A continuación, el Juzgado dio traslado a la actora para que presentase escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable, en cuyo trámite formula en tiempo y forma escrito de oposición.
PRIMERO:La parte recurrente alega infracción de los artículos 662, 663 y 664 del Código Civil. Enmarcados en error en la valoración de la prueba.
La actora, apelada, alega inadmisibilidad del recurso por no determinar los pronunciamientos expresos que recurre, manteniendo lo razonable de la valoración probatoria realizada en la instancia, solicitando su confirmación.
TERCERO:El objeto del procedimiento es , según la sentencia recurrida:" El actor, D. Jesus Miguel ejercita acción de nulidad por falta de capacidad del testador, del testamento Mancomunado de fecha 17/10/2018 otorgado ante Doña Isabel Rufas De Benito, Notario del Ilustre Colegio de Aragón, por el difunto Don Jesus Miguel y su cónyuge, Doña Tamara, en el que, Don Jesus Miguel ordena lo siguiente: 1°.- lega a su hijo Don Jesus Miguel lo que por legítima le corresponda, con derecho de sustitución para los casos de premoriencia, incapacidad o renuncia, a favor de sus descendientes. 2°.-En el remanente, instituye heredera a su esposa, Doña Tamara, con derecho de sustitución para los casos de premoriencia, incapacidad o renuncia, a favor de los hermanos del testador, Doña Rita y Don Jose Luis, quienes heredarán por iguales partes, procediendo el interés y legitimación del actor en que el testamento impugnado, otorgado, según se alega, por el Sr. Jesus Miguel cuando ya padecía la enfermedad de Alzheimer, en un grado 6 0 7, varía la sucesión legal que hubiera correspondido a su hijo.
La demandada, Sra, Tamara disiente, invocando el principio favor testamentialegando que cuando otorgó el testamento el Sr. Jesus Miguel no estaba incapacitado judicialmente, que en el momento del otorgamiento poseía el suficiente juicio, bien por estar en un intervalo lúcido, bien por no encontrarse en un estadio tan avanzado de su enfermedad como para estar incapacitado para testar, siendo éste un acto intelectualmente sencillo que no exige una completa operación racional, y que la Notaria ante la que se otorga el testamento, a la que el artículo 685 del C. Civil impone la obligación de asegurase de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar, la que puede relatar las concretas circunstancias que en el mismo concurrían en el momento de expresar su última voluntad, y que la llevaron a autorizarlo."
CUARTO:En esta alzada debemos mantener la valoración probatoria realizada en la instancia si la misma es correcta, y no se aparta de máximas razonadas, que puedan extraerse de un conjunto estudio de la misma.
La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2020 ( ROJ: STS 3635/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3635) se pronuncia sobre el alcance de las reglas del onus probandi razonando del siguiente modo:
La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril, 386/2015, de 26 de junio, y 742/2015, de 18 de diciembre, entre otras muchas).
En cuanto a la valoración de la prueba pericial, conforme a los postulados de la sana crítica se expresa la STS 471/2018, de 19 de julio , cuando señala al respecto:
"Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:
"1.º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .
"2.º.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .
"3.º.- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .
"4.º-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos .
designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .
"La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:
"1.º.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de 17 de junio de 1.996 .
"2.º.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .
"3.º.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991 .
"4.º.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.
"Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 .
"Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995 ".
QUINTO:Pues bien, en la instancia , entendemos, no se valora de forma correcta el conjunto de la prueba practicada, ya que la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el tema que nos ocupa, declarando lo siguiente: a) Que constituye un principio general e indiscutido de derecho, consagrado por el Código Civil y confirmado por la doctrina de esta Sala, el de que la capacidad de las personas se presume siempre mientras que su incapacidad ha de ser acreditada de modo evidente y completo;
b) Que a tenor de lo dispuesto en el art. 666 del Código Civil , la estimación del estado mental de todo testador viene referida «al tiempo de otorgar el testamento»;
c) Que la manifestación del Notario autorizante del testamento en orden a la capacidad testamentificadora del otorgante,dado el prestigio y seriedad de la institución notarial adquiere una especial relevancia, constituye una enérgica presunción «iuris tantum» de aptitud,que sólo puede destruirse mediante una completa prueba en contrario;
d) Que la carga de la prueba de la incapacidad mental del testador en el momento del otorgamiento del testamentocuestionado, corresponde al que sostiene la existencia de dicha incapacidad, y en base a ello postula la nulidad del mencionado testamento-entre otras muchas, Sentencias de 8 mayo 1922, 23 marzo 1944 ( RJ 1944\317 ),25 marzo 1957 ( RJ 1957\1181 ),16 abril 1959 ( RJ 1959\1974 ),7 febrero 1967 ( RJ 1967\550 ),21 junio 1986 (RJ 1986\3788 )y 10 abril 1987 ( RJ 1987\2549 ),18 de marzo de 1988 (RJ 1988\10355 ), 13 de octubre de 1990 (RJ 1990\7863 y 24 de julio de 1995 (RJ 1995\603)-. Finalmente, también merece ser destacado que si bien no está excluido llegar a una conclusión de falta de aptitud o capacidadmental sustentada en prueba testifical (ejemplo STS de 8-6-1994 RJ 1994\4904)o de otro tipo, no lo es menos que ha de tener la calidad y contundencia o fuerza necesarias para destruir la presunciónde capacidadaludida más arriba, por lo que, siendo el objeto de la prueba en esos casos la demostración de la referida capacidadmental para testar, la prueba reina está constituida por la de tipo pericial médico o psiquiátrico( Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 24 de febrero de 2003, RJ 2003\877).
La Sentencia 54/1998, de 27 de enero de 1998, del Tribunal Supremo nos recuerda que es constante la jurisprudencia que de antiguo ha establecido: "a) que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (Sent. 25-IV 1959); b) no bastando apoyarla en simples presuncioneso indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamentopor circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerta (Sent. 25-X-1928); c) que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido (Sent. 18-IV-1916); d) que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: 1) la edad senil del testador, "pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso..., ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (Sent. 25-XI-1928); 2) que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón (Sent. 25-X-1928); 3) no obsta a que se aprecie la capacidadpara testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamentose ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos (Sent. 28-XII-1918); e) la sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada (Sent. 1-II-1956), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser (Sent. 25-IV-1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presuncióniuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidadplena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario "evidente y completa" (Sent. 8-V-1922; 3-II-1951), "muy cumplida y convincente" (Sent. 10-IV-1944; 16-II-1945), "de fuerza inequívoca" (Sent. 20-II-1975), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto (Sent. 25-IV-1959), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23-II-1944; 1-II-1956); f) la falta de capacidaddel testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidaddel testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre "cumplidamente" en vía judicial su incapacidad, destruyendo la "enérgica presuncióniuris tantum" (Sent. 23-III-1894; 22-I-1913; 10-IV-1944; 16- II-1945), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidaddel testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (Sent. 23-III-1944); g) restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamentopor quien no se halle judicialmente declarado incapaz, --lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidaddel otorgante (Sent. 18-IV-1916; 16-XI-1918)-- pues el artículo 665 del Código Civil , no es aplicable al caso de quien otorga testamentosin estar judicialmente incapacitado (Sent. 27-VI-1908)."
Más recientemente, y a propósito de la capacidaddel testador cuya declaración judicial de incapacidad es posterior al otorgamiento del testamento,el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en su Sentencia nº 234/2016 de 8 de abril de 2016, Rec. 697/2014 ,nos dice que "para determinar la nulidad del testamentopor falta de capacidadmental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008 ), la falta o ausencia de dicha capacidaden el momento del otorgamiento del testamentoobjeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento,sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidadpara testar cuando fue otorgado el testamento,dado el carácter constitutivo y sin efectos «ex tunc» de la sentencia de incapacitación. De ahí que la sentencia recurrida base su decisión en la valoración conjunta de la prueba practicada llegando a la conclusión, pese a las dudas razonables que presenta este caso, de que no se ha acreditado de manera inequívoca o indudable la carencia de capacidadmental del testador. Conclusión que infiere no de la existencia de una previa o coetánea declaración de incapacidad judicial del testador, sino, como se ha señalado, de la propia valoración conjunta de la prueba practicada.".
En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 535/2018, de fecha 28/09/2018 ,que señala que:
" La doctrina viene manteniendo que los efectos de la incapacitación se inician al devenir firme la sentencia que la declara, que es constitutiva, pues decide sobre el cambio del estado civil de la persona.
Tan es así que la primera nota a destacar en la ejecución de las sentencias de incapacitación es la imposibilidad de que sean ejecutadas provisionalmente, según establece el art. 525.1.1.º LEC . Por tanto será necesario que la resolución de incapacitación sea firme para poder ser llevada a cabo.
De ahí, que la sentencia declarando la incapacitación es eficaz desde el momento en que sea firme, aunque no despliegue sus efectos erga ommes sino desde el momento de su inscripción o anotación en el Registro Civil.
Así lo ha venido a sostener la sala en la sentencia 234/2016, de 8 de abril , al considerar acertada la motivación de la sentencia revisada, en el sentido de que para determinar la nulidad del testamentopor falta de capacidadmental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008 ), la falta o ausencia de dicha capacidaden el momento del otorgamiento del testamentoobjeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento,sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidadpara testar cuando fue otorgado el testamento,dado el carácter constitutivo y sin efectos «ex tunc» de la sentencia de incapacitación.
Por ello, afirma, que ante la ausencia de una prueba concluyente de la incapacidad del testador, al tiempo de otorgar el testamento,la sentencia de la Audiencia aplica correctamente el principio de «favor testamenti» y su conexión con la presunciónde capacidaddel testador en orden a la validez y eficacia del testamentootorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 , y 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ).
En el mismo sentido, entre muchas otras, sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de julio de 2010 señala que:
"... si bien la resolución que declara la incapacidad de una persona tiene el efecto de cosa juzgada, la sentencia de incapacidad tiene carácter constitutivo y la declaración produce efectos «ex nunc» y no «ex tune», entendiéndose válidos todos los actos del incapaz realizados antes de la declaración de incapacidad, sin perjuicio de la posible anulabilidad de los mismos a instancia de parte.
Así, como dijimos en la sentencia dictada por esta misma sección cuarta, en fecha 28 de marzo de 2.008, en el rollo de apelación número 55/2008 , «la declaración de incapacidad tiene efectos « ex nunc» y no « ex tunc », es decir, se produce a partir del momento de la firmeza de la sentencia de incapacidad y no con efectos retroactivos, por lo que es patente la validez de los actos procesales en los que ha intervenido la persona antes de ser declarada incapaz...».
Consecuencia de lo expuesto es que, al interpretar el presupuesto de hecho del art. 665 CC , «...el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidadpara testar...», se ha de entender que la citada sentencia sea firme.
Tal interpretación no ha de verse como una dificultad para anular los actos otorgados por las personas en tanto no haya recaído una declaración judicial firme de incapacidad, pues siempre cabe la posible anulabilidad de los mismos a instancia de parte. En nuestro caso la de instar la nulidad del testamentopor falta de capacidadmental de la testadora, que fue el supuesto objeto de enjuiciamiento en la sentencia 234/2016, de 8 de abril ."
SEXTO:En el presente supuesto de hecho que se somete a nuestra valoración, lo cierto es que el aspecto que consideramos capital al hacer una reevaluación del material probatorio no es otro que las posiciones contrapuestas entre las neurólogas de la seguridad social que mantienen la posibilidad de fluctuaciones con intervalos mas o menos lúcidos, frente a la negación de que los mismos existan, al parecer del perito de la actora, quien entiende que en estos supuestos de Alzheimer en personas jóvenes, al tratarse de una pérdida progresiva y rápida de capacidad neuronal no es recuperable y no existen tales intervalos lúcidos que permitan testar.
Lo cierto es que las neurólogas entienden que ante una baremación en DGS5 , nos encontramos ante una zona difusa o gris, en la que no se puede negar categóricamente que el paciente carezca de tal posibilidad.
Habremos pues de atenernos ante la probanza del estado del testador a data de emisión de su voluntad cuando hizo testamento, en concreto el 17/10/2018, habiéndose manifestado por la doctora Montserrat que a esa fecha desconoce la situación concreta del paciente, pero que a data de 03/08/2018 , en caso de que los test cognitivos no se hubieran podido hacer por imposibilidad del propio paciente podríamos estar ante una valoración GDS6, pero que ante la pregunta de si podría haberlos hecho después manifiesta que podría ser, y lo que es más importante, admite que puedan existir fluctuaciones.
Y es que las testigos, Sras. Adela, terapeuta que trabajo con el testador de forma continuada , afirmo que a la fecha indicada observo capacidad en él, se comunicaban, se entendían y comprendía. Que escribía algunas palabras, y que la lectura la conservó más tiempo. Que si en al año 2019 es cuando la enfermedad es más progresiva. Y la doctora Nicolasa, q1ue también lo asiste hasta el momento de testar, indica lo mismo. Acepta la existencia de fluctuaciones en el devenir de la enfermedad y que, pese a fallarle la expresión, si comprendía.
En una valoración en conjunto de la prueba practicada no consideramos nos podamos encontrar ante una cumplida y convincente prueba que destruya la presunción iuris tantum de capacidad para testar a la data concreta en que se hizo, viendo la reiteración de la señora Notaria actuante en su constatación de la misma y su no obligación de valerse de peritos médicos para ello, cuando la sentencia de incapacidad es posterior al acto testamentario. La imposibilidad de realizar actos administrativos, incluso impuesta mediante medidas cautelares privando a la testadora de toda facultad de administración y disposición de sus bienes y derechos, no conllevó la falta de capacidad para testar, tal y como se recoge en STS nº 1640/2024. A lo que podemos añadir, tal y como declara el perito de la demandada que el GDS 5 no es más que un número, como lo será el 6 , y que hay que atender a las reales actividades que en el momento concreto de testar pudiera realizar el sujeto. Y que los intervalos libres que pudiera tener no son descartables en un 100%. Todo ello unido a la sencillez en la comprensión a la disposición testamentaria realizada nos lleva a la estimación del recurso.
OCTAVO:Al estimarse el recurso interpuesto por la actora , no procede condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada , con la correspondiente devolución del depósito constituido para recurrir.
Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,