PRIMERO.- Motivos del recurso y alegaciones de la parte apelada.
1.-Se alza el demandado don Cecilio contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2024 que estima en parte la demanda de modificación de medidas promovida contra él por la representación procesal de doña Adela.
2.-El demandado, que fue declarado en rebeldía procesal durante el procedimiento, se personó en el procedimiento después de dictarse sentencia, y formuló recurso de apelaciónpor infracción de normas o garantías procesales ( art. 459 Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución) , alegando en resumen que el procedimiento que dió lugar a la Sentencia de 3 de julio de 2024 había sido realizado sin conocimiento de la parte demandada Cecilio y por ende, sin posibilidad de defenderse en juicio.
Indica que no se han reailzado las averiguaciones de domicilio necesarias. Que la actora indica que el domicilio del demandado es desconocido, y que cuando la parte demandante dice que se libre oficio a la Brigada de Extranjería y que se aporte el expediente de expulsión, en dicho expediente consta la dirección de Cecilio en Rumanía. Del mismo modo, indica que en La Rioja residen los padres del Sr. Cecilio y la notificación podía haber sido realizada en dicho domicilio: DIRECCION002 en DIRECCION003. Añade además que en otro procedimiento seguido entre las mismas partes en el mismo Juzgado, en el que recayó la Sentencia objeto de modificación FO2 Familia, Guarda, Custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial 109/2022, constaba que la dirección letrada era asumida por la letrada Rosana Pérez Gurrea y la representación procesal por la procuradora Milagros Sancho Zabala ( las mismas que le asisten ahora en este recurso de apelación), por lo que existía la opción de ponerse en contacto con dicha profesionales para hacerles saber la existencia de la demanda presentada por Doña Adela; además se alega la letrada Rosana Pérez Gurrea tiene otorgado un poder general por parte de Don Cecilio debidamente traducido y apostillado para encargarse de todos los actos judiciales en los que sea parte el Sr. Cecilio.
En cualquier caso, la comunicación nunca llegó al destinatario con la consiguiente vulneración de sus derechos constituciones y garantías procesales de contradicción y oposición. Considera que se le ha causado indefensión. Concluye indicando que para cualquier notificación a Don Cecilio, el domicilio es DIRECCION002 en DIRECCION003 (La Rioja).
3.-El Ministerio Fiscal ha presentado escrito de oposición al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.
4.-La parte apelada doña Adela ha presentado escrito de oposición al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.
En resumen, alega lo siguiente: que no hay indefensión ni vulneración del art. 24 CE. Que el demandado ha omitido notificar su nuevo domicilio en los procedimientos en los que constase como parte. Si el recurrente hubiera actuado con el deber de diligencia correcto y debido hacia la justicia, en una averiguación domiciliaria, como las realizadas en otros procedimientos para localizarlo, observa que se han realizado en otros procedimientos para localizarlo, hubiera constado dicho domicilio. Que la indefensión en todo caso se la habría producido el propio Sr. Cecilio a sí mismo, puesto que tuvo un contacto directo con personal del juzgado y lejos de advertir que había otorgado poder para pleitos debidamente legalizado y traducido en el mes de septiembre de 2023 a su defensa letrada, simplemente manifestó que se encontraba expulsado de España.
SEGUNDO.- Examen del procedimiento: resumen y valoración de los antecedentes necesarios para resolver.-
1.-En fecha 15 de octubre de 2023, doña Adela interpuso demanda de modificación de medidas contra don Cecilio.
Por lo que interesa a los efectos de resolver el recurso de apelación, destacamos que en la demanda se hacía constar lo siguiente:
a)En el párrafo segundo del escrito de demanda, se indicaba que la misma se interponía contra "...contra D. Cecilio, mayor de edad, con NIE NUM000, con domicilio desconocido a efectos de notificaciones"
b)Por medio del OTROSÍ CUARTO de la demanda, se solicitó lo siguiente:
"Que habiendo sido imposible a esta parte designar un domicilio o residencia del demandado, en virtud del art. 156.7LEC , procede la averiguación del actual domicilio de los demandados por los medios telemáticos oportunos al efecto, según dispone el art. 155 del texto procesal.
Por ello nuevamente,
SUPLICO AL JUZGADO: Se acuerde la averiguación del domicilio del demandado por los medios telemáticos pertinentes."
c)Por medio de OTROSÍ QUINTO de la demanda se solicitó lo siguiente:
"OTROSÍ QUINTO DIGO: Que se oficie a la Brigada de Extranjería de Policía Nacional a efectos de que verifiquen el paradero de D. Cecilio, así como de que verifique si el día 23 de agosto se expulsó al mismo de España. SUPLICO AL JUZGADO: Tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos oportunos, llevándose a cabo lo necesario para su práctica."
d)Por medio de OTROSÍ SEXTO de la demanda se solicitó lo siguiente:
"Que se oficie a la Oficina de extranjería de Logroño para que remita expediente completopor el cual ha sido expulsado D. Cecilio, donde se pueda verificar el tiempo impuesto de sanción de expulsión,así como cualquier otra que hubiera podido haberle recaído. SUPLICO AL JUZGADO: Tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos oportunos, llevándose a cabo lo necesario para su práctica."
2.-Tal como se observa en el acontecimiento 21 del procedimiento, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer se dictó Decreto de 30 de octubre de 2023, de admisión a trámite de la demanda, cuya parte dispositiva señalaba literalmente lo siguiente (los subrayados son nuestros):
Acuerdo:
1.- Admitir a trámite la demanda de modificación de medidas en supuesto contencioso, presentada por la Procuradora, Sra. MARIA LAURA REINARES LLANOS en nombre y representación de Adela, figurando como parte demandada Cecilio y el Ministerio Fiscal, sustanciándose la demanda por los trámites del juicio verbal, con las especialidades previstas en el artículo 753 de la L.E.C .
2.- Dar traslado de la demanda a la parte demandada, con entrega de copia de la misma y de la documentación acompañada, y emplazarle/s para que la conteste/nen el plazo de VEINTE DÍAS HÁBILES computados desde el siguiente al emplazamiento.
3.- Apercibir a la parte demandada de que si no comparece dentro de plazo, se le declarará en situación de rebeldía procesal ( artículo 496.1 L.E.C .), y que la comparecencia en juicio debe realizarse por medio de procurador y con asistencia de abogado ( artículo 750 de la L.E.C .).
4.- No habiéndose designado domicilio por la parte demandante para poder emplazar a la parte demandada, librar los oficios correspondientes a extranjería para saber si ha sido expulsado"
3.-Del tenor de este Decreto de admisión a trámite de la demanda de 30 de octubre de 2023, resulta lo siguiente:
a)En al apartado 4 de la parte dispositiva, se acordó, tal como solicitaba la demandante por medio de otrosí QUINTO de la demanda, que se oficiase a extranjería para saber si el demandado había sido expulsado. Sin embargo, nada acordó respecto de lo que también se había solicitado mediante ese mismo otrosí QUINTO de la demanda, relativo a que se oficiase "a la Brigada de Extranjería de Policía Nacional a efectos de que verifiquen el paradero de D. Cecilio",
Es decir, el oficio se dirigió a Extranjería solo para saber si el demandado había sido expulsado, pero no para que se verificase su paradero.
b)En el Decreto de admisión a trámite de la demanda de 30 de octubre de 2023 no se decidió nadarespecto de la petición efectuada en la demanda por medio de OTROSÍ CUARTO, relativa a que virtud del art. 156.7LEC, se procediera la averiguación del actual domicilio de los demandados por los medios telemáticos oportunos al efecto, según dispone el art. 155 del texto procesal.
c)En el Decreto de admisión a trámite de la demanda de 30 de octubre de 2023 no se decidió nada respecto de la petición efectuada en la demanda por medio de OTROSÍ SEXTO, relativa a se oficiase a la Oficina de extranjería de Logroño para que remitiera el expediente completo por el cual había sido expulsado el demandado D. Cecilio.
4.-En el legajo del procedimiento consta contestación del oficio librado a la oficina de extranjería (según lo acordado por el Decreto de admisión a trámite de la demanda de 30 de octubre de 2023), con entrada en el Juzgado el 30 de octubre de 2023, en el que se informaba que don Cecilio tenía un expediente administrativo de expulsión ejecutado a fecha de 24 de agosto de 2023 y una prohibición de entrada en España hasta el 23 de agosto de 2028.
5.-Tal como resulta del acontecimiento 28 del expediente, por providencia de 2 de noviembre de 2023, el Juzgado proveyó la petición de prueba que se contenía en el otrosí sexto de la demanda, y acordó oficiar a la Oficina de extranjería de Logroño para que remita expediente completo por el cual ha sido expulsado D. Cecilio.
6.-No consta en el procedimiento que se cumplimentase este oficio dirigido a la Oficina de Extranjería. En el procedimiento no consta el expediente administrativo de expulsión de don Cecilio.
7.-Tal como puede verse en el acontecimiento 38 del expediente digital, en fecha 16 de noviembre de 2023 se dictó diligencia de ordenación por el Juzgado, cuyo tenor literal fue el siguiente:
"Por presentado el anterior escrito por el Procurador MARIA LAURA REINARES LLANOS en nombre y representación de Adela, únase a los autos de su razón; habiendo resultado negativas las gestiones realizadas para conocer el domicilio o residencia actual de la parte demandada,y de conformidad con lo establecido en los artículos 156.4 y 164 de la L.E.C ., acuerdo:
1.- EMPLAZAR a la parte demandada por medio de edicto,que se fijará en el tablón de anuncios del Tablón Edictal Judicial único"
Sin embargo, examinado el procedimiento, resulta lo siguiente:
a)Pese a que esta diligencia de ordenación se refiere a un escrito presentado por la Procuradora María Laura Reinares Llanos en nombre y representación de doña Adela, y ordena su unión al procedimiento, resulta que examinado el expediente digital, dicho escrito no consta en el expediente y se ignora cuál puede ser su eventual contenido.
b)Aunque en esta diligencia de ordenación se afirma que han resultado negativas las gestiones realizadas para conocer el domicilio del demandado, lo cierto es que no consta que el Juzgado hubiera llevado a cabo ninguna diligencia para conocer el domicilio del demandado.
Así, el Juzgado no resolvió sobre la petición que la demandante hacía en el otrosí CUARTO de su demanda, en el cual literalmente solicitaba que se procediera la averiguación del actual domicilio de los demandados por los medios telemáticos oportunos al efecto, según dispone el art. 155 del texto procesal. En cuanto al oficio dirigido a extranjería, solo se solicitó que se informase si don Cecilio había sido expulsado, pero no que se localizase su paradero. Tampoco se recabó el expediente administrativo de expulsión completo, pues aunque se dirigió el oficio, este no se recibió y el Juzgado no recordó el mismo a los efectos de que fuera cumplimentado.
8.-Tal como consta en el acontecimiento 46, por diligencia de ordenación de 9 de enero de 2024 se declaró la rebeldía procesal del demandado don Cecilio.
9.-En fecha 3 de julio de 2024 se dictó la sentencia que hoy se recurre.
10.-Después de dictarse la sentencia, don Cecilio se personó en el procedimiento con abogado y procurador y recurrió en apelación la sentencia, recurso al que se han opuesto tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de la actora doña Adela. Las actuaciones se elevaron a esta Audiencia Provincial.
11.-Por esta Sala, una vez formado e Rollo de Apelación, se dictó providencia de 11 de noviembre de 2024 con el siguiente contenido:
Dada cuenta;
1.- En procedimiento de modificación de medidas 191/23 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Logroño (del que deriva el rollo de apelación de esta Sala RPL 613/24) resulta lo siguiente:
a) Por providencia de 2 de noviembre de 2023 (acontecimiento nº 28 del procedimiento) se acordó, entre otras determinaciones, "oficiar a la Oficina de extranjería de Logroño para que remita expediente completo por el cual ha sido expulsado D. Cecilio"
b) Como acontecimiento 29 consta el acuse de recibo del oficio enviado para cumplimentar la providencia.
c) Salvo error u omisión, no consta en el expediente digital ni en el legajo remitido a esta Sala por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, la copia solicitada del expediente administrativo de expulsión.
d) Como acontecimiento nº 39 del procedimiento, consta diligencia de ordenación de fecha 16 de noviembre de 2023, con el siguiente tenor literal:
"Por presentado el anterior escrito por el Procurador MARIA LAURA REINARES LLANOS en nombre y representación de Adela, únase a los autos de su razón; habiendo resultado negativas las gestiones realizadas para conocer el domicilio o residencia actual de la parte demandada, y de conformidad con lo establecido en los artículos 156.4 y 164 de la L.E.C ., acuerdo 1.- EMPLAZAR a la parte demandada por medio de edicto, que se fijará en el tablón de anuncios del Tablón Edictal Judicial único"
e) No consta en el expediente digital, s.e.u.o., el escrito de la procuradora Sra. Reinares que se acuerda unir mediante esta diligencia de ordenación.
f).- Como acontecimiento nº 46 consta diligencia de ordenación de 9 de enero de 2024 con el siguiente contenido: "No habiendo comparecido la parte demandada Cecilio, dentro del plazo para contestar a la demanda y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 496.1 de la L.E.C ., acuerdo: 1.- Declarar a dicha parte en situación de rebeldía procesal Así mismo, se tiene por contestada la demanda por el Ministerio Fiscal, uniéndose el escrito a los autos y entregándose las copias a las demás partes 2.- Notificar a dicho demandado la presente resolución por edictos, que será publicado en el Tablón Edictal Judicial..."
g) Como acontecimiento nº 75 consta la sentencia dictada en rebeldía, hoy apelada.
2.- A la vista de lo anterior, y como quiera que ( s.e.u.o.) ni en el expediente digital del procedimiento ni tampoco en el legajo del procedimiento remitido a esta Sala por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, consta copia del expediente administrativo de expulsión completo cuya remisión se ordenó por providencia de 2 de noviembre de 2023 ( acontecimientos 28 y 29), y no consta tampoco el escrito presentado por el Procurador MARIA LAURA REINARES LLANOS en nombre y representación de Adela que la diligencia de ordenación de 16 de noviembre de 2023 (acontecimiento 39) acuerda unir al procedimiento, requiérase al Juzgado de Violencia sobre la Mujer a fin de que a la mayor brevedad posible, y en todo caso antes del plazo de diez días ( dada la naturaleza del procedimiento) remita ambos documentos a esta Sala, por ser necesario su examen para resolver el recurso."
12.-Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer se contestó el requerimiento de esta sala mediante la diligencia de ordenación de 15 de noviembre de 2024 del modo siguiente:
" Por recibido oficio de la Audiencia Provincial donde se solicita información sobre el procedimiento se contesta:
1. No consta, ni en legajo ni en el expediente digital, el expediente completo de expulsión de D. Cecilio.
2. El escrito a la que hace referencia la diligencia de ordenación de 16/11/2023, no se encuentra en el expediente digital. "
TERCERO.- Decisión De la Sala.- Nulidad de actuaciones.-
1.-La doctrina constitucional sobre los actos de comunicación viene recordada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/2023, de 23 de octubre de 2023: "Este tribunal ha declarado reiteradamente que los actos de comunicación tienen una importancia crucial para la correcta constitución de la relación jurídico procesal en orden a garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE , que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos (por todas, STC 20/2021, de 15 de febrero , FJ 2). El régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en un procedimiento judicial constituye "un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal" indispensable para garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio, por lo que "la falta o deficiente realización del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso coloca al interesado en una situación de indefensión, lo que vulnera el referido derecho fundamental ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 , y 128/2000, de 16 de mayo , FJ 5). Ello implica que el órgano judicial tiene no solo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso" ( STC 200/2016, de 28 de noviembre , FJ 4). De ahí que sea exigible de los órganos judiciales un especial deber de diligencia en su realización que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por parte de los destinatarios, para darles la oportunidad de defender sus derechos e intereses y evitar su indefensión (por todas, STC 91/2022, de 11 de julio , FJ 3). La importancia de la correcta realización de los actos de comunicación procesal se acentúa cuando se trata del emplazamiento, citación o notificación de quien debe o puede ser parte en el procedimiento, porque en este caso el acto de comunicación es el instrumento que permite su defensa en el juicio. En efecto, en este caso la omisión o defectuosa realización del acto de comunicación procesal coloca al interesado en situación de indefensión, a menos que la falta de comunicación sea imputable a la propia conducta del afectado que, voluntaria o negligentemente, se haya situado al margen del proceso (por todas, STC 20/2021 , FJ 2). Por este motivo, venimos insistiendo en la necesidad de que, en la medida de lo posible, el emplazamiento de los afectados se lleve a cabo de manera personal limitando el empleo de la notificación por medio de edictos a aquellos supuestos en los que, tras haberse intentado la averiguación del domicilio, no se tenga constancia de este. El emplazamiento edictal es, por ello, un "remedio último de carácter supletorio y excepcional que requiere el agotamiento previo de las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción de la notificación por su destinatario" ( STC 82/2019, de 17 de junio , FJ 3). Un remedio que debiera limitarse a "aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero ( SSTC 141/1989, de 20 de julio , y 36/1987, de 25 de marzo , entre otras)" ( STC 295/2005, de 21 de noviembre , FJ 3). También hemos declarado, con carácter general, que cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible la notificación personal al demandado, esta debe intentarse antes de acudir a la notificación por edictos [ SSTC 40/2005, de 28 de febrero , FJ 2 ; 293/2005, de 21 de noviembre , FJ 2 ; 245/2006, de 24 de julio , FJ 2 ; 122/2013, de 20 de mayo , FJ 3 ; 125/2020, de 21 de septiembre, FJ 2 b ), y 27/2023, de 17 de abril , FJ 2]. Es más, incluso cuando no conste ese domicilio en las actuaciones, el órgano judicial deberá realizar otras gestiones en orden a la averiguación del domicilio real del demandado, siempre que ello no suponga exigirle una desmedida actividad investigadora (por todas, STC 181/2021, de 25 de octubre , FJ 2). La falta de emplazamiento del demandado, cuando hubiera sido factible verificarlo, le genera un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa, salvo que hubiera tenido conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada supuestamente sin su conocimiento, supuesto en el que quedaría vacía de contenido constitucional su queja. Este conocimiento extraprocesal, sin embargo, "no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse suficientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ... afirmaciones compatibles con que, como también hemos recordado, del examen de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razonada que tuvo o hubo de haber tenido un conocimiento extraprocesal de la pendencia del litigio o que no podía ignorar su existencia" ( STC 136/2014, de 8 de septiembre , FJ 3, y las citadas en la misma). Como última precisión, cabe destacar que "en aquellos supuestos en que el domicilio del demandado se encontraba en el extranjero, el Tribunal Constitucional ha mantenido esta misma doctrina, otorgando el amparo tanto en los casos en que el órgano judicial no había practicado el emplazamiento de aquel en el domicilio situado fuera del territorio nacional, que constaba en las actuaciones ( SSTC 150/2016 de 19 de septiembre ; 151/2016, de 19 de septiembre ; 6/2017, de 16 de enero , y 268/2000, de 13 de noviembre ), como en aquellos otros en que el demandado había sido emplazado por edictos, sin haber agotado el juez previamente los instrumentos de búsqueda a su alcance ( STC 143/1998, de 30 de junio )" ( STC 26/2020, de 24 de febrero , FJ 4, con cita de la STC 50/2017, de 8 de mayo , FJ 3)."
2.-En el presente caso, es cierto que el demandado fue emplazado por edictos sin haberse intentado debidamente su localización.
En la demanda se indicaba que se tenía noticia de la posible expulsión administrativa a su país del demandado y que se desconocía su domicilio, pero en todo caso, se solicitaba por medio de otrosí CUARTO que se llevaran a cabo diligencias de averiguación se domicilio por el Juzgado.
También solicitaba por medio de otrosí QUINTO que el órgano judicial oficiase a la Brigada de Extranjería de Policía Nacional a efectos de que verificasen el paradero de D. Cecilio, así como de que verificasen si el día 23 de agosto se expulsó al mismo de España.
Sin embargo, el Juzgado no llevó a cabo todas estas actuaciones.
En cuanto al otrosí CUARTO, no hizo nada. Es de destacar que no consta consulta alguna en el punto neutro judicial ni ninguna diligencia para determinar el domicilio del demandado.
En cuanto al otrosí QUINTO, el Juzgado se limitó a solicitar de la Brigada de Extranjería que informasen si don Cecilio había sido expulsado, pero dejó sin proveer la solicitud, asimismo contenida en el otrosí QUINTO de la demanda, relativa a que se oficiase a la Brigada de extranjería par que verificasen en paradero de don Cecilio.
Por otra parte, la demandante solicitó por medio de otrosí SEXTO que se librase oficio a la Brigada de extranjería a fin de que remitiese el expediente administrativo de expulsión completo relativo al demandado. Tal como resulta del acontecimiento 28 del expediente, por providencia de 2 de noviembre de 2023, el Juzgado accedió a esa solicitud y libró ese oficio, pero al parecer no fue cumplimentado, o en todo caso, el expediente completo de expulsión administrativa no obra en autos. Y esto es importante, pues la apelante sostiene que de haber constado, figuraría el domicilio del demandado en Rumanía, su país de expulsión.
En definitiva, el Juzgado no desplegó actividad dirigida a averiguar el paradero y domicilio del demandado, y emplazó por edictos al mismo prácticamente sin haber realizado de modo efectivo Diligencias de averiguación, lo que dio lugar a que el procedimiento se desarrollase sin su conocimiento. En suma, se vulneró el derecho de defensa y de contradicción del demandado, causándole indefensión y vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva.
3.-Por todo ello, procede declara la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas hasta el momento de admisión a trámite de la demanda, debiéndose realizar el emplazamiento del demandado en el domicilio que ahora se indica por otrosí en el recurso de apelación ( DIRECCION002 en DIRECCION003 (La Rioja), o subsidiariamente, en el domicilio de la letrado actuante (quien manifiesta tener poder general en su favor otorgado por el demandado) prosiguiendo a continuación el procedimiento por sus trámites.
CUARTO.- Costas.-
1.-A la vista de que se ha declarado nulidad de actuaciones no se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
