del operador. Explican que las cookies consisten en un paquete de datos que intercambian información entre una página web y el navegador del usuario, obteniendo una serie de datos que ayudan a medir la actividad de la página web (tráfico, origen, idioma, plataforma, sistema operativo, navegador). Añade que la plataforma cuenta con un sistema de alertas que notifica cuando dos o más usuarios están accediendo a sus respectivas cuentas desde un mismo dispositivo (compartiendo IP, navegador, sesión de navegación). Dicha herramienta, a partir de la introducción de la ID de un usuario registrado muestra las cuentas que podrían estar utilizándose desde el mismo dispositivo/IP.

Después de dicha explicación argumentan que si dos o más cuentas inician sesión a través del mismo equipo o navegador, las cuentas aparecen automáticamente como cuentas múltiples. Pues bien, tal argumento resulta claramente inconsistente. Como vemos, por el hecho de que se utilice el mismo equipo o navegador la entrada en diversas cuentas significa que se trata de cuentas múltiples, lo cual no puede ser compartido. Aparte de que no se ha realizado ninguna investigación para comprobar el tipo de equipo o navegador, es claro que solo por ese simple hecho no se puede llegar a la conclusión que se llega. Sin saber si el equipo es privativo o público, no puede llegarse a tal conclusión. Es plenamente sabido que existen equipos públicos en espacios público que pueden ser utilizados por varios usuarios, con lo cual, no puede llegarse a tal conclusión. También puede ocurrir que se trate de un equipo privado, utilizado por varios usuarios (familia, amigos que comparten vivienda, etc.).

Concluyen que tienen evidencias de que el usuario Maximo con número de identificación NUM000 se logó a través del mismo dispositivo o navegador que otros tres usuarios y a continuación se incluye una tabla en la que en el primer cuadro se incluye la ID de usuario, a continuación el nombre de usuario, después una fecha de nacimiento incoherente, el país y la ciudad. No se indica nada sobre la IP, ni la fecha de acceso, ni tampoco la hora. Con tales datos esta sala no puede compartir que con ello quede demostrado que el Sr. Maximo utilizase la cuenta de otros usuarios, o que no fuera alguno de estos el que lo hiciera, ni siquiera consta que se realizara a través del mismo dispositivo pues no se indica la IP, y aunque fuera, ya hemos explicado que no necesariamente puede llegarse a la conclusión a la que llega. Tampoco existe ninguna explicación de si los otros usuarios son reales o existen evidencia de que sean ficticios. Lógicamente, si en su momento se realizaron las aperturas de cuentas se aportó la documentación correspondiente, a través de la cual podría deducirse alguna vinculación con el Sr. Maximo. En definitiva, el documento aportado carece de la suficiente consistencia probatoria para declarar probado el fraude alegado.

Más inconsistente todavía resulta el segundo motivo de fraude. En el mismo documento se indica que el usuario fue pillado en múltiples ocasiones (a continuación, sólo indican tres) tomando ventajas de los movimientos de cuotas antes del inicio del partido intentando sacar ventaja sobre el precio final de la cuota en muchas de sus apuestas (solo tres). Y se indican tres ejemplos y a la vista de los ejemplos que ponen, sin ninguna explicación sobre el momento de la apuesta y las circunstancia que podrían haber motivado una cuota final distinta a la cuota apostada, se llega a la conclusión del fraude sin ninguna otra motivación. Si la cuota fijada por el operador desde que se abre la apuesta hasta que se cierra puede ir fluctuado, es decir subiendo o bajando, es perfectamente posible, sin que por ello exista fraude, que el jugador en un momento realice la apuesta y por la fluctuación la cuota baje antes del cierre. La demandada debería haberlo explicado mejor y aportar pruebas de porque la cuota final fue inferior a la apostada y las razones por las que se demostraría que el jugador se aprovechó en un momento dado de una cuota superior. Pero, aunque se hubiera demostrado, esta Sala tiene dudas serias de que ello fuera un fraude dada la aleatoriedad del juego y la capacidad mayor que tiene la operadora sobre los jugadores para anticiparse a todas las causas que puedan motivar una fluctuación de la cuota.

Por lo tanto, estamos ante una alegación de fraude inconsistente por la ausencia de prueba alguna. Debiendo, además, advertirse que ante una sospecha de fraude debe abrirse un expediente de investigación para confirma el fraude, en cuyo caso debe ser suspendida la cuenta y participar del hecho a la Comisión Nacional del Juego, pero no limitar el importe a jugar por el simple hecho subjetivo de sospecha de fraude.

En consecuencia, procede estimar el recurso y, por ende, la demanda.

CUARTO.- Costas de la apelación.

La estimación del recurso presentado conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partea, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.

Y de acuerdo con el artículo 394 de la LEC, es procedente imponer las costas de primera instancia a la parte demandada.