Sentencia Civil 220/2025 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 757/2023 de 28 de marzo del 2025

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación de Dª Lina la sentencia dictada por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Salamanca de fecha 26 de julio de 2023, que estima la demanda formulada por Lupagest Salamanca, S.L. frente a la ahora apelante y le condena a abonar a la actora la cantidad de 10.427,75 € más intereses legales desde la interpelación judicial y al pago de las costas.

Alega como motivos del recurso:

-La infracción del artículo 339.2 LEC en relación con el artículo 24 de la C.E. Solicitud al tenor de lo dispuesto en el artículo 460 de prueba pericial judicial.

Sostiene que la demandante anunció en su escrito de demanda la aportación de un informe pericial que versaría sobre los hechos de la demanda y que habiendo aportado la demandada con su contestación a la demanda informe pericial, la demandante aportó un informe que no "versa sobre los hechos de la demanda y todos aquellos extremos inherentes y derivados de estos", según anunció en el primer otrosí de la demanda sino que discute punto por punto el informe aportado por esta parte y mantiene alegaciones no contenidas en la demanda.

Y que propuesta por el ahora apelante la pericial judicial, la Juez la inadmitió argumentando que con las periciales de parte era suficiente y que las costas del procedimiento serían muy elevadas para la cuantía a discutir, no obstante, alude constantemente a la falta de prueba para considerar si la demandante ha ejecutado la obra de forma incorrecta, por lo que la pericial propuesta debió de admitirse máxime ante el contenido de la pericial de la demandante, que contiene alegaciones no contempladas en la demanda, siendo de ayuda para tener un mayor conocimiento de lo discutido.

-Infracción del art. 462.2.2 LEC porque habiéndose solicitado prueba documental consistente en documental relativa a folletos publicitarios en que la demandante publicitaba la gestión integral de la reforma, ofreciéndose como empresa experta e incluyendo proyectos, fue únicamente admitido el requerimiento a la demandada para aportación de dichos folletos, que sin embargo, no se cumplimentó, prueba que la apelante considera útil para desvirtuar determinadas circunstancias contenidas en el informe pericial de la demandante, que aludía a la inexistencia de proyecto, reiterando que en la segunda instancia se requiera a la demandante para su aportación.

Que además, habiéndose admitida como prueba propuesta por la ahora apelante, la testifical de Gumersindo Arquitecto técnico de la mercantil Leroy Merlin y Luis Pablo, dicha prueba no fue finalmente practicada, habiendo solicitado la suspensión del juicio para que tras las investigaciones pertinentes fueran citados dichos testigos, siéndole ello denegado por la Juez a quo.

- Infracción por inaplicación del art. 217.2 LEC, al imponerle la sentencia la carga de acreditar, que pese a la anomalías de las construcción que llaman la atención a cualquiera, no ha sido ella quien lo ha encargado así, cuando de conformidad a lo dispuesto en el artículo 217.2 recae sobre el demandante la responsabilidad de acreditar que las obras que pretende cobrar han sido ejecutadas y lo han sido conforme a la lex artis de los profesionales del gremio y que el precio se ajusta a los precios medios del mercado. Y así cuestiona que habiéndose acreditado que se han facturado partidas no realizadas, la Juez no tenga en cuenta ello basándose en que se desconoce con exactitud la modificación que al respecto debería llevar a cabo la parte demandada.

-Error en la valoración de la prueba

La sentencia hierra al considerar que los trabajos cuyo cobro se reclama están ejecutados y lo están correctamente y que el precio es adecuado.

Que ha de diferenciarse entre obras ejecutadas deficientemente, respecto de las cuales los peritos afirman la existencia de deficiencias dándole más o menos importancia, y, las obras que no han sido ejecutadas.

Relaciona en su recurso unas y otras partidas analizando las pruebas practicadas, efectuando una valoración de unas y otras y cuya suma sería superior a la reclamada en la demanda por lo que la misma debía de ser desestimada.

Alega la inexistencia de mala fe pues aunque en la demanda se afirma que se cambió la cerradura y que no se dejó pasar para reparar los "pequeños defectos" de ejecución y que habían sido finalizados los trabajos en la primera semana de agosto, ello no resulta cierto.

Que la apelante no tiene condición de promotora sino que es una simple consumidora que dejó en manos de una empresa de construcción la reforma de una vivienda; cuestiona que la sentencia extraiga de la falta de proyecto lo que la apelante califica de "errores de bulto" que revelan mala praxis y no se pronuncia la sentencia sobre trabajos que se pretenden cobrar y no han sido ejecutados.

No valora la sentencia la falta de aportación de los folletos publicitarios requeridos a la demandante ni las fotografías aportadas con la contestación a la demanda que revelan el estado de la obra cuando fue abandonada por la actora.

Cuestiona la pericial practicada de contrario, exponiendo las razones por las que considera que el perito propuesto por la demandante no ha actuado con rigor y concluye alegando que ella ha probado que el demandante está intentando cobrar obra que no ha sido ejecutada y otra que ha sido deficientemente ejecutada, cuya reparación unida al valor de la no ejecutada supera la cuantía reclamada en la demanda.

Por todo lo cual, solicita que se estime el recurso y se desestime la demanda.

-La representación procesal de LUPAGEST,parte apelada, se opone al recurso, alegando en resumen y en primer término, que no existe vulneración de normas por la denegación de la prueba pericial y por la falta de práctica de las testificales que refiere la apelante y que la actora contestó al requerimiento de folletos exponiendo que no disponía de ellos, no habiendo contratado la demandada la redacción de un proyecto ni la dirección de las obras.

Que no se ha vulnerado el art. 217 LEC pues las partidas reclamadas han sido ejecutadas por la apelada, sin que la demandada haya acreditado los defectos constructivos conforme le incumbe con arreglo a la carga de la prueba.

Se ha acreditado que la obra concertada entre las partes constituía una rehabilitación del inmueble-vivienda de la demandante conforme recoge el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia, acometiéndose fontanería, calefacción, carpintería, instalación eléctrica, cristalería, resultando una edificación con cambio de volumetría, con ampliación de la superficie de la misma, ampliando la cocina, eliminando su antigua terraza colindante al ejecutar la rehabilitación de la fachada para incorporarla al comedor y ampliar éste, conforme se acredita con el informe pericial emitido por el Arquitecto D. Ángel, obras que conforme a la suma de los importes de los tres presupuestos materiales de ejecución, aceptados por la demandada/apelante, ascendía a la suma de 89.663,21 euros

Que no existe error en la valoración de la prueba, pues se han ejecutado las obras, pagándose por certificaciones de obra a origen en función de la obra realmente ejecutada, respondiendo las facturas reclamadas a obra realmente contratada y ejecutada, no abonada por la demandada quien no ha formulado reclamación extrajudicial alguna al respecto contra Lupagest.

La sentencia, valorando las pruebas practicadas, considera que las facturas reclamadas corresponden a obra realmente ejecutada, analizando las distintas partidas que la recurrente aduce haberse ejecutado de forma incorrecta o que no se han ejecutado.

Que las obras realizadas no la hacen inútil para el fin perseguido y que los mínimos y marginales defectos de acabado que pudiera presentar la edificación resultante no se han podido corregir porque la demandada ha impedido el acceso a la obra a los operarios de la demandante conforme ésta admitió en su interrogatorio, habiendo actuado de mala fe conforme así lo declara la sentencia, estando la obra finalizada y entregada sin que la falta de mínimos remates pueda considerarse como un incumplimiento en el supuesto litigioso, al haberse cumplido con la obligación principal de rehabilitación integral realizada, faltando únicamente partidas de remate insignificantes, que suponían un 1,97% del presupuesto de ejecución material según se indica en el informe pericial del Arquitecto D. Ángel.

Tacha de falta de imparcialidad y de rigor el informe pericial presentado de contrario, el cual introduce una partida (10.6) por importe de 1.800,00 euros en concepto de "obras necesarias para ejecutar la obra correctamente...", que se refiere al alquiler de una vivienda, que el perito considera como defecto constructivo e introduce una partida de circuito de calefacción en planta 1ª de la vivienda por importe de 3.143,01 euros (apartado 6.7), que es una copia transcrita de una factura emitida por la empresa Renovables Rivas , S.A.U., que acompaña a su dictamen, cuando ha resultado probado que la demandada cambió a su capricho la instalación de gas propano que fue ejecutada al completo por Lupagest, por otra instalación de calefacción de biomasa, habiendo pasado la instalación de gas la inspección de OCA de forma satisfactoria, previa presentación en el Registro del Servicio Territorial de Industria de la Junta de Castilla y León y cuestiona el resto de partidas que se recogen en el informe del perito propuesto por la demandada.

Refiere que habiéndose alegado por la hoy apelante en su contestación a la demanda la exceptio non adimpleti contractus o la non rite adimpleti contractus, sin embargo no haya opuesto la compensación ni formulado demanda reconvencional, sino que se limita a solicitar que se desestime al demanda, de modo que la sentencia debía valorar si los defectos constructivos alegados por la apelante existen y la hacen inútil para el fin perseguido y que en este caso, analizando la prueba practicada, la sentencia concluye que la vivienda es útil para la demandada.

Que se ha acreditado la condición de autopromotora de la demandada conforme a la LOE, siendo la demandante la contratista.

Que resulta imposible que Lupagest hubiera cobrado por partidas de obras no ejecutada, pues se emitieron certificaciones de obra a origen que respondían a obra realmente ejecutada, descontando en cada una de las mismas las certificadas y percibidas en las antecedentes según acredita mediante los documentos n.º 5 a 13 de la demanda rectora.

Y que la sentencia apelada, analizando profusamente las pruebas practicadas, no considera acreditados los incumplimientos contractuales alegados, sino que existe cumplida prueba de la existencia de una edificación rehabilitada con un cambio relevante de volumetría y distribución.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la vulneración de normas procesales en cuanto a la inadmisión de prueba pericial y falta de práctica de pruebas admitidas, hemos de adelantar que no apreciamos vulneración alguna de los preceptos que cita la recurrente ni indefensión alguna ante la inadmisión de la prueba pericial judicial y la falta de práctica de testifical que alega la apelante.

Como recuerda la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a propósito de la vulneración del derecho a utilizar medios de prueba en defensa de la pretensión que cada parte sostenga, tal derecho no es absoluto, sino que conforme tiene señalado reiteradamente, el art. 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC n.º 70/2002, de 3 de abril), pudiendo prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta en tiempo y forma haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del asunto ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero).

También ha de tenerse presente, que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que para poder anular la sentencia, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 de la Constitución ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94 , 280/94 Der echo de defensa., 11/95 Der echo de defensa.), añadiendo después la STC 128/2005 Der echo de defensa. que "si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte"

Teniendo en consideración la Jurisprudencia expuesta, en relación a la pericial judicial que propuso la parte hoy apelante en el acto de la audiencia previa, ya en el auto 17 de diciembre de 2024 dictado en el presente Rollo que estima el recurso de súplica interpuesto frente a otro auto anterior de esta Audiencia en el que admitíamos dicha prueba, razonamos que referida prueba resultaba correctamente inadmitida, no por las razones en que la Juez a quo fundó la inadmisión, sino por su extemporaneidad y no haberse propuesto en forma, dado que conforme al art. 339.2 LEC debió haberse interesado en la contestación a la demanda, lo que no fue así, sin que tampoco se hubieran efectuado alegaciones o pretensiones complementarias en la audiencia previa por la parte actora (apelada), que pudiera justificar la práctica de la pericial judicial al amparo del art. 339.3º LEC en relación con el art. 427.3 LEC, lo que nos llevó a concluir que la denegación de la prueba pericial judicial acordada en la primera instancia fue conforme a derecho.

Igualmente, en nuestro Auto de 23 de septiembre de 2024 consideramos que la falta de práctica de la prueba testifical de las dos personas que refiere la apelante, sólo a ella resultaba imputable pues habiéndole comunicado el Juzgado la imposibilidad de citar a dichos testigos en los domicilios que había indicado la hoy apelante, según consta en la diligencia de ordenación de 23/11/2022 (acont. 47), la misma no comunicó ningún otro domicilio donde pudiera ser citados ni solicitó en dicho momento que se les localizara a través de los teléfonos que había proporcionado en su nota de prueba o a través del Punto Neutro Judicial, sino que ello lo solicitó posteriormente en el acto de juicio, cuando ya no resultaba posible su citación para dicho acto, por lo que la denegación de la nueva citación de dichos testigos o su práctica como diligencia final es conforme a derecho, siendo imputable su falta de práctica a la inactividad de la apelante.

En cuanto a la prueba de requerimiento de folletos publicitarios, la misma se admitió y su falta de aportación por parte de la hoy apelada, que ha desatendido el requerimiento tanto en la instancia como en esta alzada, bajo la excusa, no creíble, de que no los tiene en su poder cuando resulta un hecho notorio que la misma se anuncia en Internet como empresa especialista en reformas integrales, tal falta de aportación supone un incumplimiento al deber de exhibición documental que prevé el art. 328 LEC, pudiendo la negativa a su exhibición ser valorada en su contra, pudiendo atribuir valor probatorio a la versión que del contenido del documento hubiese dado la solicitante de exhibición ( art. 329 LEC) , la cual alegaba que en dichos folletos publicitarios, Lupagest publicitaba la "gestión integral de la reforma", incluyendo proyectos y ofrecía los servicios integrales, publicitándose como una empresa experta en ese tipo de reformas, teniendo sus componentes la capacidad de llevar a cabo todos los servicios necesarios para ello, desde el proyecto hasta la total ejecución.

TERCERO.-Sentado lo anterior y antes de entrar a analizar el resto de motivos de apelación, hemos de poner de manifiesto determinados hechos y realizar determinadas consideraciones para una adecuada resolución del recurso.

3.1-A la vista de las pruebas practicadas en la instancia, resulta probado que entre las partes se convino un contrato de arrendamiento de obra previsto en el art. 1544 C. Civil, que tenía por objeto la rehabilitación de la vivienda que Dª Lina tiene en Mozárbez a ejecutar por la mercantil Lupagest, debiendo ejecutar las obras y partidas contenidas en los presupuestos elaborados por dicha mercantil, comprometiéndose la Sra. Lina, dueña de la obra al pago del precio contenido en referidos presupuestos.

Aunque Dª Lina en su contestación a la demanda, únicamente admitía haber firmado el primero de los presupuestos, consideramos acreditado que los otros dos presentados con la demanda que en definitiva suponían ampliación de las obras contenidas en el anterior, también fueron convenidos entre ambas partes, pues aunque igual que el primero, estos otros dos presupuestos no estuvieran firmados por la demandada/apelante, sin embargo, estimamos probado que concurre consentimiento tácito para su ejecución en los términos en ellos contemplados, toda vez que la Sra. Lina los conocía y consintió tácitamente pues con las salvedades que se indicarán al analizar cada una de las partidas controvertidas, en términos generales, se ejecutaron la mayor parte de las obras y partidas contenidas en estos otros dos presupuestos a su vista, ciencia y paciencia sin objeción alguna por su parte, habiendo abonado Dª Lina diversas facturas correspondientes a certificaciones de obra a origen que contenían algunas de las partidas y precios de estos otros dos presupuestos sin reproche alguno de no haberlas contratado o de que el precio no fuera el pactado.

La Jurisprudencia, incluso en supuestos de contratos de obra a precio alzado del art. 1593 CC, que se caracteriza por la invariabilidad del precio, viene admitiendo la posibilidad de modificaciones de obra con aumentos de precio y la consiguiente obligación de pagar el precio de dicho aumento, sin necesidad de recoger documentalmente la anuencia del dueño de la obra, siendo suficiente la autorización verbal e incluso la tácita ( SS TS 7-12-59 , 25-11-66 , 31-1-67 , 28-2 y 20-7-75 , 3-3-76 , 8-1 , y 2-12-85 , 28-2-86 , 16-5 y 18-10-89 , 10-6-1992 y 28-3-1996 , 16-03-1998 , 12-01-1999 o la385/2012 de 20-06-2012 ), infiriéndose tal consentimiento tácito de la mera presencia del dueño en la obra (S 26-12-79),de haber presenciado el dueño la obra , así como vigilado y comprobado su ejecución ( SS 28-10-74 , 28-2-75),de haberse realizado las obras a la vista, ciencia y paciencia de la propiedad (S 3-3-76 ) o haber sido efectivamente realizadas sin su oposición ( SS 2-12-85 y 24-4-89 ) y de no constar que mediara protesta por su parte y ausencia de reparos a su recepción ( SS 25-11-66, 6-6-77, 21-6-82 ...) entre otros supuestos.

3.2-Se ha de tener en cuenta también en el presente, que aunque la parte actora/apelada en su demanda partía de la existencia de una obra ya acabada, sin embargo, se ha acreditado a través de la documental consistente en los presupuestos aportados con la demanda, fotografías sobre el estado de la vivienda en agosto de 2021, unidas a la contestación a la demanda, del informe pericial aportado por la parte demandada, elaborado por el perito D. Rodolfo que comprobó el estado de la obra en fecha 18 de agosto de 2021, de las facturas unidas a este informe pericial relativas a obras ejecutadas con posterioridad a dicha fecha por otros profesionales o compras de elementos para la vivienda realizadas por Dª Lina a cuyo nombre se giran las facturas, se acredita que la obra no estaba totalmente terminada cuando se puso fin al contrato entre las partes, faltando de ejecutar algunas partidas de las contenidas en los presupuestos, acreditándose también que Dª Lina en agosto de 2021 impidió el acceso a su vivienda a los empleados de la mercantil actora para poder finalizar la obra, sin que de tal circunstancia quepa inferir mala fe en su conducta según estima la sentencia apelada, que sorprendentemente a pesar de apreciar alguna deficiencia y de estimar que falta de ejecutar algún remate, sin embargo, no tiene en cuenta el coste de reparación de las deficiencias ni los elementos que faltan de ejecutar, que justifica a juicio de esta Sala la rebaja del precio final de la obra.

Independientemente de que el hecho de impedir el acceso a su vivienda pueda suponer un desistimiento unilateral de la obra permitido en el art. 1594 CC o, ya se trate de una resolución contractual motivada por incumplimientos de la parte actora según se infiere de los términos de la contestación a la demanda, lo cierto es que siendo útil gran parte de la obra ejecutada hasta el momento para la demandada/apelante a falta de colocación de algunos elementos y remates y de reparación de algún desperfecto, esta parte debe de abonar el precio de la obra realmente ejecutada, para lo que se ha de partir de los presupuestos convenidos entre las partes.

3.3-S obre la ausencia de proyecto y dirección de obra que alega la demandante/apelada, ha de tenerse en consideración que dado que la sentencia apelada, siguiendo la tesis mantenida por el perito propuesto por esta parte y las conclusiones que sobre la prueba realizó la defensa de ésta, aun cuando aprecia determinadas deficiencias en la obra o alguna partida no ejecutada, basa en parte la desestimación de la demanda en la falta de un proyecto técnico y de una dirección de obra, falta que a su entender impide conocer determinados detalles en la ejecución de la obra, al no estar totalmente definidos e imputa tal falta de Proyecto y dirección técnica a la parte demandada/apelante dado que siendo autopromotora de la vivienda y teniendo en cuenta el alcance de la obra que suponía la rehabilitación de la vivienda con aumento de volumetría al incorporar una terraza, vendría obligada dicha parte a contratar los servicios de un Arquitecto para elaborar el Proyecto y dirigir la obra, tal apreciación con la consecuencia desestimatoria establecida en la sentencia, no puede ser compartida por esta Sala pues supondría legitimar sin más un incumplimiento contractual y dejar al arbitrio de la parte contratista, profesional de la construcción, el cumplimiento del contrato de obra, lo que está prohibido conforme al art. 1256 C. Civil.

No puede olvidarse que estándose ante un contrato de arrendamiento de obra el convenido entre las partes, contrato bilateral del que surgen obligaciones recíprocas para los contratantes según se infiere del art. 1544 del Código Civil, frente a la prestación señalada a favor del contratista, representada por el pago del precio por parte del comitente, ha de situarse, como contraprestación, la obligada entrega del trabajo ejecutado según los términos convenidos, no agotándose el compromiso contraído por el empresario con la mera ejecución de la obra, sino con una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que elimine o disminuyan el valor o utilidad para lo que se hizo.

En tal sentido, no puede el contratista tratar de eludir sus responsabilidades tratando de descargarlas sobre el dueño de la obra, alegando la falta de un proyecto técnico o una dirección de obra, pues olvida la actora/apelada que la misma es una mercantil dedicada profesionalmente a la actividad de construcción, siendo lega en la materia Dª Lina, que precisamente contrata los servicios de dicha empresa profesional para ejecutar las obras de rehabilitación de su vivienda, siendo uno de los encargados de la obra, empleado de referida empresa, D. Hermenegildo que en este caso dirigía la obra -así lo reconoce expresamente el representante legal de la empresa actora D. Pedro Jesús- y además coordinaba la obra según se deduce de una valoración conjunta de los interrogatorios de parte y de la testifical de D. Hermenegildo, reconociendo este último en su declaración testifical que es profesional de albañilería y llevaba trabajando en el sector de la construcción desde hacía 24 años.

Cuando el dueño de la obra es una persona lega en materia de construcción, como sucede en este caso, que encarga a un profesional del ramo la ejecución de una obra, siendo la contratista demandante/apelada la empresa en la que se presuponen los conocimientos precisos para ejecutar dicha obra, el contratista debe ejecutarla conforme a las normas de las lex artis de la construcción, lo que exige ejecutarla correctamente y adoptar las soluciones técnicas constructivas adecuadas para la ejecución de las obras contratadas, entre las que se incluía la ampliación de la volumetría mediante la adicción de la terraza pues no puede olvidarse que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley ( art. 1258 CC) y la contratista, hoy apelada, dada su actividad profesional, debe actuar conforme a las reglas de la Lex artis y conforme a las normas técnicas en la materia, entre ellas, las establecidas en el Código Técnico de la Edificación, de modo que si incumple sus obligaciones derivadas del contrato, genera responsabilidad civil contractual, con la consiguiente obligación de indemnizar daños y perjuicios, ex art. 1101 CC.

Consideramos acreditado que la mercantil contratista es experta en construcción y en ejecución de proyectos de reformas integrales, según se desprende de lo declarado por el representante legal de la actora, D. Pedro Jesús, al respecto del tamaño y profesionalidad de sus empresas y del importante alcance de las obras que ejecutan en distintos sectores, valorándolo conjuntamente con el detalle de partidas que contienen los presupuestos por ella elaborados, aportados con la demanda y, teniendo en cuenta también la falta de aportación de los folletos publicitarios que debió aportar la parte actora ante el requerimiento de la demandada, folletos que acreditarían su experiencia en reforma de obras y capacidad de sus profesionales para realizar las obras de reforma contratadas. La mercantil actora era perfectamente consciente de la inexistencia de proyecto y de dirección facultativa, por lo que si consideraba preciso la elaboración del Proyecto y la contratación de un Arquitecto superior o técnico para la dirección de referidos trabajos por no tener suficiente preparación sus empleados para llevar a buen término la obra objeto de contrato, nunca debió aceptar el encargo de ejecutar la rehabilitación de la vivienda de la Sra. Lina pues lo que no es lícito es asumir la ejecución de una obra, llevarla a efecto de forma deficiente y cobrar un precio por ella y luego tratar de eludir su responsabilidad descargándola en la del dueño de la obra, quien no es profesional en la materia y por tal circunstancia contrató su ejecución a la mercantil actora, en la confianza de que tenía conocimientos técnicos precisos que garantizaban la correcta realización de la obra de rehabilitación de la vivienda contratada.

Contrariamente a lo argumentado en la sentencia apelada, en ausencia de proyecto previo, la ejecución de cualquier obra ha de ajustarse a las normas de la buena construcción, de modo que la empresa contratista que asume la ejecución de las obras para la rehabilitación de una vivienda de acuerdo a las partidas incluidas en el presupuesto, viene obligada a garantizar que la misma se ejecute correctamente y a adoptar soluciones constructivas que aseguren su corrección.

La sentencia apelada no tiene en consideración que la jurisprudencia ha señalado que el contratista es un técnico en la construcción, que conoce las reglas de la "lex artis" que rigen el proceso material de edificación, sin que salve su responsabilidad en tales casos atribuyéndoselas a los técnicos intervinientes siempre que por su profesión pueda conocer los vicios o defectos de tal clase ( STS 8 de febrero de 1994 y 26 de diciembre de 1995 , 3 de julio de 2008 ),máxime si se compromete a la ejecución de las mismas sin contar con tal dirección técnica.

Como razona la Sentencia de la AP de Zamora n.º 213/2018, de 31 de julioen un supuesto en el que se trataba de imputar al dueño de la obra la responsabilidad de los defectos constructivos ante la ausencia de proyecto en la obra:"... es al profesional a quien le corresponde actuar conforme a las prescripciones técnicas, con independencia de las concretas exigencias de la propiedad, o lo que es lo mismo, una cosa es atender a las indicaciones de la propiedad y otra bien distinta es realizar la obra, cualquiera que sea, con arreglo a las normas que impone su lex artis" .Y sigue diciendo: "Como bien significa la juez de instancia no es de recibo en modo alguno que el constructor opte por seguir las indicaciones de profanos en la materia para ejecutar una construcción, siendo su deber poner de manifiesto las exigencias técnicas a los propietarios, negarse en su caso a ejecutar la obra en tales condiciones, y en todo caso, lo que ejecute, debe hacerlo conforme a la lex artis de su profesión".

En igual sentido se ha pronunciado la Sentencia de la misma Audiencia Provincial de Zamora ,n.º 278/2017 de 15 de diciembre ; la n.º 100/2018 de la AP de Madrid, secc. 9 de 22 de febrero y la n.º 673/2006 de la sección 14 de esta última Audiencia de 31 de octubre ; la n.º 194/2016 de 15 de noviembre de la AP de Cuenca y la n.º 236/2015 de la misma AP de 28 de diciembre ; la n.º 213/2015 de AP Palma Mallorca , secc. 4 de 24 de junio de 2015 ; n.º 275/2014 de la AP Sevilla, secc. 6 del 02 de diciembre ; la n.º 343/2012 de la secc , 1 de 24 de septiembre de la AP de Gerona ; la n.º 303/2009 de la AP de Coruña , secc. 4 de 24 de junio y la n.º 131/2006 de AP Valladolid , secc. 3 de 07 de abril ,entre otras.

3.4-.Por otro lado, hemos de poner de manifiesto que contrariamente a lo alegado por la actora/apelada, el hecho de haber abonado el precio contenido de las certificaciones a origen, no exonera de responsabilidad contractual al contratista en caso de incumplimiento contractual, pues no puede considerarse dicho pago como conformidad a un trabajo que esté mal ejecutado, ni una renuncia a las acciones que pudieran derivarse del contrato.

3.5.-En relación con los óbices procesales que se alegan por la demandante/apelada en su escrito de oposición al recurso, a propósito de la excepción de incumplimiento contractual o también denominada exceptio non adimpleti contractus que oponía la parte demandada hoy apelante en su escrito de contestación a la demanda, hemos de advertir que estándose ante un contrato bilateral con obligaciones recíprocas para los contratantes según se infiere del art. 1544 del Código Civil, en el que la contratista se obliga a entregar la obra ejecutada según los términos convenidos, no agotándose el compromiso contraído por el empresario con la mera ejecución de la obra, sino con una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que elimine o disminuyan el valor o utilidad para lo que se hizo, por lo que cuando por dolo, negligencia o morosidad o, por contravenir de cualquier modo el tenor de la obligación se producen faltas esenciales que hacen la cosa inservible para el fin perseguido por quien la contrató, se está en el caso de incumplimiento contractual y, puesto que en las obligaciones recíprocas "nadie puede exigir sin haber cumplido",señalando en este sentido la STS de 4 de diciembre 1993, que en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)" o bien la "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente, la cual puede oponerse cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, pudiendo en ese caso el demandado rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba, excepciones éstas que desde un punto de vista procesal conducen a la desestimación de la demanda; no obstante, se ha de recordar que la Jurisprudencia viene sosteniendo que la exceptio non rite adimpleti contractus es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero que cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la excepción debe rechazarse conforme a las exigencias de la buena fe.

En el presente, a la vista del estado de las obras ejecutadas, no se está ante un supuesto de incumplimiento contractual que frustre las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato según oponía la hoy apelante para justificar el impago del precio de las dos últimas facturas, pues la Sra. Lina se ha servido de las obras realizadas por Lupagest, que le han sido en su mayor parte útiles y, de hecho está utilizando la vivienda una vez colocados determinados elementos y finalizados los remates que faltaban por otra empresa, habiéndose abonado por la Sra. Lina un porcentaje elevado de la obra total contratada, sin que quepa apreciar un incumplimiento contractual que pudiera justificar el impago del precio de las facturas reclamadas en la demanda.

Ahora bien, la Jurisprudencia, en casos en que las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, considera que la reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas ( art. 3, ap. 2, del Código Civil) han conducido a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella, admitiéndose en algunos de estos casos una especie de compensación judicial a la que se refieren, entre otras, la STS de 5 de enero 2007 (rec. 169/2006 ): "Que si bien no aparece expresamente recogida en el artículo 1195 del Código civil , la llamada compensación judicial ha sido admitida en numerosísimas sentencias de esta Sala, en las que se ha configurado como "una especie de compensación en la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso" ( sentencia de 17 julio 2000 ). Nos encontramos pues, ante una facultad del juzgador que puede tener lugar cuando falta alguno de los requisitos legales o no se dan los supuestos de la compensación voluntaria, pero se ha probado la existencia de las deudas concurrentes ( sentencias de 18 enero 1999 , 8 junio 1998 ). Ciertamente, la compensación judicial requiere que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes sean acreedoras y deudoras por derecho propio ( sentencia de 26 marzo 2001 , con la cita de otras muchas), aunque no es exigible que concurran todos los requisitos exigidos por el del Código civil para que proceda la compensación legal, entre ellos, que las deudas sean líquidas ( sentencia de 18 enero 1999 ))".También admite dicha compensación judicial la STS 5 de diciembre de 2007 (rec. 3066/2000 )en la que se indica que la doctrina de dicha Sala no impone para la compensación judicial que las deudas sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, pero sí requiere que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes, sean con correspondencia de una a otra, acreedoras y deudoras por derecho propio ( SSTS de 23 de diciembre de 1991 y 8 de junio de 1998).

Como ya hemos advertido con anterioridad, en este caso, aunque la parte actora/apelada en su demanda partía de la existencia de una obra totalmente acabada, sin embargo, se ha acreditado que faltaba de ejecutar alguna partida de los presupuestos.

Teniendo en cuenta que a tenor de la prueba practicada, se ha acreditado que hay partidas de los presupuestos que se han facturado y que no se habían ejecutado y otras, que no estaban correctamente ejecutadas y por tanto, debían de haber sido reparadas, se ha de deducir del precio de la obra las partidas no ejecutadas y el valor de las defectuosamente realizadas.

CUARTO.-Analizando conjuntamente los motivos relativos a la infracción de las normas sobre la carga de la prueba y del error en la valoración de la prueba, debemos de recordar, ante la existencia de informes periciales contrapuestos, uno emitido por el perito propuesto por la actora/apelada D. Ángel, unido en el acontecimiento 26 y otro, aportado por la demandada/apelante como documento n.º 1 de la contestación a la demanda (CD), elaborado por el Arquitecto Técnico D. Rodolfo, que para valorar tales informes, como ya tiene establecido esta Audiencia, entre otras, en Sentencia 357/2022 de 5 de mayo ,se ha de efectuar según las reglas de la sana crítica de acuerdo con el art. 348 L.E.C., siendo por tanto de libre apreciación para jueces y tribunales y así lo recoge el TS, en sus sentencias de 28-11-92, 30-5-90 y 25- 12- 91, entre otras muchas. Sigue diciendo la citada sentencia de esta Audiencia:

"...como estas reglas no está previstas en ninguna norma valorativa de prueba, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de este medio probatorio, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humana ( Sentencias de 25-4-86 , 9-2-87 y 19-12-90 ). Asimismo, en relación con la prueba pericial deben de seguirse las siguientes pautas de aplicación:

1º) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundado que otro: ( STS 10 de febrero de 1.994 ).

2º) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ).

3º) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ).

4º) También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 )".

Se razona también en esta sentencia que ante la existencia de informes periciales contradictorios, que "repudian al sentido común las conclusiones absolutamente dispares sobre la existencia del objeto de pericia. La consecuencia es que alguno de ellos no se ajusta a la realidad, por exceso o por defecto, y ante eso no queda más remedio que acogernos a las normas del sentido común y de la causalidad eficiente.

Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad ( STS 1 de junio de 2011 ).

En la misma línea, en la sentencia 204/2023 de 17 de abril (rec. 580/2022) de esta Audiencia ,hemos dicho que ante la existencia de varios informes, el tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, aceptando el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada ( STS de 28 de mayo de 2012, recurso 1116/2009 ).

De lo anterior, se extrae que, en el análisis comparativo de los diversos dictámenes obrantes en las actuaciones, el Juez o Tribunal puede fundamentar su decisión en cualquiera de las periciales aportadas o integrar todas ellas en un proceso lógico de deducción; en el supuesto de informes periciales contradictorios, el Tribunal puede decidirse por el dictamen que estime más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal, siempre con la correspondiente motivación.

En el presente dada la disparidad de los informes periciales que no coinciden en determinar las partidas que facturadas no se hubieran ejecutado ni en la determinación de las partidas defectuosas ni en su cuantificación, ninguno de ellos merece a juicio de esta Sala una eficacia probatoria plena, no existiendo razones que justifiquen que se otorgue mayor valor probatorio a uno sobre otro, pues en principio en ambos peritos se presumen conocimientos técnicos suficientes para la realización de la pericia dada sus respectivas titulaciones (el perito propuesto por la actora es Arquitecto superior y el propuesto por la parte demandada Arquitecto técnico), ambos son propuestos como peritos de parte y ambos pecan de suficiente rigor, no limitándose a reseñar en sus respectivos informes las obras que de las facturadas falten de ejecutar y su valoración, o las deficiencias observadas en las ejecutadas y el coste de reparación o de sustitución de partidas defectuosas, sino que se adentran en ocasiones en cuestiones valorativas y jurídicas que son propias de la función del órgano judicial; así, por ejemplo, el perito propuesto por la actora pone de manifiesto la necesidad de proyecto técnico y dirección de obra, tratando de justificar en su falta determinadas deficiencias o desajustes, cuando tal falta de proyecto o de dirección de obra ni siquiera se había alegado en la demanda, siendo que las consecuencias de dicha falta de proyecto o dirección técnica en la obra las ha de valorar el órgano judicial; igualmente y dejando de lado el error al respecto de la independización de la calefacción, que corrigió al inicio de la ratificación de su informe pericial en el acto de juicio, alegando haberse confundido, nos parece poco riguroso que este perito se limite a atacar el informe pericial elaborado de contrario sin realizar siquiera catas para comprobar la ejecución de determinadas obras que se decía que no estaban ejecutadas o, sin realizar mediciones cuando el perito contrario detectó, por ejemplo, que se habían facturado más metros de solado y de alicatado que los realmente ejecutados o la inclinación del solado en la terraza; el propio Sr. Ángel admitió en el acto de juicio que no había procedido a realizar mediciones del solado y alicatado.

También el informe pericial aportado por la demandada peca de falta de rigor exigible a los peritos, pues en él se incluye como deficiencias lo que en realidad constituye obra presupuestada, facturada y no ejecutada (ejm. precercos de madera, falta de llaves de corte en cuartos húmedos, falta de inspección de depósito y de legalización de depósito, falta de realización de circuito de calefacción en planta 1, independizado de zonas de calefacción, etc.), incluyéndose también lo que en su caso serian perjuicios derivados del retraso en acabar la obra como es la partida de 1.800 € de alquiler de segunda vivienda o, se incluye dentro de dicho apartado lo que vendría a ser una indemnización de daños ocasionados por la contratista en bienes de la demandada durante la ejecución de la obra, como es la partida de colocación de puerta de entrada a garaje nueva por importe de 1568 €, por la sustitución de la puerta de entrada a la parcela que según oponía la Sra. Lina se habría dañado durante la realización de las obras, o, cuando se alude a que se secó el césped del jardín por el corte del riego sin siquiera valoración alguna de dichos daños; por otro lado, se observa que se incluyen en este informe determinadas partidas que si bien habían sido presupuestadas, sin embargo, no han sido realmente facturadas (ejm. barandilla de aluminio, antenas, etc. ) de modo que estándose en el caso de una obra no totalmente acabada, no cabe reducir el precio de estas últimas partidas que no han sido cobradas.

De modo que no podemos conceder mayor eficacia probatoria a un informe sobre otro, sino que efectuaremos una valoración integradora de ambos, puestos en relación con el resto de la prueba documental aportada por las partes junto con sus escritos rectores, el interrogatorio de partes y testificales practicadas, valorando a continuación las partidas de obras facturadas y no ejecutadas y, por otro lado, las obras facturadas defectuosas, determinando al mismo tiempo el valor de cada una de ellas y, finalmente, se determinará si se han producido en el presente los daños y perjuicios reclamados en relación con la puerta de entrada a la parcela y la necesidad de alquiler de una vivienda respectivamente y el valor en su caso de tales daños y perjuicios.

Para analizar las dos primeros apartados mencionados, hemos de partir de las obras relacionadas en las dos últimas facturas aportadas con la demanda como documentos 12 y 13, que son objeto de reclamación, las cuales contienen un resumen de todas las obras que se dicen ejecutadas y que hemos de comparar con las obras presupuestadas contenidas en los presupuestos aportados como documentos 1, 2 y 3 de la demanda y, con las obras realmente ejecutadas que resulten probadas a tenor del resto de pruebas practicadas. Para la determinación del valor de las obras que facturadas no se han ejecutado, hemos de descontar el valor que de las mismas se haya facturado o de las unidades que pudieran faltar de ellas, partiendo del precio que figura en los mencionados presupuestos y facturas.

A) Obras facturadas y no ejecutadas:

A.1 Instalación de recibido y precercos de madera

El perito de la parte demandada afirma que esta partida no se ejecutó pues no se quitaron los precercos antiguos, mientras que el perito propuesto por la actora afirma que sí se ejecutó.

En las fotografías aportadas dentro del documento n.º 3 de la contestación a la demanda, se observa que en dos de las puertas de la vivienda se han aprovechado los precercos antiguos.

El propio testigo encargado de la obra, D. Hermenegildo, reconoce a preguntas del Letrado de la parte demandada, que sólo en tres de las puertas se quitaron los premarcos y que en el resto (4), se aprovechan los antiguos que se hachearon (rebajaron) para colocar las puertas.

Toda vez que en las fotografías aportadas por el perito propuesto por la parte demandada, unidas en su informe, aparece que en agosto de 2021 tanto los marcos como las puertas de la vivienda ya están instalados, no pudiendo apreciarse en ellas si se habían aprovechado o no en todas los precercos antiguos, lo que exigiría levantar todas y cada una de las puertas de la vivienda, no constando suficientemente acreditado que los peritos realizaran tal comprobación, hemos de estimar acreditado atendiendo a las fotografías del documento nº 3 de de la CD y de la testifical de D. Hermenegildo que sólo se han colocado tres precercos, de modo que debe de restarse del precio facturado la instalación de 4 precercos, que a razón de 40 €/unidad, asciende a 160 €.

A.2 Kit Vermiculita chimenea

Según el perito propuesto por la demandada dicho Kit no se instaló, valorando esta partida en la cantidad de 111,32 €, importe éste que se corrobora mediante la factura de la empresa Iar e Fogo de fecha 4/10/2021, emitida contra la demandada Sra. Lina, unida al informe pericial aportado por esta parte.

No consta en las facturas que este kit se hubiera facturado de forma independiente, ni tampoco ha resultado suficientemente probado que el mismo estuviera contenido en los presupuestos dentro de la partida 1.6 del primer presupuesto relativa a acondicionamiento de chimenea, ni dentro de la partida 9.1 del tercer presupuesto relativa a chimenea de fundición, en ninguna de estas partidas se contempla dicho Kit ni se acredita que el mismo fuera un accesorio necesario para el perfecto funcionamiento de la chimenea a que se refiere la partida 1.6 del primer presupuesto, sin que los peritos aclaren dicho particular, de modo que no procede descontar su importe del precio de la obra.

A.3 Sobre los metros de alicatado facturado y no ejecutado

La parte demandada, basándose en el informe pericial del perito D. Rodolfo, mantiene que se han ejecutado 66 m2 de alicatado en lugar de los 78 m2 facturados (partida 3.1 de la factura) y que además existen desperfectos en el mismo al mostrar varios de los azulejos fallos en las esquinas y valora la diferencia de metros entre el alicatado facturado y el realmente ejecutado así como los desperfectos en los azulejos que considera que no son de primera calidad, en la cantidad de 660 €.

La existencia de desperfectos en los azulejos se corrobora con alguna de las fotografías unidas a su informe pericial.

El perito de la parte demandada no ha efectuado medición alguna que pueda desvirtuar la realizada por el perito de la contraria, según reconoce en el acto de juicio y nada refiere en su informe que pudiera justificar la diferencia entre los metros de alicatado ejecutado respecto del facturado, sin que tampoco el representante legal ni D. Hermenegildo den explicación convincente alguna sobre dicha diferencia.

Estimamos que procede reducir la diferencia de solado mencionada del importe del precio reclamado, acogiendo la valoración que recoge el informe del perito de la parte demandada que lo valora en 660 €, que esta Sala considera proporcionado teniendo en cuenta que dicho valor es el resultado de multiplicar la diferencia del alicatado que son 12 metros por el precio presupuestado y facturado que era de 55 m/u y, teniendo en consideración que en tal valoración ya incluye los defectos apreciados en dichos azulejos.

A.4 sobre la diferencia entre el solado ejecutado respecto del presupuestado y facturado

Los metros de alicatado facturados son 125 según la factura unida como documento 12 de la demanda (partida 3.2). El perito propuesto por la parte demandada hace constar en su informe que los metros de solado realmente ejecutados son 97,80 m2, por lo que existe una diferencia de 27,2 m2.

El perito de la parte actora reconoce en el acto de juicio que no efectuó medición de esta partida, no obstante, al describir la vivienda en su informe pericial, hace mención a las superficies de las distintas dependencias de la misma reflejadas en el proyecto básico de ejecución de la vivienda de 1984, superficies que sumadas arrojan el mismo resultado de 97,80 m2, coincidente con el solado ejecutado que refiere el perito de la parte demandada.

El representante legal de la mercantil actora y el empleado de la misma D. Hermenegildo, no ofrecen explicación convincente alguna al respecto de esta diferencia si se tiene en cuenta que contrariamente a lo sugerido por los mismos, no se incluye en esta partida los metros cuadrados de solado de la terraza que conforme se acredita con la factura unida como doc. 12 de la demanda, se ha facturado de forma independiente, estando contenido el solado de la terraza en la partida 10.5; si bien D. Hermenegildo refiere que esa diferencia se compensaría con otras partidas, sin embargo, no precisa con qué partidas se compensa, resultando la diferencia de metros excesiva a juicio de esta Sala pues supera el 25%.

Valorada la diferencia de solado por el perito D. Rodolfo en la cantidad de 1.632 €, consideramos correcta dicha cantidad teniendo en cuenta que la unidad de m2 de solado estaba presupuestada y ha sido facturada a 60 €/unidad, que multiplicado por 27,2 m2, daría como resultado el valor indicado por este perito, que no es desvirtuado de contrario.

A.5 falta de colocación de los cristales de la puerta con cristalera

Consta en la factura doc. 12 de la demanda que se ha facturado la puerta con cristalera por importe de 340 €, igual al contenido en el presupuesto doc. 1 de la demanda.

La parte demandada afirma que Lupagest no colocó el cristal de dicha puerta y el perito D. Rodolfo cuantifica dicho cristal en un importe de 55,44 €, coincidente con una de las partidas incluidas en la factura de Cristalerías Salmantinas unida a su informe pericial de fecha 9 de agosto de 2021, factura que se gira a nombre de Federico, lo que permite inferir que Lupagest no había colocado el cristal de referida puerta, de modo que ha de reducirse el precio de la puerta en esta cantidad.

Ello no queda desvirtuado de contrario, pues el perito propuesto por la parte demandante se limita a decir que en su visita no pudo constatar que el vidrio de la puerta no fuera colocado por Lupagest y que en su caso, no se trataría de un defecto de obra. De haberlo colocado Lupagest, pudo la parte actora acreditarlo presentando factura de la compra de los cristales o haberla proporcionado a su perito para elaborar el informe pericial. El representante legal de la actora y el testigo D. Hermenegildo nada aclaran sobre este extremo, pues no fueron interrogados sobre el mismo.

A.6 Cristal de seguridad en la puerta de entrada de la vivienda

El perito de la parte actora cuantifica dicho cristal en 95,21 €, coincidente con otro de los conceptos incorporados en la factura de Cristalerías Salmantinas a que antes hemos hecho mención.

Ahora bien, toda vez que en ninguno de los presupuestos aportados con la demanda ni en las facturas acompañadas a la misma, consta presupuestada ni facturada puerta de entrada a la vivienda, ni dentro de la carpintería exterior en la que sólo aparecen ventanas ni dentro de la carpintería interior, en la que sólo aparecen presupuestadas y facturadas, seis puertas ciegas, la puerta de cristalera a que antes hicimos mención y una puerta corredera, no procede reducción del precio reclamado por el importe de referido cristal de seguridad, el cual no entraba dentro del presupuesto de Lupagest ni ha sido facturado por esta empresa.

A.7. Falta de llaves de corte en cuartos húmedos de la vivienda (Instalación de Fontanería)

Ambos peritos admiten su falta, estando prevista su instalación en el presupuesto doc. 1 de la demanda, dentro de la partida 6.1 Instalación de fontanería que ascendía a un total de 1.800 € sin más desglose.

El perito de la parte demandada valora tales elementos que faltan en la cantidad de 409,22 € mientras que el perito de la parte actora lo valora en 404,96 €, aplicando las bases de precios del Colegio de Arquitectos de Guadalajara, tras desglosar el valor de las llaves de corte en baños y en cocina, considerando esta última valoración más detallada, por lo que se ha de estar al valor calculado por este perito.

A.8 Falta de Inspección del Depósito OCA. Falta de aportación del documento que acredite la inspección OCA

Ambos peritos admiten que falta dicho documento, aunque el perito Sr. Ángel afirma que no puede considerarse como defecto de construcción porque el sistema de calefacción finalmente realizado en la edificación tiene como combustible la biomasa; no obstante, tal partida que venía presupuestada en el presupuesto doc. 1 de la demanda en 250 €, fue facturada por este importe (partida 6.3 del doc. 12).

El representante legal de la actora y D. Hermenegildo afirman que sí existe tal documento de la Inspección OCA, sin embargo ninguna copia del mismo han aportado ni tampoco la han facilitado a su perito cuando realizó el informe, de modo que no puede considerarse acreditada tal inspección.

El perito de la actora valora la falta del documento OCA en 250 €, coincidente con el importe facturado, mientras que el perito de la parte demandada, valora el coste no ejecutado de dicha partida en 196,96 € al descontar de los 250 € facturados el importe de un extintor que se incluía en esta partida del presupuesto de la obra, el cual fue suministrado y colocado, teniendo en cuenta como precio del extintor el de 53,04 €.

Comprobado el alcance de la partida incorporada en el apartado del presupuesto unido como documento nº 1 de la demanda, en la cual se preveía además de la Inspección OCA, el suministro de un extintor, que según comprobó el perito de la parte demandante, existía en la vivienda -el perito de la parte demandada nada refiere sobre el particular-, estimamos que el valor a descontar de esta partida es el señalado por el perito de la parte actora (196,96 €).

A.9 Legalización del depósito

Alega la parte apelante que esta partida no se ha ejecutado. Así lo corrobora su perito, quien la valora en 275 € coincidente con el importe del presupuesto y el importe facturado (doc. 12 de la demanda).

La parte apelada mantiene sobre la base del informe del perito por ella propuesto, que se modificó el sistema de calefacción, cambiando el sistema de gas por otro de combustible de biomasa, lo que se efectuó por voluntad de la demandante. Su perito deduce a la vista del requerimiento que se le efectuó desde la Junta de Castilla y León a Dª Lina, en el que se le requería de subsanación al faltar las firmas del instalador y del dueño de la obra, que se ha realizado la memoria técnica y el registro en industria, incluidas las tasas de registro, por lo que considera ejecutada la obra.

Siendo cierto el cambio del sistema de calefacción independientemente de cuál fuera la causa de dicho cambio, no estimamos suficientemente probado que se haya realizado la legalización del depósito.

De haber existido tal documento, nada le impedía a la actora, de acuerdo con el principio de facilidad probatoria, haber aportado copia de la memoria técnica presentada en Industria, así como copia del registro en dicho organismo, o si no lo tenía ya en su poder, pudo haber solicitado copia del expediente al Servicio de Industria de la Junta de Castilla y León, dentro del cual debería de estar esos documentos. No habiéndolo aportado, ni constando legalización de depósito alguno, no estimamos probado la realización de dicha partida, que asciende a 275 €, que deberá ser descontada del precio reclamado.

A.10 Circuito de calefacción de la planta 1

Alega la recurrente en base al informe pericial del Arquitecto técnico D. Rodolfo, que no se había realizado circuitos de calefacción nuevos, sino que se habían dejado los que había, que están mal y el agua no pasaba por alguno de los radiadores y no se calientan las habitaciones.

Referido perito añade que se ha tenido que poner una caldera nueva porque la que se instaló no cumplía con Industria y valora esta partida en un importe de 3.143,00 €, coincidente con el que aparece en la factura emitida el día 30/10/2021 por la empresa Renovables Rivas con cargo a Dª Lina, incorporada a su informe pericial.

La parte apelada afirma que sí se cambió dicho circuito y así lo deduce el perito por ella propuesto al afirmar en el apartado 11 de su informe, que la instalación se realizó mediante tubo multicapa, solución que dista de las tuberías de cobre que se habían anulado y se pueden observar en la cara inferior del forjado. También hace mención a la colocación de nuevos elementos de radiadores y que su colocación aunque no esté centrada, no supone defecto de construcción.

En el presente caso, estando instalados los radiadores nuevos que se observan en las fotografías incorporadas al informe pericial aportado por la demandada/apelante, los cuales forman parte del circuito de calefacción presupuestado (vid. partida 6.7 del presupuesto doc. 1 de la demanda), no basta con la mera alegación genérica de la parte demandada/apelante de que no se instaló el circuito de calefacción para hacer recaer sobre la parte actora/apelada la carga de probar su instalación según pretende la apelante sino que deberá ésta presentar algún principio de prueba de que el circuito no se había instalado o que el instalado se había ejecutado incorrectamente de modo que impidiera un adecuado funcionamiento o no fuera de utilidad, sin que en el presente se haya aportado prueba suficiente a tal fin, toda vez que se duda en relación a este extremo sobre las comprobaciones que pudiera haber realizado el perito propuesto por la demandada/apelante para llegar a la conclusión de que no se había instalado referido circuito, si se tiene en cuenta que el mismo está oculto al haberse instalado por debajo del suelo según refiere el testigo D. Hermenegildo, sin que conste en las fotografías unidas a su informe pericial que se hubiera realizado cata alguna para comprobar si se había instalado tubos nuevos de calefacción o se mantenían los antiguos, infiriéndose de la propuesta de actuación contenida en dicho informe al respecto de esta partida, que tal comprobación no se ha realizado por el perito pues propone "levantar el suelo para ver donde están los tubos dañados que no permiten que pase el agua para calentar varias de las habitaciones de la casa", de modo que este informe pericial resulta insuficiente para estimar probado la falta de ejecución de esta partida.

El representante legal de la parte actora y el testigo D. Hermenegildo, afirman que dicho circuito sí se instaló y se colocaron tuberías multicapa y así también lo presume su perito, a la vista de las características del colector instalado y que se han anulado las tuberías de cobre que se podían ver en la cara interior del forjado (que se reflejan en la fotografía por él aportada a su informe).

La factura de la empresa Renovables Rivas no resulta suficiente para probar la falta de ejecución del circuito de calefacción, pues únicamente prueba la instalación de un nuevo sistema de calefacción que se ha cambiado del sistema de gas contenido en el presupuesto, a otro de biomasa que fue instalado a iniciativa de la demandada/apelante. Analizados los elementos contenidos en esa factura de la empresa Renovables Rivas, no se infiere de éstos que dicha empresa hubiera tenido que colocar algún circuito nuevo de calefacción en la planta 1 para que los radiadores colocados por Lupagest funcionaran. Se echa en falta que no hubiera comparecido a juicio como testigo el representante legal de la empresa Renovables Rivas para que pudiera ilustrar sobre el alcance de su intervención en relación con la instalación de este nuevo sistema de calefacción para poder en su caso, determinar si fue necesario colocar un nuevo circuito de calefacción.

No resulta suficientemente probada la razón por la cual la demandada/apelante decidiera cambiar el sistema de calefacción, sustituyendo el de gas proyectado y ejecutado por el de biomasa. No ha resultado acreditado que ello se deba a un defectuoso funcionamiento de la calefacción instalada por Lupagest, según afirma la defensa de la Sra. Lina, resultando insuficiente a tal fin la pericial de D. Rodolfo quien no consta que haya efectuado pruebas objetivas de medición con aparatos aptos para medir la temperatura de los radiadores, dudándose que en agosto de 2021, terminadas las relaciones entre las partes, se pudieran efectuar tales comprobaciones cuando faltaba aún por legalizar el depósito de gas de lo que se infiere que no había gas en su interior que permitiera el funcionamiento de la calefacción.

El requerimiento de deficiencias realizado por el Servicio de Industria de la Junta de Catilla y León a que se refiere la apelante, tampoco resulta suficiente para probar el defectuoso funcionamiento de la calefacción, pues dicho requerimiento se limitó a requerir a la Sra. Lina para para que subsane la falta de firma del titular de la instalación y la falta de firma del instalador sin que se le requiera de subsanación de deficiencia alguna en la instalación. (vid. doc. aportado como doc. 5 de la CD).

Se echa en falta la versión que pudiera aportar la empresa que instaló la calefacción de biomasa, quien pudiera explicar cuál fue la verdadera razón de instalar este nuevo sistema de calefacción, el cual, por otro lado, ha seguido funcionando con los mismos radiadores que había instalado Lupagest, de lo que se infiere que no existía problema alguno en el circuito de calefacción previamente instalado por Lupagest ni con el funcionamiento de los radiadores.

Por otro lado, no podría admitirse la valoración que efectúa el perito de la demandada pues estando incluida dentro de la partida 6.7 del presupuesto relativa al Circuito calefacción planta 1, su instalación "con colector para cuatro circuitos al cual irán conexionados 9 radiadores de aluminio y dos paneles de 50x120", observamos que en fecha de agosto de 2021 que termina la relación entre las partes, ya estaba instalado el colector, así como los radiadores, sin perjuicio de que los mismos no estén centrados, circunstancia ésta que supondría un defecto estético, cuya reparación no ha sido valorada por ninguno de los peritos.

Por lo expuesto, no estimados suficientemente probado la falta de ejecución de la partida de circuito de calefacción, sin que proceda descontar del precio reclamado el coste del circuito de calefacción.

-A.11 Independizado de zonas de calefacción

La apelante basándose en el informe de su perito, mantiene que no se ha ejecutado la independización de zonas de calefacción prevista en el presupuesto (partida 6.8), que contemplaba el independizar zonas colocando una electroválvula en cada planta para poder controlar independientemente las zonas con termostatos individuales. "Zona 1: electroválvulas y cronotermostato" y Zona 2. "Electroválvula cronotermostato y bomba de recirculación", fijando para esta partida un importe de 680 €, importe éste que consta también facturado en la factura unida como doc. 12 de la demanda (partida 6.8).

El perito de la parte apelada si bien en su informe consideraba que se había efectuado tal independizado, haciendo mención a la existencia de dos colectores, uno en la planta baja y otro en la del sótano, sin embargo, en el acto de juicio rectificó su informe, alegando haber incurrido en error y reconociendo en definitiva que sólo existía un colector con una electroválvula y un cronotermostato para toda la vivienda, de todo lo cual se concluye que no se ejecutó la independización de zonas, por lo que procede deducir del precio reclamado los 680 € facturados por dicho concepto y no ejecutados.

A.12 Servicio de telecomunicaciones

La apelante valora en este apartado las antenas y otros elementos telecomunicaciones que tuvo que instalar una empresa especializada, valorando su perito el importe de los mismos en la cantidad de 130,11 euros, que se corresponde con los importes contenidos en la facturas emitidas por Setel , unidas a su informe pericial.

Esta partida como bien alega la apelada, no fue presupuestada ni tampoco facturada por lo que no cabe deducir del precio de la obra facturado el importe del coste de esta partida de telecomunicaciones.

A.13 Canalones y Bajantes

La demandada alega que no fue ejecutada esta partida por Lupagest, valorando el perito su coste en un importe que coincide con el recogido en la factura emitida por la empresa Canalones Vela Portela en fecha de 8/09/2021, girada contra Dª Lina, que contempla el suministro e instalación de 52,2 metros de canalón y 18,6 m de bajante, unida al informe pericial de la demandada y pagado por la misma.

Sin embargo, obvia la demandada que en el presupuesto se contemplaban dos partidas en relación con los canalones y bajantes, la nº 1.4 del presupuesto ampliado, doc. 2 de la demanda, por importe de 1.102,50 € que contemplaba 50 metros de canalones y 20 de bajantes para recogida de aguas pluviales en todo el perímetro de la vivienda y otra partida contemplada en el doc. 3 de la demanda relativo a la rehabilitación de la terraza (partida 1.2), por importe de 220,50 €.

La única partida de canalones y bajantes que ha sido facturada ha sido esta última según resulta de la factura doc. 12 de la demanda, no así la contemplada en el presupuesto doc. 2, que coincide sustancialmente con los metros de canalón y bajantes a que se refiere la factura de Canalones Vela Portela, por lo que no procede reducir este importe sino sólo el de 220,50 € por este concepto.

A.14 Solera aligerada, impermeabilización del suelo y solado de la terraza

Constan facturados de estas tres partidas, 55 m2, mientras que lo realmente ejecutado es de 48 m2 según la medición efectuada por el perito propuesto por la parte demandada, no desvirtuada por el perito de la parte contraria que no efectuó medición alguna, existiendo una diferencia de 7 metros (superior al 10% de dicha partida), que debe ser descontada del precio, de modo que teniendo en cuenta los precios de 15,25 €/m2, 22,95 €/m2 y 55,85 €/m2 respectivamente facturados por estas partidas, se estima correcto el importe que debe de descontarse del precio por los metros de estas partidas de la terraza que han sido facturadas en exceso, que recoge el informe pericial emitido por referido perito (106,75 €; 160,65 € y, 390,95 €).

A.15 Revestimiento de escalera

Habiéndose facturado por este concepto la cantidad de 508,20 €, el perito de la parte demandada manifiesta que no ha sido ejecutado, lo que se corrobora con una de las fotografías incorporadas a su informe y con otra de las unidas dentro del documento nº 3 de la CD, de modo que se ha de descontar esta partida del precio final de la obra.

B) DEFECTOS DE OBRA

Únicamente, vamos a poner de manifiesto en el presente aquellas partidas defectuosamente ejecutadas por Lupagest, cuyo coste de subsanación ha sido valorado por los peritos que pueden determinar una reducción del precio de la obra, no así otros defectos alegados por la demandada que sin perjuicio de su existencia, no han sido valorados por ninguno de los peritos, por lo que carecen de transcendencia a efectos de una posible reducción del precio de la obra.

-B.1 Acondicionamiento de suelo y paredes de la cocina

El perito propuesto por la actora señala un defectuoso acondicionamiento de suelo y paredes de cocina, que valora en 200 €, haciendo mención a la inclinación del suelo de la misma en la parte ampliada de lo que antes era terraza y a desniveles entre baldosas y alicatados, defecto este último que puede constatarse en alguna de las fotografías unidas a su informe en las que se aprecia ciertos desniveles y separaciones entre las diferentes piezas.

El perito propuesto por la demandada no considera que exista defecto alguno, ni efectúa valoración al respecto, por entender que no se adjuntan pruebas de planeidad mediante el método señalado en la norma UNE 138002, para concluir que la posible desviación se encuentre dentro de los límites de tolerancia y alude a la inexistencia de proyecto técnico que sería necesario para la ampliación realizada en la cocina.

No obstante lo indicado por este último perito, existiendo los desniveles referidos por la apelante, consideramos que existe un defecto de remate, siendo procedente atender al valor indicado en el informe pericial aportado por la parte demandada, de 200 €, que deberá reducirse del precio reclamado.

B.2 Acondicionamiento de chimenea

Según el perito propuesto por la demandada, el frente de la chimenea estaba mal alineado y hubo de colocarse una pieza de mármol para que no se viera el defecto, valorando dicho coste de subsanación en 100 €.

El perito propuesto por la actora no observa dicho defecto pues cuando efectúa el informe pericial, la chimenea ya estaba rematada según se refleja en la fotografía incorporada a su informe.

No constado fotografía ni otra prueba objetiva que acredite la deficiencia en el remate de la chimenea, no estimamos suficientemente probada la misma con la simple versión del perito propuesto por la demandada, no corroborada por prueba objetiva alguna.

B.3 Alisado de paredes y Pintura lisa

El perito Sr. Rodolfo dice en su informe que la pintura no está bien lijada en varias zonas, no estando bien la pintura lisa, valorando el coste de subsanar tal deficiencia en 500 € y la pintura lisa en 600 €.

El perito Sr. Patricio aprecia dicho defecto que estima es puntual y lo valora en las cantidades de 148,87 € y de 187,7 € respectivamente.

Dada la divergencia entre las valoraciones periciales sin que exista razón para que prevalezca una sobre otra, ponderamos un valor total de 550 € para la reparación de ambas partidas.

B.4 Carpintería exterior

Según el perito propuesto por la demandada, la carpintería exterior no estaba sellada correctamente, valorando el coste de subsanar este remate en 40 €.

En el informe del perito propuesto por la parte demandante se reconoce que faltaba el sellado de carpintería ventanas, cuyo coste lo estima en 29,13 €.

Ante esta diferencia de valoraciones, consideramos prudente fijar el valor de esta falta de remate en 35,00 €.

B.5. Puntos de electricidad

La apelante considera en base al informe pericial aportado por dicha parte, que existían deficiencias por existir interruptores instalados en zonas donde no debían estar, como por ejemplo, el encendido de la luz de fuera que se realiza desde el interruptor instalado dentro del cuarto de baño o, los interruptores del salón que no encendían las luces; el cuadro de luz no tenía independizados los diferentes circuitos que debe tener una casa y no funcionaba la instalación de telecomunicaciones, valorando el coste de reparación de todas estas deficiencias en la cantidad de 306,69 €.

El perito propuesto por la actora/apelada indica que no se constató la existencia de deficiencia de encendidos en el salón; refiere también que según conversaciones con la empresa constructora, los puntos de luz y sus encendidos fueron consensuados con la propiedad, en base a criterios personales y de proximidad; que no existen partidas en los documentos relativas a la instalación de telecomunicaciones, la cual, si ha sido realizada, lo habrá sido a coste cero; no se han abonado ni cajas de registro ni toma RJ 45 en vestidor del dormitorio principal.

A la vista de lo anterior, no estimamos suficientemente probado la deficiencia en el encendido de los interruptores del salón ni puede considerarse defecto el no funcionamiento de la instalación de telecomunicaciones, pues esta última partida no consta incluida en el presupuesto ni facturada de forma independiente.

Por otro lado, a pesar de la ausencia de proyecto detallado que contenga especificaciones al respecto de la colocación de puntos de luz, no estimamos acorde con la lex artis colocar un interruptor del encendido de luz del exterior dentro de un cuarto de baño en lugar de colocarlo en algún pasillo próximo al exterior; finalmente consideramos acreditada la deficiencia del cuadro de luz por falta de independización de los circuitos, no negada por el perito de la contraparte, valorando estas dos deficiencias en la mitad del valor contenido en el informe del perito de la parte demandada, es decir, en 153,34 € al no quedar acreditadas las restantes de este capítulo.

Suman los importes de obras facturadas y no ejecutadas y el de los defectos de obra, un total de 6.169,25 €, al que ha de sumarse el IVA del 10%, lo que asciende a un total de 6.786,17 €, que debe de ser descontado del importe de las facturas reclamadas en la demanda.

QUINTO.-5.1Respecto del importe de los daños en la puerta de entrada al garaje,se ha de indicar que de una valoración conjunta del interrogatorio de la Sra. Lina y la testifical de D. Federico, cerrajero, se estima acreditado que se dañó la puerta de entrada a la parcela desde la que se accede al garaje como consecuencia de golpes que se le dieron con el contenedor durante la ejecución de las obras, lo que se corrobora mediante la fotografía incorporada al documento 3 de la CD en la que se observa el contenedor instalado en el lugar de referida puerta, refiriendo el testigo cerrajero que el coste de su reparación era superior al de su sustitución, coste este último que asciende a la cantidad de 1.568 € que recoge el informe del perito Sr. Rodolfo, coincidente con uno de los conceptos contenidos en la factura del cerrajero mencionado unida en dicho informe.

Ahora bien, aunque la Sra. Lina tiene derecho a ser indemnizada por los daños ocasionados en dicha puerta de su titularidad por parte de la demandante, pudiendo ser compensada tal indemnización con el importe reclamado en la demanda en la parte concurrente, no obstante, toda vez que las puertas dañadas eran antiguas y consiguientemente deterioradas por su uso, no puede reconocérsele el total importe valorado por el perito en relación a tales daños, que ha tenido en cuenta el valor de unas puertas nuevas, siendo que las de la Sra. Lina ya tenían casi cuarenta años a tenor de la fecha del proyecto de ejecución de la vivienda originaria a que hace mención el informe pericial de la parte demandada, estimándose prudente considerar como valor de tales daños un tercera parte de la cantidad tasada por el perito Sr. Rodolfo por este concepto, es decir, 522,66 € más IVA del 10% (52,26), lo que suma una cantidad de 574,92 €, teniendo en cuenta su depreciación por antigüedad y uso y, teniendo en cuenta el principio de reparación íntegra y el de no enriquecimiento injusto a favor de la demandada (perjudicada por los daños).

5.2Por último, no consideramos procedente compensar a la demandada/apelante con cantidad alguna en concepto de rentas de alquiler,pues convenimos con la Juez a quo, que no resulta probado que las partes fijaran un plazo determinado para el comienzo y finalización de las obras, de modo que en caso de que hubiera incumplido la contratista el plazo pudiera haber incurrido en incumplimiento contractual por la demora en ejecución de las obras que pudiera justificar algún tipo de indemnización, pues resultan discrepantes las declaraciones de las partes y de los testigos D. Hermenegildo y D. Federico al respecto del plazo de ejecución, sin que por otro lado, se especifique por la demandada los meses durante los que precisó el alquiler hasta que finalizó la obra de su vivienda ni consta el importe de la renta mensual que pagaba al respecto la demandada/apelante por la vivienda arrendada, la cual que no figura en el Anexo de ampliación del plazo de duración del contrato de arrendamiento (doc. 6 CD).

SEXTO.-Por todo lo anterior expuesto, ha de ser estimado parcialmente el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada, acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda, condenando a Dª Lina a abonar a Lupagest la cantidad de 3.066,67 €, -resultado de descontar del importe reclamado en la demanda (10.427,76 €), la cantidad de 7.361,09 € a que asciende la suma de los conceptos relacionados en precedentes fundamentos-, más los intereses legales devengados de la cantidad objeto de condena desde la interpelación judicial, declarándose de oficio las costas de la primera instancia, toda vez que como consecuencia del presente recurso, la estimación de la demanda es parcial y no total, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394.2 LEC) .

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, se declaran de oficio las costas de esta alzada. ( art. 398 LEC)

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,