Sentencia Civil 99/2025 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 182/2025 de 27 de marzo del 2025

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-

1.-Interpone don Carlos Daniel recurso de apelación contra la sentencia de divorciodel Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño de 11 de diciembre de 2024 parte dispositiva hemos transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución. Como ahí puede verse, sustancialmente se acordaba la guarda y custodia de la menor a favor de la madre, con régimen de visitas en favor del padre, y fijación de pensión de alimentos de 330 euros mensuales a cargo del padre, así como contribución del mismo al 60% de los gastos extraordinarios, por una contribución de la madre del 40%.

2.-Es un hecho que no se discute que la hija menor de ambos litigantes, actualmente de once años de edad, padece un DIRECCION002 que precisa de atención permanente, el cual ha determinado que tenga reconocido un Grado III Gran Dependencia reconocido por el Centro de Valoración de Discapacidad y Dependencia del Gobierno de La Rioja.

3.-Los motivos de recurso que esgrime don Carlos Daniel se refieren, el principal, a la atribución de la guarda y custodia en favor de la madre: sostiene el recurrente que procedería la fijación de una custodia compartida. Arguye que aunque resulta cierto que han existido desavenencias entre los progenitores, son las propias de una ruptura, y no resultan suficientes para justificar optar por un régimen de custodia monoparental, máxime cuando - sigue diciendo el recurrente- la propuesta que se hace es concreta, -custodia por semanas-y don Carlos Daniel ha demostrado la capacidad y condiciones necesarias para el cuidado compartido de su hija ( STS 29/11/2023).

Subsidiariamente, considera excesiva la pensión de alimentos y la contribución a gastos extraordinarios que ha fijado la sentencia recurrida, la cual no habría tenido en cuenta que actualmente don Carlos Daniel tiene una segunda hija fruto de su nueva relación, y que además los ingresos de la madre serían iguales o superiores a los del padre. Máxime cuando actualmente la mercantil que regenta el progenitor no gestante tiene deudas ejecutivas. Alega que sería suficiente con la suma de 200€/mensuales y en atención a las posibilidades económicas parejas en el lugar del 60% de los gastos extraordinarios se deban sufragar el 50% por cada uno.

4.-La parte apelada ha presentado escrito de oposición al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Sobre la custodia compartida.- No procede.-

1.-El primer motivo de apelación versa sobre la procedencia de la custodia compartida, que pretende el apelante frente al régimen de custodia a favor de la madre acordada por la sentencia de primer grado.

2.-El motivo se desestima.

En primer lugar, no estamos ante el mero conflicto derivado de una situación de ruptura, sino ante algo más; obsérvese en primer lugar que la competencia la ostenta el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, precisamente porque se inició un procedimiento penal ante dicho Juzgado contra don Carlos Daniel , lo cual dio lugar a que el procedimiento, que había comenzado inicialmente ante el Juzgado de Primera Instancia ( Juzgado Familia), fuera inhibido por éste por falta de competencia objetiva en favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que lo aceptó y que ha sido quien ha dictado la sentencia que ahora se recurre.

De otro lado, la incomunicación y falta de acuerdo es agudo; no hay más que ver el informe del Punto de Encuentro Familiar de fecha 14 de octubre de 2024 emitido durante el procedimiento ( ver acontecimiento 145), acerca del desenvolvimiento de las visitas acordadas como medidas provisionales en favor del padre y que se desarrollan con intervención del Punto de Encuentro Familiar para entregas y recogidas . En este informe se reflejan numerosos desencuentros y fricciones entre ambos litigantes por variopintas razones ( desde los horarios de las visitas al lugar de las entregas y recogidas, o con motivo de la renovación del pasaporte de la menor), que determinaron, entre otras cosas, que de todos los encuentros intersemanales que deberían de haberse producido entre padre y menor conforme al régimen de visitas fijado como medidas provisionales, solo tuvieron lugar los acaecidos los días 3 y 5 de septiembre. Si esta situación de conflicto ya es relevante, mucho más lo es cuando la hija menor precisa de importes y especiales atenciones derivadas del trastorno que padece, un DIRECCION002), por el cual, como ha quedado dicho, tiene reconocido un grado de dependencia III, Gran Dependencia. Si con ocasión del desarrollo de unas visitas se han producido constantes fricciones, lógico es temer que en caso de acordar una custodia compartida por semanas alternas, como propone el apelante, dichas fricciones no es ya solo que pudieran ser potencialmente más frecuentes, sino que podrían tener una mayor y más constante impacto en la vida y necesidades diarias de la menor. A este respecto, se discute que esta situación de la menor le suponen necesidades especiales cuya satisfacción requiere atenciones diarias y constantes, que van desde aspectos tan básicos como comida o el control de esfínteres , a cualesquiera otros que un trastorno de este tipo precisa.

Finalmente, en el apartado " consideraciones" del informe psicológico forense emitido durante el presente procedimiento ( ver acontecimiento 115) se dice: "La madre denunció a Marcos en noviembre de 2023, pero posteriormente ha habido otras denuncias, alguna también por parte del progenitor. Durante unos meses Marcos no tuvo ningún tipo de relación con su hija, según alega, para no tener problemas con Edurne. Pero esto ha supuesto que los cuidados de la menor recayeran totalmente en la madre, sin tampoco aportar Marcos dinero para los gastos de Vanesa...." Y más adelante añade: "No se valora adecuada la realización de una custodia compartida, dadas las características de la menor, y la pésima relación entre los progenitores. Éstos no mantienen actualmente ningún tipo de comunicación entre ellos y la menor no puede suplir la descoordinación y la falta de entendimiento entre sus padres. Además, es importante retomar la relación entre Marcos y Vanesa, y que ésta se desarrolle de modo constante y regular, aspecto que se considera muy importante para la estabilidad de Vanesa, de forma que las visitas sean predecibles y se integren en su rutina habitual".

3.-A lo expuesto se suman otros datos asimismo tenidos en cuenta por la sentencia recurrida a los que el recurso, sin embargo, no dedica mención especial, como son:

a) Don Carlos Daniel , que vivía con su pareja y el hijo de esta en una vivienda que cuenta con dos habitaciones , además ha tenido otro hijo. El recurso de apelación no explica cómo podría satisfacer las necesidades de habitación de la hija menor que, insistimos, presenta necesidades especiales derivadas de su DIRECCION002 , que exigen atención constante.

b) Los domicilios de don Carlos Daniel y doña Edurne se hallan bastante distantes entre sí y con el colegio al que asiste la menor ( DIRECCION003 de Logroño y DIRECCION001). Recuérdese en este punto que ya hubo problemas en los meros intercambios en el Punto de Encuentro Familiar para las visitas intersemanales.

c) El progenitor trabaja en sus negocios de panadería con horarios flexibles que tienen lugar habitualmente de madrugada o muy pronto por la mañana y de día, pero no tanto a la salida del colegio de la menor y por la noche, lo que hace difícil que pudiera atender las necesidades de la menor en esas horas; por el contrario, la madre regenta un bar y sí tiene disponibilidad para atenderá la niña fuera del horario escolar y por la noche. Recordemos una vez más que se trata de una menor con necesidades especiales cuya satisfacción hace imprescindible el seguir rutinas estables, tal como hemos visto que recalcó de modo expreso el informe psicológico forense

Todo lo cual determina la desestimación del motivo de apelación.

TERCERO.- Alimentos.-

1.-Se combate en el recurso la decisión de la sentencia de primer grado relativa a fijar una pensión de alimentos a cargo de apelante de 330 euros mensuales al mes y una contribución a gastos extraordinarios del 60%. Considera el recurrente que la juez "a quo" ha errado a la hora de valorar la capacidad económica de uno y otro progenitor, amén de no valorar que don Carlos Daniel tiene ahora otro hijo, y que lo procedente sería fijar una pensión mensual de 200 euros y una contribución a gastos extraordinarios del 50%.

2.-En cuanto a esta cuestión, diremos que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil.

Se ha de partir pues de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que dicha obligación está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. Cuando se trata de hijos menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existe son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención.

De otro lado, la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 dice que: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y como ya hemos adelantado, en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C. , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983).

3.-En cuanto al nacimiento del nuevo hijo, debemos decir que tal como señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( por todas, Sentencia del Tribunal Supremo del 21 de septiembre de 2016, ROJ: STS 4097/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4097 ), el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores.

Ahora bien, - sigue diciendo el Tribunal Supremo en la sentencia citada- "si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna."

Es decir: es preciso saber si la madre del nuevo hijo contribuye también, y en qué medida, al sostenimiento de la carga que supone este nuevo nacimiento para el padre y cuál es en definitiva la capacidad económica que pose esta nueva unidad familiar para atender a las necesidades del nuevo hijo. En otro caso, no puede saberse en qué medida el nacimiento de este nuevo hijo afecta a las posibilidades económicas del padre para satisfacer la pensión alimenticia fijada en relación al hijo de su primera relación. En este punto, tanto atendiendo al principio del art. 217.1 Ley de Enjuiciamiento Civil como también al de facilidad probatoria, resulta evidente meridiano que la carga de la prueba de este extremo incumbe a aquel quien invoca el nacimiento de este nuevo hijo con el fin de que se tenga en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia que ha de abonar al hijo nacido de la primera relación.

4.-Pues bien, de la documentación aportada con el recurso de apelación, resulta probado que efectivamente don Carlos Daniel ha tenido otro hijo, fruto de su nueva y actual relación. Sin embargo, la opacidad en cuanto a los medios económicos, actividad laboral y contribución a su sostenimiento por parte de la actual pareja de don Carlos Daniel, y madre de este nuevo hijo, es total. Nada aporta y nada prueba el apelante, por lo que no puede concluirse que dicho nacimiento haya afectado singularmente a la capacidad económica de don Carlos Daniel.

5.-Por lo demás, esa opacidad se extiende asimismo en cuanto al caudal y capacidad económica del propio don Carlos Daniel.

Así, el recurrente arguye en su recurso que " la mercantil que regenta el progenitor no gestante tiene deudas ejecutivas que se acompañan a titulo enunciativo (Doc.Nº3)"

Efectivamente, de dicho documento 3 resulta que una mercantil denominada DIRECCION004 tiene efectivamente una deuda con la Seguridad Social.

Por consiguiente, es de suponer que la "mercantil que regenta"el apelante según el recurso, sería esta mercantil DIRECCION004 . sin embargo, lo que ignoramos, pues ninguna prueba se ha aportado, es cuál es la situación económica de esa sociedad económica que regenta don Carlos Daniel, su valor, y los rendimientos que le proporciona al hoy recurrente. Y esto no es baladí, pues esta información sería esencial a la hora de poder valorar cuál es el caudal económico del obligado a prestar alimentos.

Es llamativo a estos efectos que para evidenciar su situación económica, el apelante aportó con su contestación a la demanda unas nóminas con las retribuciones que percibiría como empelado y que le abonaría su empleador , las cuales oscilaban en torno a los 1650 euros netos mensuales.

Sin embargo, si examinamos estas nóminas, vemos que su empleador es precisamente DIRECCION004, a la sazón la misma mercantil de la que Don Carlos Daniel es titular.

Es decir, Don Carlos Daniel sería empelado de su propia empresa, y confeccionaría sus propias nóminas. Desde esta perspectiva, el valor de esas nóminas como elemento de prueba para determinar cuál es el caudal económico de don Carlos Daniel, es muy escaso. Por el contrario, para evaluar cuál es la verdadera situación económica del apelante, habría sido necesario que el mismo aportase documentación acreditativa de los rendimientos que recibe de la sociedad de la que es titular (contabilidad, por ejemplo). Pero a tal efecto solo ha aportado documentación acreditativa de que tiene una deuda con la seguridad social ( única probada) pero no cuáles son sus rendimientos y el volumen de su actividad.

Como razonamos en nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 252/2016 del 10 de noviembre de 2016( ROJ: SAP LO 428/2016 - ECLI:ES:APLO:2016:428 ), para conocer cuál es la capacidad económica de cada litigante, es imprescindible (y exigible) la colaboración de ese litigante para conocer cuales sus verdaderos ingresos, pues nadie mejor que él los conoce realmente y nadie mejor que él está en disposición de probarlos mediante aportación, por ejemplo, de documentos al respecto. Es de aplicación la doctrina jurisprudencial, sentada entre otras en Sentencia del Tribunal Supremo de 21-12-1991 (RJ 1991\9824), que interpreta que debe distribuirse la carga de la prueba, de ordinario, atribuyendo a cada parte la que, según la experiencia, suele estar más próxima a ella y en este sentido a cada parte le corresponde la prueba de lo que conforme a la razón y la experiencia, es más fácil de probar para ella que para la parte contraria. La falta de colaboración de los litigantes para conocer sus verdaderos ingresos, comportaría en realidad, un perjuicio para los hijos que debe ser evitado.

Por consiguiente, en caso de falta de demostración de la situación económica real de un litigante, o en el caso de que alberguen dudas razonables acerca de si los datos dispensados por éste responden o no a la realidad, la solución solo puede ser la desestimación de sus pretensiones.

Como indicábamos en esa sentencia, con cita de otra de la Audiencia Provincial de Barcelona, "la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión contenida en la demanda incumbe al actor. Consecuentemente la falta de prueba a él deberá perjudicarle ( artículo 217 LEC ). En este caso la insuficiencia probatoria es notoria y de su propia declaración se desprende cierta opacidad en la situación económica del Sr. Demetrio que no puede perjudicar el interés de las hijas menores de edad." Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22 de 8 de junio de 2012 , señala que"incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), un descenso en sus posibilidades de pago, toda vez que al respecto tan solo aporta a los autos documentación formal tributaria consistente en sus declaraciones al I.R.P.F., correspondientes a los ejercicios económicos 2.007 a 2.010 (folios 11 a 38 y 120 a 130 de las actuaciones, a los que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducidos en lo esencial) y sus recibos de nómina o salario (documentos obrantes a los folios 53 y 109 a 118, que igualmente damos por reproducidos). De meritado material aportado a los autos, no se desprende sin duda alguna, tal y como expresa el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso fechado a 27 de febrero de 2.012, coincidiendo con lo razonado por el Juez "a quo", la situación económica real del recurrente que nos permita realizar una comparación con la tenida en cuenta al tiempo de acordarse la cuantía de la pensión de alimentos que nos ocupa, teniendo en consideración que el actor confecciona sus propias nóminas. En estas circunstancias, apreciando el Juez "a quo" opacidad y confusión en el entramado económico actual del actor, coincidiendo también en este aspecto con las inferencias del Ministerio Fiscal, no se evidencia en esta alzada desacierto en el criterio decisorio, lo que determina la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada, por más que en efecto Dº Cornelio sea padre de una hija más habida de ulterior relación, hecho este que en modo alguno implica alteración sustancial de circunstancias, toda vez que dicha descendiente había ya nacido a la fecha del dictado de la sentencia de divorcio cuya modificación de pretende, y que, a mayor abundamiento, se trata de un hecho por completo voluntario que no da lugar a modificación de medidas , ni puede ir en detrimento de las obligaciones familiares previamente contraídas." La de 9 de mayo de 2012 de la sección 2 de la Audiencia Provincial de León dice por su parte que "La opacidad y falta de claridad que se aprecia, en torno a la capacidad económica del apelante, impide sentar como un hecho probado, que la actual situación de jubilado, conlleve una merma de su capacidad y medios económicos, que le impida afrontar la pensión compensatoria que viene obligado a pagar a favor de Dª Clara , en la cuantía establecida, de ahí que no se pueda acceder a la reducción de dicha pensión compensatoria interesada por D. Mateo ."

Trasladando estos razonamientos al caso de autos, no existiendo prueba de la situación económica real de don Carlos Daniel, no hay motivo alguno para modificar la pensión alimenticia fijada por la sentencia de instancia, máxime cuando se trata, como hemos venido diciendo, de una menor que precisa de atenciones y necesidades espaciales , lo cual justifica todavía más si cabe la pensión alimenticia fijada.

CUARTO.- Costas de segunda instancia.-

1. Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, pues el recurso se ha desestimado ( arts 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.