Sentencia Civil 359/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 139/2024 de 28 de junio del 2024

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 10 de esta ciudad se dictó sentencia, con fecha 27 de diciembre de 2023, la cual, estimó la demanda de divorcio promovida por el demandante, Byron, contra la demandada Ivonne, sin especial pronunciamiento sobre las costas de la litis,decretando, entre otras medidas, la de la atribución a la demandada de la custodia y guarda de la hija menor de los litigantes hasta que la misma empiece la educación infantil, en septiembre de 2024, fecha en la que se iniciará el régimen de custodia compartida por semanas alternas, de lunes a lunes, recogiendo y reintegrando a la menor en el colegio, estableciendo un determinado régimen de visitas, estancias y vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano que se da por reproducido, con fijación de días especiales, etc.; así como la de la atribución a la hija y a la Sra. Ivonne el uso y disfrute del domicilio familiar, continuando con el pago del alquiler y demás gastos derivados del uso de la vivienda, no obstante lo cual, el demandante abonará a la demandada la cantidad de 135 euros mensuales hasta el mes de octubre de 2026 en concepto de reintegro del préstamo personal con el BBVA; y, finalmente, la fijación de una pensión alimenticia a favor de la citada hija menor y a cargo del Sr. Byron en la suma de 270 euros al mes, si bien una vez se inicie el régimen de custodia compartida, en septiembre de 2024, cesará la obligación de abonar alimentos, corriendo cada uno de los progenitores con los gastos correspondientes a la hija durante su periodo de custodia, y sufragándose los gastos extraordinarios que se describen por mitad entre ambos progenitores, etc.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, Sra. Ivonne, en el que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa, se interesa su revocación y que se dicte otra por la que se acuerde: a) en relación al pronunciamiento de la sentencia de instancia referido al cese de la pensión de alimentos, una vez se inicie la custodia compartida, declarar la nulidad de dicho pronunciamiento o, subsidiariamente, declarar la nulidad del procedimiento por indefensión y se retrotraigan las actuaciones al momento de producirse ésta y, en su caso, etc.; b) se determine la custodia exclusiva de la madre con la menor, manteniendo el régimen de visitas, comunicaciones y vacaciones acordadas en la fase de mediación, fijando las vacaciones de verano por semanas o, subsidiariamente, de mantenerse la custodia compartida, su inicio se condicione a que el progenitor acredite fehacientemente y con carácter permanente, ya sea judicialmente o mediante comunicación fehaciente a la madre, la disponibilidad de una vivienda adecuada para convivir con su hija, suspendiéndose de forma automática dicha custodia compartida en el mismo momento en que deje de tener, el padre, un domicilio adecuado para convivir con su hija menor, con un inicio, en su caso, que lo sea después de que la menor cumpla cuatro años de edad, y con mención expresa en la sentencia de la obligación de ambos progenitores de comunicar e informar al progenitor no custodio de su vivienda habitual, así como dónde pernocta la hija menor y con qué personas; acordándose, además, que las vacaciones de verano lo sean por semanas.

Y, por último, que, para el caso de que se acuerde que sí cabe pronunciamiento sobre la pensión de alimentos, se fije una pensión de alimentos a abonar por el padre a la hija menor en cuantía no inferior a 200 euros...

SEGUNDO.-En el primero de los motivos que componen el presente recurso de apelación, la apelante, para fundamentar la petición de nulidad de actuaciones que interesa, viene a sostener que ha concurrido infracción de normas o garantías procesales provocadoras de indefensión, por el hecho de que la juez a quo, en la sentencia impugnada, ha decidido una cuestión o extremo que ya quedó excluida del procedimiento principal, incurriendo, por tanto, en incongruencia extra petita, sancionada en el art. 218 de la LEC.

Se habría pronunciado indebidamente, al decretar el cese de la pensión de alimentos a cargo del apelado Byron y en favor de su hija menor Eva, una vez venga a comenzar el régimen de custodia compartida que la sentencia acoge a partir de un momento determinado (septiembre de 2024), y determinar que iniciada la custodia compartida cada progenitor correrá con los gastos correspondientes a la hija durante su periodo de custodia, siendo así que la cuestión de la dicha fijación de alimentos, por un importe de 270 euros mensuales a cargo del padre, y la asunción al 50% por ambos progenitores de los gastos extraordinarios, etc., a su entender, vino definitivamente zanjada en el auto de medidas provisionales de 26 de octubre de 2023, en el que se ratificó el acuerdo al que llegaron los litigantes por mor del proceso de mediación previo que siguieron.

Señalando que en el acta de mediación puede observarse como, en la misma, aparte de sentar que provisionalmente y durante la tramitación del proceso principal, la guarda y custodia de la menor, hija de los litigantes, quedaba confiada y atribuida a la madre, el tema económico (abono de dicha pensión de alimentos por el Sr. Byron) se resolvió de modo definitivo, sin ser ya necesario su debate en el proceso principal posterior, quedando, únicamente, como punto conflictivo que en dicho proceso principal habría de resolverse, el de si, definitivamente, era de mantener la custodia monoparental de la niña para la madre, acordada provisionalmente, como se dice, o bien era procedente el decreto del régimen de la custodia compartida, interesado por el demandante, etc.

Dicho esto, ya debe anticipar la Sala que si bien no detecta que la apelante haya sufrido indefensión material, ex arts. 238 a 243 de la LOPJ y 225 a 231 de la LEC, que es la que justificaría la nulidad procedimental y la retroacción de actuaciones a que se alude, sin embargo, sí que concuerda con la apelante en que el pronunciamiento concreto que se impugna y que acaba de reseñarse sí que incurre en el vicio de incongruencia denunciado.

Si, conforme determina la Sala 1ª del TS, en reiterada jurisprudencia, (por todas, STS de 21 de septiembre de 2021), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir, siendo una sentencia incongruente cuando se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado o acordado previamente por las partes, etc., ha de concluirse que de la lectura del acta de acuerdos de mediación familiar, de 24 de octubre de 2023, cabe deducir que al margen y desvinculado del régimen de custodia que viniera más tarde a fijarse en sentencia, el demandante Byron asumió el pago, para su hija, de alimentos por citado importe citado. O sea, tanto para el caso de que se fijara la custodia monoparental en favor de su exesposa, como para el caso de que se estableciera el régimen de custodia compartida.

Debemos tener en cuenta que, como regla general, se establece que, si los términos de un contrato o acuerdo son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas ( art. 1281 CC) , y estando en cuanto a la intención de los tales contratantes, según el art. 1282 CC, a los actos de estos coetáneos y posteriores del contrato.

Pues bien, en dicho acta de acuerdos de mediación se consigna que los partícipes en el proceso de mediación, -no se olvide, tomados cuando se estaban tramitando las medidas provisionales del proceso principal-, han llegado a acuerdos definitivos(el adjetivo definitivo,significa que "resuelve" o "concluye")en cuanto a las cuestiones económicas y a acuerdos provisionales,en cuanto a la guarda y custodia de la hija común...

Es importante resaltar el que, además, convenían ambos continuar el proceso de mediación para intentar llegar a una propuesta que pueda poner fin al procedimiento judicial de divorcio; esto es, a seguir la mediación para resolver definitivamentelo que no acordaron como tal, la cuestión de la custodia y guarda de su hija.

Por si quedara alguna duda, de modo separado y en el acuerdo nº 2, intitulado "Manutención de la hija común", se establece que ...el padre pasará a la madre la cantidad de 270 euros mensuales como contribución a los gastos de la hija común...

Siendo la primera contribución, en julio de 2024.

Si esta manutención, como acuerdo definitivo, se hubiera querido limitar y subordinar a la adopción de un determinado régimen de custodia de la alimentista, así debería haberse establecido, pero, no se hizo, y de ahí que a este punto o medida económica trascendental para los derechos de la menor se le calificara de acuerdo definitivo, mientras que en el referido al régimen de guarda y custodia de la menor, también importante, se le calificara de provisional, o sea, a la espera bien de que, continuando el proceso de mediación, lo resolvieran ellos definitivamente, o bien se resolviera en el seno del proceso de divorcio, que es lo que acabó sucediendo...

¿qué sentido y alcance tiene remitir a las partes para que inicien un proceso de mediación si, a la postre, el mismo sólo va a servir para que las partes intenten conciliar unos acuerdos y medidas que sólo subsistan durante el tiempo de la tramitación de su proceso de divorcio?

Sería, simplemente, un absurdo.

Ha de respetarse el principio de justicia rogada o principio dispositivo del art. 216 LEC, que impone que el juez sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, regla que ha de aplicarse desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente, ni de añadir ninguna otra cuestión distinta ( STSJ Andalucía, de 8 de abril de 2015).

Y, en este caso, dicho acuerdo económico en ningún caso perjudica los intereses de la menor, si acaso, lo contrario, y muestra de ello es que fue aprobada el acta de acuerdos por el auto subsiguiente de 26-10-2023 del Juzgado a quo. No se entiende muy bien que el Juzgado a quo, pese a entender que la cuestión económica de los alimentos para la menor no quedó excluida por mor del acuerdo de mediación entre las partes, sin embargo, rechazara en autos de 16 de octubre y 28 de noviembre de 2023, la petición de prueba de la hoy apelante cara a la acreditación de la capacidad económica del demandante en relación con su contribución a los alimentos de la niña...

En definitiva, la tesis y planteamiento de la recurrente es asumible, estamos ante un error valoratorio de prueba, y las reglas de la lógica y las máximas de experiencia abonan la realidad de que la discutida, ahora, pensión de alimentos por 270 euros mensuales se pactó con carácter indefinido, y no vino condicionada a la decisión final, en sentencia, de la cuestión controvertida que enfrentaba y sigue enfrentando en esta alzada a las partes, y sobre la que la mediación fracasó, parcialmente, (no hubo acuerdo entre sus progenitores sobre cuál era el régimen de custodia y guarda más conveniente para su hija Eva, si el monoparental ejercido por un progenitor, o el de custodia compartida, tema que remitieron a la resolución judicial).

Nótese como, asimismo, en lo referido a cómo afrontar el pago del préstamo personal de los litigantes con el BBVA, a común, se previno, tras la mediación, el abono por el apelado de 135 euros mensuales hasta octubre de 2026.

Aunque, a priori, parezca que carece de sentido que el progenitor no custodio en el contexto de unas medidas provisionales previas a su proceso de divorcio, aspirando, entonces, y aspirando ahora a que se ratifique un régimen de custodia compartida para con su hija menor, se comprometiera, definitivamente, a pasar a su ex esposa por "alimentos" de su hija, esa cantidad de dinero, aun establecida la custodia compartida, esto es, teniendo a su hija consigo, digamos, la mitad del tiempo..., otras razones que ellos conocen pudieron motivar ese acuerdo, y una de ellas pudiera ser la del presunto o real desequilibrio y desproporción notoria en los ingresos y en la capacidad económica de los litigantes, de manera que, aún bajo el régimen de custodia compartida, uno de los progenitores debía contribuir en mayor medida e intensidad a las necesidades alimenticias de la menor, etc. Cuestión ésta de la desproporción que se apunta en el escrito de recurso, como alegato subsidiario.

Y, sin entrar mucho en ello, de la documental obtenida en la segunda instancia, hay que deducir e inferir, razonablemente, que una cierta desproporción de ingresos y sueldo sí que lo hay entre el demandante Byron y la demandada Ivonne, aun no llegue a la duplicación en sus respectivos salarios, a que hace mención esta última.

En última instancia y a fin de cuentas, en el acta de mediación obra un acuerdo, el 4º, que es significativo y que refuerza lo que se viene sosteniendo, el que, denominado "Valor del acuerdo y continuación de la mediación" expresa que ...los acuerdos reflejados en este acta tienen la siguiente validez ....El acuerdo respecto a la atribución de guarda y custodia es provisional y durará mientras se tramita el procedimiento principal, en el que se reducirá la cuestión litigiosa a determinar si la custodia será monoparental para la madre o compartida por ambos progenitores...

...El acuerdo económico es definitivo, por lo que esta cuestión sale del procedimiento...

Y, ¿qué es lo que sale del procedimiento principal? Pues, el acuerdo nº 2 al que llegaron, o sea, que el padre contribuirá como alimentos para su hija con una cantidad de 270 euros mensuales, con independencia del resultado final de cuál fuera el régimen de custodia sobre la misma, y sobre el cual no se pusieron de acuerdo en la mediación.

Este primer motivo impugnatorio, sin necesidad de más consideraciones, queda estimado.

TERCERO.-Pasamos a dar respuesta a la disconformidad de la apelante con el acuerdo judicial del establecimiento del régimen de custodia compartida y sus consecuencias, queja que se expresa de modo escalonado.

Considera la recurrente que en la sentencia de instancia no se salvaguarda, debidamente, el interés superior de la menor y se incumplen los requisitos que el TS precisa para justificar dicho régimen, vulnerándose el art. 92 del CC y provocando inseguridad jurídica, puesto que: 1º- el padre no cuenta con una vivienda digna y adecuada que dé una mínima satisfacción a las necesidades de alojamiento de su hija, ya que, el apelado vive en un chalet adosado de su hermana con ésta y con dos sobrinos adolescentes, que sólo cuenta tal chalet con tres dormitorios, resultando que la niña viene durmiendo en una cuna de viaje en la misma habitación donde lo hace su padre, por lo que no cuenta, ni contará, la niña con un espacio propio y adecuado, y sin que aquel se haya comprometido seriamente a subsanar tal estado de cosas antes de primeros de septiembre del presente año, en que se prevé, en la sentencia recurrida, se inicie la custodia compartida.

De ahí que se interese el que se imponga, de mantenerse ésta custodia, la condición de la acreditación fehaciente, por aquel, del alquiler de una vivienda adecuada, y el que, en todo caso, se difiera la vigencia de la custodia compartida hasta que la niña cumpla los 4 años de edad y, tras la finalización de las vacaciones de verano, etc.; 2º- el padre, no ha aportado el exigible, por la jurisprudencia, plan de parentabilidad, limitándose a referirse al reparto de tiempo con la menor, sin concretar sus obligaciones y compromisos, ni señalar la forma y el contenido del ejercicio de la custodia, etc.

Expuesto así el problema, no se va a detener la Sala en hacer consideraciones respecto de la conocida doctrina del TS, en materia de custodia compartida, -regulación legal del art. 92. 5, 6 y 7 del CC, 2 y 11 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor-, y el carácter de régimen más aconsejable en la guarda de los menores que aquella le atribuye, a salvo de que concurran circunstancias excepcionales que lo desechen. Es decir, criterio jurisprudencial asentado de que la guarda y custodia compartida no es lo excepcional, sino que debe ser la regla general si no existe causa alguna que la desaconseje, en interés del menor, etc.

De otra parte, como el motivo incide en un presunto error valoratorio de prueba, este será de admitir en el caso de que el tribunal de alzada estime que en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica..., de manera que si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso y se constata que la valoración probatoria aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, no resultará lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, etc.

Además, no sobra recordar la ordinaria trascendencia probatoria que en este tipo de procesos se le suele otorgar a los Informes del Equipo psicosocial adscrito a los Juzgados, siendo así que en lo que toca al emitido en el supuesto aquí enjuiciado, -de fecha 29-11-2023-, en sus conclusiones, el Equipo es proclive al establecimiento de la custodia compartida en favor de la menor Eva, por entender que es lo que resulta más beneficioso para ella, criterio que es el asumido por la juzgadora a quo.

Con arreglo a ello, no ve la Sala que la custodia compartida deba, a día de hoy y por el momento, rechazarse por el hecho de que el demandante conviva con su hermana y dos sobrinos adolescentes en un chalet adosado. Coincidimos sí con la apelante en que dada la edad de la niña (hará 3 años a finales del próximo mes de agosto) ya no es apropiado el que deba dormir en una "cuna de viaje", pero, tal estado de cosas es fácilmente subsanable y objeto de solución inmediata, por ejemplo, colocando en la habitación en la que se dice duerme el padre una pequeña cama, exclusiva, para la niña; o dejando que esa habitación la ocupe en solitario la menor y su padre duerma en un sofá-cama desplegable u otro mobiliario parecido, que se ponga y recoja, ubicado en el salón-comedor del chalet, etc.

Ciertamente, el tema será más complejo en el futuro cuando la niña ya cuente con más años de edad y se compruebe la necesidad de que cuente con una habitación propia por razón de estudio, intimidad, etc., (la que hoy no se vislumbra o se considera urgente), y todo ello sin olvidar el que el padre se ha "comprometido" a buscarse, en corto plazo, incluso antes de que se inicie la custodia compartida, una solución habitacional propia que dé mejor satisfacción a sus necesidades y a las de su hija, no siendo la misma la de un piso compartido con terceras personas, informando de todo ello a su ex esposa, etc. Mencionando, pues, que su residencia y morada en la vivienda de su hermana es temporal y provisional.

Y a ello habrá de estarse a esta fecha, mas, sin condicionamiento alguno de los que pide en el escrito de recurso la apelante.

Respecto a la ausencia de plan de parentalidad, si resulta que este plan tiene que contener el lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor, la responsabilidad que cada uno asume (quien lo lleva y lo retira del colegio, quien lo ayuda con los deberes, programar actividades, etc.), a modo de una especie de manual de instrucciones sobre cómo se ejercerá la custodia, en nuestro caso, dadas las circunstancias concurrentes, no parece que su ausencia pueda constituir el serio óbice que impida la custodia compartida decretada.

La lectura de la sentencia recurrida muestra que en ella se le señalan a los progenitores las obligaciones que han de asumir respecto a la forma en que se producirán los cambios de custodia, la regulación de las comunicaciones entre ellos, o la intervención de terceros (abuelos y otros familiares) para ayudar a aquellos de manera más o menos puntual, por razón de sus horarios laborales, que son los aspectos más importantes en que incidió la conocida STS 130/2016, de 3 de marzo, ratificada por las ulteriores de 30 de octubre de 2018 y 26 de febrero de 2019, entre otras.

La forma y contenido del ejercicio de la custodia compartida, ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas, la toma de decisiones sobre su educación, salud y actividades, o sea, la puntualización de la titularidad y el ejercicio de la patria potestad, sobre cuestiones del menor en la esfera académica, educativa y sanitaria, el lugar de residencia y posibles cambios de domicilio, celebraciones familiares, eventos religiosos, la alternancia convivencial, el inicio y fin de los periodos y el modus en que se producirán las recogidas y entregas de la menor, el encargado de éstas, incluso por un tercero familiar, lo referente a periodos vacacionales, días de especial consideración como puentes escolares y días no lectivos, cumpleaños del menor, día del padre y de la madre, fiestas familiares, etc., todo ello, con mayor o menor detalle, aparte de que se recogiera en el citado auto de medidas provisionales a los efectos de la provisionalidad de la custodia monoparental en favor de la madre, finalmente, se prevé con unos u otros matices en la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

En conclusión, en este apartado: ratifica la Sala la procedencia de la custodia compartida que se establece en dicha sentencia respecto a la hija de los litigantes, y con el inicio ya previsto en la misma del mes de septiembre de 2024, -coincidente con el comienzo de la educación infantil de la niña-, si bien con la puntualización y/o corrección de que dada la corta edad de la niña y hasta que ésta no cumpla los 7 años de edad, en lo referido a las vacaciones de verano, las estancias en favor de cada progenitor no lo será por quincenas alternas, como se establece en la sentencia recurrida, sino por semanas alternas, como interesa la recurrente Ivonne, y tal y como efectivamente se recogió en el acuerdo de mediación con carácter provisional en caso de custodia monoparental, y como se decanta el Informe del Equipo psicosocial.

Finalmente, considerado por la Sala el carácter definitivo del acuerdo de "contribución alimenticia" que se explicita en el acta de mediación, que se ha analizado, y su validez y eficacia indefinida, resulta ocioso e innecesario verificar comentario alguno en relación al alegato subsidiario del escrito de recurso, relativo a la fijación de una pensión de alimentos a abonar por el padre a la hija Eva en una cuantía no inferior a 200 euros...

CUARTO.-Por consiguiente, y como consecuencia de las consideraciones hasta ahora expuestas, procede la estimación, en parte, del recurso de apelación interpuesto por la demandada, Ivonne, en el sentido de que procede dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia, referido al cese de la pensión de alimentos por importe de 270 euros, una vez se inicie la custodia compartida en septiembre de 2024, decretando, por contra, el que dicha pensión por esa cuantía no cesará, por haberse acordado su pago con carácter definitivo en acta de acuerdo de mediación de 24-10-2023, sin exclusión en el caso de adopción del régimen de custodia compartida; y en el sentido de decretar que las vacaciones de verano entre los litigantes, que se acuerdan en la dicha sentencia lo sean por quincenas, lo sean por semanas y no por quincenas hasta que la niña Eva cumpla los 7 años de edad, ratificando el resto de pronunciamientos y particulares que se contienen en la parte dispositiva de dicha sentencia.

Y, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas en esta alzada, por estimación parcial del recurso y en razón de los intereses en conflicto, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 y 2, en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con devolución a la recurrente del depósito para recurrir, caso de que lo hubiere constituido.

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,