Sentencia Civil 228/2024 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 240/2024 de 03 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Palencia, en la que se estimó la demanda interpuesta por Don Luis y Don Bartolomé contra la entidad "Banco Santander, SA", en la que se ejercitaba una acción de nulidad contractual y reclamación de los gastos derivados de la cláusula cuya nulidad se solicita, se interpone ahora por la entidad bancaria demandada el presente recurso de apelación sobre la base de los siguientes motivos: falta de legitimación pasiva respecto de las cuestiones derivadas de la escritura de subrogación; la imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula de gastos de los contratos de subrogación de hipoteca; Imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula sobre gastos cuando no se ha aportado prueba de su pago ni solicitado su restitución; error en el cómputo del interés legal desde la fecha de abono de las facturas; y, existencia de dudas de hecho y de derecho, que justificarían la no imposición de costas de instancia.

Del recurso se dio traslado a la parte apelada-demandante quien se opuso al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida

SEGUNDO.- Sobre la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada.

La legitimación pasiva ad causamexiste cuando, como en este caso, resulta de la demanda la afirmación, respecto de la persona que es llamada al proceso como demandada, de una cualidad objetiva, consistente en una posición o condición en relación con el objeto del mismo, que genera la aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto que supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas, ( SS. TS. 20 de febrero de 2006 y 18 de septiembre de 2009). Pues bien, en el presente caso concurre en la entidad demandada esa posición o condición objetiva que aparece conectada con la relación material objeto del pleito y que determina su aptitud para actuar en el mismo como parte demandada y esa posición o condición objetiva no es otra que su condición de interviniente en el contrato celebrado, al menos, en lo referente a la subrogación en el contrato de préstamo hipotecario hipotecaria y a su novación, todo lo cual constituía, además de la compraventa, el objeto contractual.

Que la entidad bancaria ahora demandada intervino en el contrato no hay duda pues así se recoge en el encabezado de la escritura que lo formalizó al recoger las partes intervinientes; intervención que, por otra parte, era condición indispensable de la subrogación en el préstamo hipotecario y en su novación por su condición de acreedor hipotecante.

Que, además, determinó las condiciones de la contratación en lo referente a esa parte del objeto contractual tampoco hay ninguna duda pues la cláusula quinta no se refiere únicamente a la compraventa, sino también de forma expresa a "la subrogación y novación".

Por ello, debemos afirmar que la entidad demandada si tiene legitimación para ostentar esa condición en el presente pleito pues ostenta esa posición o condición en relación con el objeto del mismo a la que antes nos referíamos y que genera la aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto que supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas.

Por último, debe hacerse referencia al hecho de que esta Audiencia ya ha conocido, de forma reiterada, de situaciones análogas a la presente (escritura de compraventa con subrogación hipotecaria), afirmando siempre la legitimación de la entidad bancaria para ser demandada, aunque lo sea en la parte proporcional que le corresponda, doctrina que debe ser extensible al supuesto ahora planteado.

En consecuencia, se impone la desestimación en este punto del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Sobre la improcedencia de la acción de nulidad ejercitada al tratarse de una escritura de compraventa con subrogación del préstamo hipotecario.

Se cuestiona por la entidad recurrente que se acuerde la devolución de gastos respecto de la escritura de subrogación de préstamo hipotecario que habría supuesto una mera novación del préstamo concedido en su día sin otro interés para la demandada.

Sin embargo, no se entiende el por qué se va a producir diferencia en los efectos anulatorios y, por consiguiente, devolutivos, que se pretenden negar en el recurso, respecto de la escritura de constitución del préstamo hipotecario cuando no existe razón para establecer tales diferencias en la dicotomía constitución-novación pues lo relevante es el contenido y vicios que afectan a la cláusula impuesta y no el concreto tipo de contrato hipotecario en el que se inserta, especialmente porque los gastos que se reclaman son los derivados del contrato que se documenta en la escritura otorgada por las partes ahora litigantes y en el que se inserta la cláusula que se declara nula y de la que surgió la indebida obligación para el ahora actor de abonar los gastos derivados del otorgamiento de la escritura, ya sea ésta de constitución o de novación del préstamo hipotecario.

Existiendo el vicio de consentimiento por falta de transparencia justificativo de la nulidad por abusividad, resulta indiferente que el mismo se afecte al clausulado de una escritura de constitución de la hipoteca o de una de novación de la misma. El motivo, en consecuencia, también debe ser desestimado.

CUARTO.- La falta de determinación de la pretensión de condena impuesta en sentencia.

Se cuestiona en el recurso el hecho de que se solicite una condena genérica de devolución de los pagado cuando no se han aportado las facturas cuyo pago se reclama, lo cual entiende la recurrente que supone un déficit probatorio esencial que debe llevar a la desestimación de este punto de la demanda. A mayor abundamiento, se considera que se ha establecido una reserva de liquidación a efectuar en ejecución que es inadmisible procesalmente.

Tampoco estas alegaciones pueden prosperar.

Aun cuando no se hayan aportado las facturas como prueba del pago de los gastos (aunque debemos matizar esta afirmación pues las facturas derivadas de los gastos de Notaría y Registro de la Propiedad figuran al inicio de la propia escritura de compraventa y subrogación hipotecaria aportada como documento 4 con la demanda) es evidente que, del contenido de la propia cláusula anulada, se desprende claramente su realidad. Es más, la propia parte recurrente no ha negado en sus escritos que esto haya sido así. Por tanto, la prueba de tal realidad se ha practicado. Además, ninguna infracción del principio de carga de la prueba e incorrecta valoración de la misma cabe imputar ni a la parte actora ni al juzgado, pues es insuficiente el alegato basado en que el actor no ha aportado documento alguno en el que acredite haber realizado los pagos que reclama, sin que, tras la sentencia, sea momento procesal adecuado para hacerlo. Esta alegación no puede estimarse ya que el demandante en ningún momento ha reclamado el pago de cantidad concreta alguna, por lo que no está obligada a aportar la documentación que justifique el pago; es más, como antes exponíamos, su obligación de pago de los gastos viene recogida en la escritura de préstamo hipotecario cuya copia ha sido aportada.

Cuestión distinta es su cuantía, para la que obviamente habrá de aportarse en fase de ejecución las concretas facturas, momento en el que podrá la parte plantear objeciones formales o materiales a las mismas.

Será también en ese momento procesal cuando se concreten los importes debidos sin que pueda considerarse infracción por el hecho de relegar a tal momento la concreta cuantificación pues se respeta el inciso final del art. 219 LEC cuando, tratándose de reclamaciones dinerarias, se permite, a falta de "cuantificando exactamente su importe", que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia siempre que se fijen "claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética".

Conforme a esta posibilidad, hemos de señalar que la sentencia de primera instancia se adecua formalmente a tal exigencia por cuanto fija las bases para su concreción en ejecución de sentencia y ninguna dificultad o complejidad puede suponer calcular el 50% o el 100%, en su caso, de lo que expresen las facturas correspondientes por lo abonado al Notario, al Gestor y al Registrador de la Propiedad o a los responsables de la tasación, facturas que como bien conoce la apelante deberá aportar el actor en ejecución de sentencia (conforme a las reglas de la carga de la prueba del art. 217 LEC) , a sabiendas que, de no hacerlo, la sentencia que estimó su demandada no pasará de ser meramente declarativa del derecho a percibir lo pagado a los citados profesionales en la proporción señalada en la sentencia de instancia.

En esta materia debemos recordar que cuestiones como la planteada en el recurso ya han sido resueltas por la jurisprudencia (entre otras, S. TS. n.º 336/2019 de 8 de octubre), confirmando la sentencia que establece un sistema para determinar, por una mera operación aritmética, el valor de lo que la demandada debe abonar a la actora, conforme al art. 219 LEC. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo n.º 190/2019 de 6 de junio, "tampoco se han incumplido los requisitos previstos en el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No es cierto que este precepto exija que la reserva de liquidación se pida expresamente en la demanda, ni que prohíba en todo caso la reserva de liquidación a ejecución de sentencia porque tal liquidación haya de tener lugar en todo caso en un proceso declarativo posterior. El último inciso del apartado segundo del art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la posibilidad de reservar a ejecución de sentencia la liquidación de la condena. Sobre este particular, la sentencia núm. 993/2011, de 16 de enero de 2012 , ha establecido una doctrina general sobre el régimen de las sentencias con reserva de liquidación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, al declarar: "Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. (...). La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S. 11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009 ; 2 de marzo de 2009 ; 9 de diciembre de 2010 ; 23 de diciembre de 2010 ; 11 de octubre de 2011 ); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009 ; 17 de junio de 2010 ; 20 de octubre de 2010 ; 21 de octubre de 2010 ; 3 de noviembre de 2010 ; 26 de noviembre de 2010 ), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009 y 11 de octubre de 2011 , aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010 y 26 de junio de 2010 . En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión".

En el caso de autos, la sentencia de instancia estimó la pretensión condenatoria formulada contra la ahora apelante, estableciendo las bases para su determinación en trámite de ejecución de sentencia. Se trata de una reserva de liquidación adecuada a la previsión del art. 219.1 LEC y la jurisprudencia que lo interpreta, puesto que es imprescindible acordarla si no quiere privarse a la parte actora de una cantidad a la que tiene derecho y, el importe líquido, puede fijarse en ejecución de sentencia con una simple operación aritmética de cálculo porcentual en el supuesto en que no sea íntegro, con base en una documentación simple e indubitada como es la relativa a las facturas de pago. Ningún defecto formal o material cabe apreciar en la sentencia ni es sostenible la alegación de incongruencia extra petitaque se contiene en el recurso.

QUINTO.- Acerca del devengo de los intereses legales respecto de las cantidades que deben ser devueltas por la entidad bancaria y su fecha.

En la sentencia de instancia se imponen los intereses derivados de la condena a restituir lo indebidamente abonado por el prestatario en aplicación de lo dispuesto en los arts. 1100 y 1108 CC y ello desde la fecha en la que se produjo su pago.

En esta materia, esta Sala no observa razón alguna que justifique un criterio distinto del seguido reiteradamente por esta Audiencia Provincial en aplicación estricta de los arts. 1100, 1108 y 1303 CC. Dispone este precepto que "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".

Dado que el presente supuesto no es englobable en ninguno de esos preceptos de excepción frente a la trascrita regla general y tampoco es apreciable una actuación desleal o contraria a la buena fe por parte de la reclamante, pues la dilación existente entre la época de pago al tiempo del otorgamiento de la escritura y la actual reclamación es consecuencia de la posibilidad que ha abierto en tal sentido la nueva doctrina jurisprudencial elaborada por la Sala I del Tribunal Supremo y por el TJUE, razón por la cual no podemos sino seguir aquel criterio general, pues no en vano quien ha adelantado el dinero de forma indebida ha sido el cliente, viéndose en tal cantidad beneficiada la entidad bancaria.

Por otra parte, ya el Tribunal Supremo se ha pronunciado, en materia de intereses en el supuesto de nulidad por abusiva de cláusulas de contratos bancarios, en su sentencia n.º 725/2018 de 19 de diciembre, al afirmar que si bien "el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas".

Y continúa exponiendo dicha sentencia que "aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC ".

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos conforme a lo que determina la sentencia de instancia.

SEXTO.- Decisión y costas.

Conforme a cuanto ha sido expuesto, procede confirmar la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de apelación interpuesto y con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso, en aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Respecto de las costas de primera instancia, motivo último de recurso, procede confirmar su expresa imposición a la parte demandada tanto porque la demanda debe considerarse íntegramente estimada ( art. 394.1 LEC) , como en aplicación de la doctrina que no considera aplicable la excepción de dudas de derecho a fin de favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea en materia de consumidores ( SS. TS. 419/2017 de 4 de julio, 472/2020 de 17 de septiembre, 780/2022 de 16 de noviembre, 72/2024 de 22 de enero, 178/2024 de 12 de febrero, 271/2024 de 27 de febrero).

Esta doctrina ha sido apreciada también por el Tribunal Constitucional (con referencia a las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 419/2017 de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre, y del TJUE de 16 de julio de 2020) afirmando que, en los litigios sobre cláusulas abusivas en los que la demanda del consumidor resulte estimada, no puede aplicarse la excepción al principio de vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho. De aplicarse tal excepción, entiende el Tribunal, no se restablecería la situación de hecho y de derecho del consumidor que se habría dado de no existir dicha cláusula, produciéndose un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios sino a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluye destacando que la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 LEC) , hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la Unión Europea, pues "trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad",( S. TC. 91/2023 de 11 de septiembre).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,