Última revisión
11/11/2024
Sentencia Civil 356/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 436/2023 de 28 de junio del 2024
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Orden: Civil
Fecha: 28 de Junio de 2024
Tribunal: Audiencia Provincial Civil-penal Única
Ponente: JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
Nº de sentencia: 356/2024
Núm. Cendoj: 37274370012024100443
Núm. Ecli: ES:APSA:2024:444
Núm. Roj: SAP SA 444:2024
Encabezamiento
SENTENCIA: 00356/2024
Modelo: N10250 SENTENCIA
GRAN VIA, 37
Equipo/usuario: MSZ
Recurrente: Frank
Procurador: ANA BELEN PEREZ MARTINEZ
Abogado:
Recurrido: VODAFONE SERVICIOS SLU
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: MONICA REDORTA VALENCIA
VISTO en grado de apelación ante Audiencia Provincial de SALAMANCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000143 /2022, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N.1 de BEJAR, a los que ha correspondido el Rollo
Antecedentes
Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando ".......dicte
Por el Ministerio Fiscal se emite dictamen en el que manifiesta que impugna el recurso presentado e interesa sea desestimado, confirmándose la resolución recurrida en sus propios términos por entenderla conforme a derecho.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Fundamentos
Y se interesa en esta segunda instancia por dicho recurrente la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra, por la que se estime íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas causadas a la demandada.
a) que la inclusión de los datos del demandante en los ficheros "Experian-Badexcug" de solvencia económica patrimonial y el mantenimiento de esos datos, durante muchos meses, en el fichero de ASNEF, gestionado por la mercantil "Equifax", responde a la realidad de una deuda real o cierta, líquida, vencida y exigible, eso sí de poco más de 160 euros que el demandante Frank tendría contraída con la entidad demandada, a pesar de que aquel niegue la existencia de la deuda...
Deuda que derivaría de un contrato de servicio de móvil banda ancha fijo y TV, para cliente particular, de fecha 19-5-2020, en el que venían incluidos el alta nueva en la línea de telefonía fija NUM000, red Internet "conecta" NUM001, más la portabilidad inicial de líneas de dos móviles desde el operador anterior "Jazztel", con compromiso de permanencia de 12 meses, etc.
Siendo así que si bien dicha portabilidad la canceló el demandante al día siguiente de la contratación, según se deduce de la grabación acompañada (doc. 5 de la demanda), sin embargo, los restantes servicios de telefonía fija e Internet los mantuvo de "alta" aquel cliente hasta el 21 de julio de 2020, en que los da de baja definitiva, hiciera o no algún consumo y al margen de los dispositivos que recibiera, y es por el mantenimiento en alta de los tales servicios y por la penalización proporcional prevista por incumplimiento en la permanencia pactada (llegando a pagar parte de los servicios, doc. 6 de contestación a la demanda), por los que se le factura y liquida la dicha deuda..., que vendría acreditada documentalmente con las facturas correspondientes que la compañía demandada ha aportado a las actuaciones, etc.
Sin que haya demostrado, se añade, que el demandante por la inclusión de sus datos en el citado fichero se le haya denegado alguna financiación, o que discrepando con la demandada "Vodafone", le efectuara alguna reclamación...
b) que antes de la inclusión de dicha deuda en los ficheros, al demandante le fue reclamada, es decir, vino requerido de pago y advertido de que de no abonarla, se incluirían sus datos en dichos ficheros o registros de morosos, habiéndose cumplido con lo dispuesto en el art. 29 y concordantes de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal y en los arts. 38, 39 y 43 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de dicha Ley, etc.
Respecto del requerimiento previo de pago y la advertencia que se dice de inclusión en el fichero de impagados ASNEF, caso de no pago de la deuda en el término concedido, señala la juzgadora a quo que ello se desprende de la carta aportada dentro de los documentos aportados con el nº 10 de la contestación a la demanda; siendo el requerimiento de fecha 5 de enero de 2021, a través de Serviinform, aparte de que, a mayor abundamiento, ya en el contrato litigioso se advertía de que el impago podría comportar la inclusión en el fichero, etc., etc.
Frente a todo ello, en el citado escrito de recurso, en resumen, se viene a insistir en esta alzada en que concurre error valoratorio de prueba en la sentencia de instancia, primero, en cuanto a dar por acreditado el que existe una deuda cierta, exigible, etc., del demandante con la demandada, en los términos del art. 20.b de la LOPD 3/2018, de 5 de diciembre, sin tener en cuenta dicha sentencia que esta última nunca le proporcionó los servicios por los que luego le factura, ya que, no se le instalaron, por técnico alguno de "Vodafone" los aparatos o equipos necesarios para la línea de teléfono fijo e Internet y, por ello, dichos servicios no pudieron ser activados, y de ahí que en las facturas presentadas de adverso no se registre consumo alguno por llamadas de teléfono, etc., aunque, pagara una mínima factura de 1,34 euros, que no constituye acto propio alguno por su parte, etc.
Aparte, alega el que en el contrato litigioso que fue celebrado telefónicamente, -pero que no vino, como es obligado por mor del art. 98.6 del RDLeg. 1/2007, que aprueba el TRLGGCYU, confirmado por escrito-, no se recogía compromiso de permanencia alguna, ni se preveía penalización por no cumplirla en relación al servicio de telefonía fija e internet y, en todo caso, se ejercitó por el cliente, de inmediato, -al día siguiente de la contratación-, el derecho de desistimiento respecto de todo el pack de servicios contratado y no sólo acerca de la portabilidad de dos líneas de móvil, y lo hizo dando de baja todos los servicios, estando la grabación de audio que se aporta de contrario cortada y no completa, etc.
Y, en último término, el error de prueba se extendería, asimismo, en lo que toca a dar por cumplido por la entidad demandada el requisito del requerimiento previo de pago y/o información previa de inclusión en el registro de morosos, según el tenor del art. 20.d de la dicha Ley 3/2018, al no venir probado que el demandante recibiera comunicación alguna al respecto, no viniendo garantizada, ni siquiera indiciariamente, la recepción fehaciente en su domicilio de carta alguna que contuviera la tal comunicación, etc., aun cuando se presumiera el depósito de la carta en el organismo postal de Correos, etc., ni pudo conocer la eventual inclusión en el registro de solvencia indicado mediante la lectura del contrato litigioso por escrito, pues, el mismo no se le remitió tras la contratación a distancia, sino que lo obtuvo, mucho tiempo después, merced a un requerimiento extrajudicial para que le fuera entregado, etc.
Por tanto, el debate trascendente que ha de resolverse en esta resolución pasa por decidir, -en la revisión de las probanzas actuadas en este procedimiento-, si la inclusión o inscripción en el fichero "Experian" por parte de la demandada respecto de la persona de Frank (en fecha 25 de febrero de 2021), por importe de 160, 39 euros, fue ajustada a derecho, como determina la juez de instancia o, por el contrario, fue indebida por incumplimiento de los requisitos impuestos en la LOPDGDD.
Debiendo de antemano aclararse el que la jurisprudencia del TS es clara a la hora de significar que no basta el simple cuestionamiento o impugnación por el deudor de la deuda y el que la mera discordancia entre la deuda inscrita y la real, no impide que sea legítima o legal la tal deuda.
Pues bien, la premisa de la que ha de partir, entonces, no puede ser otra que la de que esta Sala deberá comprobar si la sentencia recurrida no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, pues, el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia...
En definitiva, lo que nos dice la jurisprudencia, cuya cita es ociosa, es que el tribunal de alzada sólo puede acoger y estimar la concurrencia de error en la apreciación de las pruebas cuando detecte el que las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, etc.
Así las cosas, sobre la primera de las quejas del recurso, que hace mención a un supuesto error notorio en la valoración de la prueba, y consiguiente falta de motivación en los fundamentos de derecho, en el entendimiento por el apelante de que no se ha acreditado procedimiento o título alguno que acredite que él haya tenido deuda pendiente alguna con la entidad demandada o, si se prefiere, que sea calificable de deuda cierta, vencida y exigible, en lo que se reitera el apelante es que, como poco, se trata de
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En definitiva que, si bien no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza para que ya se excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, es de tener en cuenta, asimismo, que ello no puede significar el que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta, etc. ( SSTS de 23 de marzo de 2018, 25 de marzo de 2019, o 27 de octubre de 2020).
Si se concluye, para rechazar la demanda, como se hace en la sentencia recurrida, que la deuda cierta y exigible por la que se incluye al cliente en el fichero por "Vodafone", en alguno de sus apartados, deriva de servicios contemplados en el contrato y de los que aquel, el hoy demandante, no desistió o los canceló hasta pasado un tiempo y por los mismos y por un concreto periodo temporal (el que abarca desde el día del alta, el 19-5-2020, al día de baja que se dice el 2-7-2020, -mes y medio-), se emite la tal facturación, (así, tales el alta de teléfono fijo e Internet, etc.; únicamente cancelando, en horas, -el 20-5-2020-, la portabilidad de determinadas líneas móviles) y por la permanencia incumplida, etc., lo primero que sorprende es que, de haberse prestado aquellos servicios no cancelados, se dice, con necesidad de previa instalación de equipos (que el apelante niega), no haya provocado ni el más mínimo consumo.
Consumo "0" de telefonía fija y de Internet, siendo así que en el contrato se dice que Frank carecía de tales servicios con anterioridad.
Por cierto, difícilmente, puede calificarse de acto propio del consumidor demandante el que abonara la primera factura de la demandada, emitida el 22-5-2020, o sea, a los 3 días de la contratación telefónica, con vencimiento el 29-5-2020, por un importe de 1,34 euros, por telefonía fija más Internet, de 21 a 21 de mayo de 2020.
Mientras que la 2ª factura comprende el periodo de 22 de mayo a 21 de junio de 2020, emitida, justamente, el mismo día que la anterior, con vencimiento el 30-6-20, destacando que el consumo por línea fija e Internet es "0" y se cobran 39,99 euros, y la 3ª comprende del 22 de junio al 21 de julio de 2020, con fecha de emisión el 22-7-2020 y fecha de vencimiento el 31-7-2020, por un total de 120,40 euros, con consumo "0", y cargo por compromiso en tarifa...
En segundo lugar, el contrato litigioso de prestación de tales servicios de comunicaciones móviles, fijas y otros servicios, que adjunta la compañía demandada como doc. 4 de su escrito de contestación y la grabación de audio del doc. 5, ofrecen muchas dudas ya que el contrato no aparece firmado en su texto escrito por el cliente, en ninguna de sus hojas, y en las que se contienen tanto las condiciones generales, como las particulares.
No hay duda de que la grabación telefónica es un soporte válido como contrato aceptado por las partes, ex art. 1278 del CC, resultando que la grabación con la que contamos, asimismo, respecto a la cancelación de servicios por el demandante es parcial y fragmentaria y no completa, entre otras cosas, porque, en la grabación de la conversación entre el Sr. Frank y la persona empleada de la demandada no se oye advertencia alguna al comienzo de la conversación de que esta iba a ser grabada y sus consecuencias.
Y si observamos el contenido de la grabación de la cancelación de la portabilidad de las líneas moviles, de 20-5-2020, el mismo, es fragmentario e incompleto, pues sólo se oye que se procede a la tal cancelación según ha pedido el cliente y que este está de acuerdo, desconociéndose, porque no se oye, cómo se inicia y por quién la conversación, etc.
Y nada contamos respecto a la grabación de los servicios contratados, su precio, etc., contrato que por mucho que sea una modalidad de venta a distancia amparado por la legislación de consumo, debería aparte de justificar la información precia al consumidor cliente, venir complementado con el consentimiento de este último de forma escrita, bien a través de un mensaje de texto, de una firma digital, o de contestación con un e-mail, etc.
Recuérdese que el art. 98. 6 y 7 del Texto Refundido del RDLeg. de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, dispone que el consumidor sólo queda vinculado una vez que haya aceptado la oferta mediante su firma o mediante el envío de su acuerdo por escrito, etc.
En este caso, no existiendo respuesta escrita firmada por el consumidor demandante, por lo menos surge la duda de que el contrato litigioso fuera aceptado por el consumidor apelante en todas sus cláusulas, como, por ejemplo, las referidas a la aceptación de "permanencia" y la penalización por no respetarla, -cláusulas, como la 2.4, que tienen incidencia en la facturación que se le reclama-, a la vista, además, de que, como poco, la acreditación de la cancelación o desistimiento parcial de servicios se produjo apenas si transcurrió un día desde la contratación telefónica...
En conclusión: desde el enfoque de la vulneración del principio de calidad del dato, el recurso merece una total estimación, al no venir asegurado, como se ha anticipado, el que la demandada ostentara un derecho de crédito contra el actor, no quedando cumplido el tenor del art. 4 de la LOPDG, al ser los datos que se anotaron en el registro "Experian" correctos y exactos, debiendo estarse al respecto a la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS.
Esa jurisprudencia, resumida, por ejemplo, en la STS de 27 de octubre de 2020, establece, citando sus propios precedentes, que la doctrina sobre el llamado "principio de calidad de datos", supone que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza...
En nuestro caso, se ha aportado, por el actor, principio de prueba para contradecir la existencia o certeza de la deuda que aun pudiera tener pendiente de abono con la mercantil demandada; disconformidad que el demandante ya expuso a "Vodafone" mediante la comunicación de 5 de enero de 2022 (doc. 5 de la demanda), y previa a ésta, en la que discute, entre otras cosas, el que la deuda por la que se le incluyó en el fichero sea líquida o exigible, interesando que le aclaren conceptos y el porqué de su determinación, para verrificar que son debidos, etc.
Reclamación a la que contesta "Vodafone" el 12-1-2022, remitiéndole a Frank las facturas ya comentadas (doc. 6 de la demanda).
Así pues, no concurrente el citado requisito inicial, deviene ocioso entrar a dilucidar si el apelante recibió o dejó de recibir el requerimiento previo de pago de los 160 euros que, según la demandada tenía pendiente de abono, así como si fue advertido o no de la posibilidad de que el impago comportaría su inclusión en el fichero de morosos y, consiguientemente, estuvo o no justificada por este motivo o hecho su inclusión en el fichero Experian.
Es pues, ocioso, pese a que no pueda desconocerse la trascendencia y papel fundamental que reiterada doctrina de la Sala 1ª del TS, de los últimos años, le asigna al cumplimiento escrupuloso del requisito del requerimiento previo informando al deudor de que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrían ser comunicados al registro o ficheros de solvencia patrimonial y de crédito de morosos, entrar a discutir, en nuestro caso, si la comunicación por la demandada, -en dicho sentido y con tal finalidad-, en la persona del demandante, se produjo por el envío de la carta o misiva, de fecha 29-12-2020, que aparece en los documentos 2 y 4 de contestación a la demanda, y si la misma la recibió su destinatario.
Incumplido el primero de los requisitos exigibles a la entidad demandada, cual que los datos se refieran
Antes de pronunciarnos sobre esta pretensión, se va a traer a colación una recientesentencia de la Sala 1ª, en la que se abordan distintos aspectos que deben tenerse en cuenta a la hora de fijarse la cuantía de la misma. En efecto, la STS 863/2023, de 5 de junio, se señala que
Así las cosas, para la Sala, la indemnización de daños y perjuicios, en primer lugar, ha de comprender la cantidad de 200 euros pagados por el demandante cara a la gestión de la baja cautelar en el concernido fichero, y la de 3.500 euros por los daños morales (aspecto interno y externo), que se entiende que no es simbólica, si atendemos a los parámetros jurisprudenciales de la sentencia que acabamos de reseñar.
En este sentido, la divulgación que ha tenido tal dato ha sido escasa, pues, es verdad que poco o casi nada se prueba por el actor en lo que atañe a las consultas de terceros al fichero "Asnef", desde su alta el 25-2-2021 a la baja cautelar que se dice, (25-12-2021), siendo en todo las mismas mínimas, como fue corto el periodo de tiempo de inclusión.
A su vez, es verdad que tampoco el actor acredita suficientemente que se le haya denegado crédito alguno por razón del acceso al fichero de la deuda comunicada por "Vodafone" (la mencionada compra a plazos con "Payin 7").
Se conviene en que la indemnización de 12.000 euros por este concepto es desproporcionada y no se corresponde con las circunstancias concurrentes en el caso.
De ahí que la suma total objeto de condena ha de ser la de 3.700 euros, más los intereses legales reclamados en el escrito de demanda.
De otra parte, estimado el recurso de apelación interpuesto por el citado demandante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas correspondientes a esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y acordar la devolución al recurrente del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,
Fallo
Estimando el recurso de apelación interpuesto por el demandante, Frank, representado por la Procuradora Doña Ana Belén Pérez Martínez, revocamos íntegramente la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Béjar, con fecha 20 de marzo de 2023, en el Juicio ordinario número 143/2022, del que dimana el presente rollo, y en su consecuencia, estimando la demanda formulada por el mismo contra la entidad demandada,
Con condena, además, a la demandada a que indemnice al citado demandante en la suma total de
Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
