Sentencia Civil 608/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 597/2024 de 03 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad se dictó sentencia, con fecha 28 de junio de 2024, en la que se acordó la modificación de las medidas paternofiliales adoptadas en sentencia de medidas de divorcio, de fecha 6 de febrero de 2018, -aclarada por auto de 23 de marzo siguiente-, en el procedimiento nº 1214/2018, y que rigen entre el demandante, Anselmo y la demandada, Genoveva, acerca de la guarda y custodia de sus dos hijos menores ( Fidela y Balbino), en el sentido de decretar que dicha guarda será compartida por semanas alternas, de domingo a domingo, a las 20,00 horas, siendo entregados por el progenitor que concluye la semana y que comenzaría el 1-9-2024, etc.; y con señalamiento de un determinado régimen vacacional de Navidad, Semana Santa y verano, así como la determinación del pago de los gastos ordinarios y extraordinarios de los menores, sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la citada Sra. Genoveva, en el que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa, (como motivos intitulados como: 1º- Infracción del principio superior del bonus filii. Error en la valoración de la prueba en relación al régimen de guarda de los hijos comunes menores de edad;2º- Error en la valoración de la prueba en relación a las motivaciones y actitud de las partes en relación a la custodia compartida;3º- Infracción del art. 218.1 de la LEC )interesa la revocación de la sentencia recurrida, y que se dicte otra por la que se declare el mantenimiento del ejercicio de la potestad de guarda fijado en la citada sentencia de 6 de febrero de 2018, atribuido en exclusiva a la madre; subsidiariamente, se declare el mantenimiento con el ejercicio compartido de la potestad de guarda de la obligación del padre establecida en aquella sentencia de abonar la pensión de alimentos a favor de los hijos por el importe actualizado de 220 euros al mes, a favor de cada uno de ellos, etc.

SEGUNDO.-Va a examinar la Sala, porque, puede y debe hacerse conjuntamente los tres primeros motivos impugnatorios del recurso de apelación que nos convoca, advirtiendo, de principio, que los pretendidos errores valoratorios de prueba que se achacan a la sentencia de instancia en el apartado de la decisión que en ella se toma de la fijación de un régimen de custodia compartida de los hijos comunes de los litigantes ( Balbino y Fidela), no se detecta, ni constata, porque esa valoración respeta las reglas de la lógica y máximas de experiencia y no se presenta arbitraria, irracional o absurda.

Quiere decirse que pese a los extensos y repetitivos alegatos de este apartado del escrito de recurso apelatorio, ninguno de ellos puede venir estimado, deviniendo improcedente la acogida de su pedimento referido a la denegación de la custodia compartida, al menos, en relación a la menor Fidela, etc., pues, es una valoración acertada y que respeta los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia y, a mayor abundamiento, la prueba practicada en la segunda instancia (la testifical o, si se prefiere, la testifical-pericial de la Sra. Begoña, Presidenta de la DIRECCION000), como argumentaremos, no ha servido para desvirtuar o poner en entredicho la fundamentación esencial del acuerdo de la sentencia de instancia.

En esta, nos encontramos con que se verifica un apurado estudio y examen jurisprudencial, con la oportuna cita de sentencias del TS (que se dan aquí por reproducidas), acerca del sistema de la custodia compartida, su carácter general, por resultar, por lo general, el más deseable para la protección del interés del menor, sin que se encuentre, a la vista del análisis completo que hace de las probanzas actuadas en el pleito, razones o motivos de peso que aconsejen desechar dicha custodia compartida de la menor Fidela y de su hermano Balbino, con vigencia a partir del 1 de septiembre pasado.

Y, con especial detenimiento, por la ordinaria trascendencia probatoria que a este tipo de prueba se le suele otorgar, se basa en el Informe del Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados, de fecha 7 de junio de 2024 (el que describe), y el que en su conclusión es proclive al establecimiento de dicha custodia compartida, por resultar lo más beneficioso para los menores hijos de los pleiteantes. (Informe ratificado en el acto del juicio y sometido a contradicción de las partes).

Entiende la juzgadora de instancia que las consideraciones de este informe y restantes pruebas que serían justificativas de la custodia compartida no quedan empañadas o desvirtuadas por el tenor y contenido de la documental e informes médicos aportados a instancia de la hoy apelante y a los que más adelante nos referiremos, (el de los pediatras, doctores Celestino y Gervasio, el del endocrino Dr. Pedro Enrique) se haga o no se haga mención o comentario expreso de ellos en la resolución recurrida.

Lo que se infiere, como poco implícitamente, es que esos informes y documentación médica referida toda ella a la enfermedad de la menor Fidela (enfermedad o patología consistente en el padecimiento desde su nacimiento de una DIRECCION001, que precisa de un tratamiento farmacológico diario y vitalicio, etc.), para la Juez a quo no cabría deducir, ni siquiera insinuar, tacha alguna respecto del demandante-apelado como padre, hasta el punto de que le inhabilite para el desempeño de la custodia compartida, por falta de capacidad para dispensar las atenciones y cuidados que la dicha enfermedad o patología de la menor impone a sus progenitores y, no se olvide, a las restantes personas de su entorno familiar y/o escolar, etc.

En esta alzada, se viene a insistir por la madre apelante, como no podía ser de otra manera, en los mismos alegatos que sostuvo en la primera instancia para oponerse a la modificación pretendida de contrario de atribución de la custodia compartida de sus hijos, poniendo de relieve o matizando, de un lado, digámoslo así, unos antecedentes en el Sr. Anselmo que no le harían idóneo para en el régimen de custodia compartida para dispensar a su hija los rigurosos cuidados y atenciones que precisa por la tal grave enfermedad (falta de interés en los últimos años por la evolución de esa enfermedad, no acudiendo con la madre a las citas y revisiones médicas de la menor, falta de conciencia de la gravedad de dicha enfermedad, no habiéndose involucrado en la Asociación de la que ella sí forma parte, unos horarios de trabajo de él poco compatibles para esos cuidados, etc.), pudiendo que la custodia comparativa puede repercutir negativamente en la salud física y psíquica de su hija; y, de otro, la mayor y mejor cualificación y hasta si se quiere sensibilidad de ella para cuidar de su hija en esta importante cuestión, tal y como lo ha venido haciendo desde su nacimiento, aparte de la mayor predisposición de la menor de convivir con ella de modo continuo, etc.

Sobre esto último, no le cabe duda a la Sala de que hasta el momento, por haber tenido la Sra. Genoveva la custodia de Fidela, se ha implicado ejemplar y sacrificadamente, como madre, en su atención o cuidado. Al igual que respecto a su otro hijo Balbino, pero ello no le ha impedido ni le debe impedir el que continúe en sus actividades laborales.

Ahora bien, detecta la Sala una quiebra en la argumentación de la recurrente, puesta de manifiesto de adverso, cual la de si, por su parte, se viene a reconocer el que durante el tiempo que ella ha ostentado la custodia exclusiva de Fidela, en los periodos vacacionales y en los fines de semana alternos que esta niña ha estado con su padre, en los últimos tiempos, no se ha producido ninguna incidencia que haya supuesto un agravamiento o una alteración en la intensidad de la dicha enfermedad, por el surgimiento en la menor de cuadros de ansiedad, de estrés, de descompensaciones acreditadas, etc., ni menos es de pensar que el padre se haya olvidado en proporcionarle a su hija la medicación diaria que ésta tiene prescrita, o que no se alarmara ante síntomas de la enfermedad preocupantes, por lo que carecemos de motivo racional de afirmar una previsibilidad futura de que la custodia compartida dé lugar a no adivinables incidencias negativas en la salud física y estabilidad emocional en la menor, que la perjudique en algún sentido y, por tanto, contraríe o ponga en cuestión el principio del interés superior del menor en que se hace asentar la apelación.

Así como no se tiene noticia o conocimiento de que en los últimos años, durante los periodos vacacionales y fines de semana que Fidela ha estado con su padre, de alguna incidencia negativa en ésta por tales estancias, de alguna merma o problema de orden psicológico derivado de las mismas con repercusión en la enfermedad que padece, tampoco se tiene desde primeros de septiembre del presente año, al iniciarse el régimen de custodia compartida.

A fin de cuentas, el cuidado y atención que hoy por hoy exige la enfermedad de Fidela, mientras no se demuestre lo contrario, se materializa en la vigilancia diaria de que la menor no sufra ningún percance que la perjudique, en que no se produzcan alteraciones que sean alarmantes en su salud y psiquis y en que se cumpla rigurosamente el tratamiento médico y farmacológico que le venga prescrito en cada momento.

Ni más, ni menos.

Estamos ante un decretado ejercicio de una custodia compartida por semanas alternas, que supone que la menor Fidela sabe que terminada una semana con su padre la siguiente estará con su madre, circunstancia que sin duda minimiza ese factor de estrés en que se hace tanto hincapié en el escrito de recurso.

TERCERO.-Por otro lado, si se dice que el padre (el hoy apelado) ha delegado en la madre la totalidad de la responsabilidad de la grave enfermedad de la hija común, y a la vez se reconoce que aquella ha cuidado, en muchos momentos, y atendido a tenor de las indicaciones prescritas por la madre,eso significa a las claras que sí que está preocupado por la enfermedad de su hija y la cuida al efecto debidamente siguiendo esas indicaciones, acaso, porque la madre, por tener su custodia desde su nacimiento, conoce mucho mejor y más detalladamente los efectos, los signos de alarma de dicha enfermedad, etc.; pero, el que esto sea así no constituye una razón de peso para no establecer la custodia compartida.

No vislumbramos contradicciones entre el Informe del citado Equipo Psicosocial y los señalados Informes médicos sobre la menor Fidela, si se pondera el que se sitúan en planos totalmente diferentes; así, los informes médicos, como no podía ser de otra manera, lo que vienen a ofrecer es una descripción de la enfermedad que presenta la menor, sus consecuencias y efectos, así como el tratamiento a dispensar y los cuidados y atención que necesita la paciente; más, no se pronuncian, ni deberían en todo caso hacerlo, sobre si uno u otro progenitor están o no capacitados para dispensar esos cuidados y atenciones, o si uno está en mejores condiciones para dispensarlos...

Ese no es un problema estrictamente médico.

Mientras que, el informe del Equipo no tiene como finalidad pronunciarse acerca de la entidad de gravedad de esa enfermedad y sin tan sólo, si psicológicamente, ambos progenitores son conscientes de la misma y sí que pueden en un régimen de custodia compartida atender a su hija para que el mismo no provoque en la menor perjuicio físico o psíquico algunos, por déficit de cuidado o la no prestación de las atenciones exigibles.

Lo que se debe demostrar, desde la perspectiva del principio del interés superior del menor, y ello no se aprecia en este caso, es que la estancia semanal de la menor con su padre la va a perjudicar en su bienestar y salud, con olvido de los beneficios que la custodia compartida le puede reportar, y a tal efecto el resultado de la testifical, si se quiere testifical-pericial de la Sra. Begoña (Presidenta de la Asociación ya mencionada), realizada por videoconferencia, se muestra inocua e irrelevante.

Y lo es, pues, pese a sus esfuerzos en poner de manifiesto la gravedad de la enfermedad de la menor Fidela, su efectos y consecuencias de orden de discapacidad, etc., de todo lo cual nadie duda, y en destacar la labor meritoria que con ella viene realizando su madre Genoveva, miembro de la Asociación, a la postre, intentar aquí la introducción de una perspectiva de género no tiene mucho sentido, ya que, el hecho de que la niña pueda sentirse más cómoda con su madre para contarle determinadas vivencias y aspectos de su enfermedad más íntimos, no se va a ver coartado o impedido por la custodia compartida, pues, esas vivencias las conocerá la madre no sólo durante las semanas que la tenga a su cargo, sino también, mediante las comunicaciones diarias entre madre e hija y que el padre ni podrá, ni deberá limitar o coartar, cuando se refieran a esos aspectos conectados con la enfermedad, so pena de incurrir en responsabilidades paternas con consecuencias claras.

Mas, respecto a la capacitación y el grado de involucración del padre en la enfermedad de su hija, los efectos en el aspecto psíquico del nuevo régimen de custodia, esta testigo nada pudo aportar por desconocimiento, tan sólo podía señalar lo que sabía por versión de la ahora apelante.

Y, sin que siquiera se pueda pensar en la hipótesis de que Fidela permanezca bajo la custodia de su madre, separándola de su hermano Balbino; en razón de que vendría injustificado apartarse del principio legal de que ha de procurarse no separar a los hermanos, ex art. 92.10 CC, y de los criterios jurisprudenciales que lo desarrollan (cita de las SSTS de 2-7-2014 y 17-10-2017, y de algunas sentencias de esta misma Audiencia), siendo lo más adecuado y la regla general, en una situación normalizada u ordinaria, no separar a los hermanos, etc.

A mayor abundamiento, no se pueden desdeñar dos realidades incontestables, la primera atinente a que padre y madre de Fidela realizan y tienen que realizar durante muchos años una actividad laboral que les imposibilita, a los dos, de estar las 24 horas del día "pegados" a su hija, con horarios de trabajo al parecer similares, de modo y manera que tanto el uno como la otra, fuere cual fuere el régimen de custodia que decidamos conviene más a la menor, han de confiar su hija, durante algún tiempo, al cuidado y vigilancia de otros familiares o terceros; la segunda, la situación de salud de Fidela no la imposibilita para, como cualquier niña o adolescente de su edad, seguir sus estudios en el colegio y, en el paso de los años, socializar con su pandilla de amigos hasta que llegue a la mayoría de edad.

Por cierto, sobre esto último, debemos recordar el que, en poco tiempo, por su edad, será la propia Fidela la primera que deberá preocuparse y ser responsable, que lo será, por seguir el tratamiento médico que le venga pautado.

Por último, no creemos que la motivación para que el Sr. Anselmo haya pedido la custodia compartida de sus hijos, con modificación y sustitución del régimen de custodia anterior, haya sido la invocada de carácter económico, es decir, la de librarse y verse eximido del pago de las pensiones alimenticias decretadas en su momento en favor de sus citados hijos. Tal razonamiento no alcanza pleno sentido y lógica, en primer lugar, porque, el nuevo régimen de custodia le va a conllevar la obligación de prestarles alimentos en sentido amplio (manutención, vestido, etc.) durante el tiempo vacacional y semanas, etc., que los tenga a su cargo y, en segundo lugar, porque la custodia compartida no conlleva siempre y en todo caso el que uno de los progenitores no deba entregar al otro esa pensión si concurren una serie de requisitos legales, etc.

De hecho, la segunda de las quejas de la apelante frente a la sentencia recurrida va en ese sentido, al interesar, de modo subsidiario, de no estimarse su pretensión principal en esta segunda instancia, que ya se ha dicho que no se asume, el mantenimiento con el ejercicio compartido de la potestad de guarda de la obligación del padre establecida en la sentencia modificada, de abonarle la pensión de alimentos a favor de los hijos por el importe actualizado de 220 euros al mes, a favor de cada uno de ellos, etc., cuestión que pasamos a ventilar seguidamente.

CUARTO.-En efecto, en el tercero de los motivos se invoca la concurrencia de incongruencia omisiva en dicha sentencia, por no haberse verificado en la misma pronunciamiento alguno referido al mantenimiento de dicha pensión alimenticia para los hijos comunes, cuando, se dice, al contestar el escrito de demanda, ya se puntualizaba en el mismo el que debía estarse al resultado de la prueba en relación a los recursos de ambos progenitores para determinar el importe de la pensión de alimentos, aun en el supuesto de que se concediera la solicitada custodia compartida, y aun a pesar de que el demandante tuviera solicitado que, de reconocerse la tal custodia compartida, debía dejarse sin efecto la pensión de alimentos a la que venía obligado por la sentencia anterior, y todo ello al margen de mantener lo establecido sobre gastos extraordinarios, etc.

Dicho esto, en la sentencia apelada si bien se contiene un párrafo en el que se lee que ninguna de las partes, ni el Ministerio Fiscal, ha solicitado se fije ningún tipo de pensión de alimentos en este nuevo escenario de custodia compartida..., sea esto o no así, sin embargo, a renglón seguido, sí se observa que hay un pronunciamiento al respecto que comporta que la denunciada incongruencia omisiva no esté presente, en tanto que se hace mención a un certificado del SEPE demostrativo de que la Sra. Genoveva ha estado cobrando unos 700 euros por desempleo hasta el 24-8-24 y se pone de relieve que aquella manifestó en el acto del juicio que estaba trabajando, lo que lleva a la juzgadora a quo a afirmar que cada progenitor deberá asumir los gastos ordinarios de los menores durante el periodo que los tengan bajo su guarda.

Y en correspondencia con ello, en el fallo o parte dispositiva de la sentencia se señala literalmente el que ...estableciéndose un régimen de custodia compartida, desde el día 1 de septiembre de 2024, se extingue la obligación de pago de alimentos a cargo del demandante, siendo agosto la última mensualidad a la que viene obligado...

Cosa distinta es que la apelante se muestre disconforme con el sentido de este acuerdo o pronunciamiento.

Argumenta ésta última que en ha estado desempleada pues aunque firmó un contrato de duración temporal, éste vino extinguido antes de su finalización, pasando a cobrar la mencionada prestación contributiva por desempleo, con término en el pasado mes de agosto, pasando a partir de entonces a una situación de penuria económica...; mientras que el demandante Anselmo, al contar con un puesto fijo en el Ejército del Aire cobra un salario mensual neto de más de 2.500 euros; lo que justificaría, en su opinión, el solicitado mantenimiento de la pensión ya establecida en la sentencia de febrero de 2018.

A lo que opone la defensa de Anselmo que estamos ante un hecho nuevo que se saca a relucir en el recurso apelatorio (lo cual no es cierto), y que, al momento de celebrar el juicio, Genoveva trabajaba en una fábrica, con un salario de unos 1.500 euros, y siempre ha contado con trabajo, etc.; y, por su parte, el Ministerio Fiscal indica, simplemente, el que no viene acreditado que concurra una desproporción relevante entre la situación económica de uno y otro litigante.

Planteado así el debate, la Sala se encuentra con que la probanzas actuadas en el procedimiento son demostrativas de que el apelante Anselmo cuenta, desde hace algunos años, con un trabajo fijo e indefinido, con cierta seguridad para el futuro, y con una remuneración salarial, se mire como se mire, más elevada que la de su ex pareja Genoveva, la cual, en un periodo temporal determinado no ha contado con trabajo, percibiendo la prestación de desempleo, según la documental unida a los autos, sin que a día de hoy se tenga constancia exacta y cierta de su situación económico-laboral, etc.

Así las cosas, con el fin de evitar eventuales y futuros procedimientos de modificación de medidas, y para asegurar que las necesidades de los hijos menores de los litigantes queden, en todo momento, perfectamente cubiertas, se determina que para los periodos temporales en los cuales la demandada Sra. Genoveva no cuente con trabajo remunerado, bien por cuenta ajena, bien como autónoma, o sus ingresos netos, por cualquier tipo de subvención, prestación o ayuda pública, etc., no superen la cuantía de 900 euros mensuales, el demandante Anselmo, durante esos periodos temporales, deberá contribuir abonando a la demandada, aún vigente el régimen de custodia compartida, la suma de 140 euros por cada hijo menor (en total, 280 euros).

El acuerdo que toma la Sala a este respecto y que supone una estimación parcial del recurso, es lógico y razonable, pues, en las situaciones así previstas de la madre, la capacidad económica de cada uno de los litigantes va a ser muy distinta, desequilibrada, y notoriamente superior en el padre, escasa en la madre para, en los periodos semanales que le toque, subvenir, adecuadamente, a las necesidades habitacionales, alimenticias y de vestido, etc., de los hijos comunes, de ahí que deba exigirse al otro progenitor un mayor esfuerzo, el que para la Sala se traduce en la fijación a su cargo de esa pensión alimenticia, concretada en esa cantidad total de 280 euros, por supuesto, actualizables, conforme al IPC; pero, eso sí manteniendo los criterios de reparto de la sentencia de instancia en lo que atañe a la contribución a los gastos extraordinarios.

QUINTO.- Por consiguiente, y como consecuencia de las consideraciones hasta ahora expuestas, procede la estimación, en parte, del recurso de apelación interpuesto por la demandada, Genoveva, para, con revocación parcial del pronunciamiento que se dirá de la sentencia impugnada, declarar que el demandante Anselmo deberá abonar en concepto de pensión de alimentos en favor de sus hijos Balbino y Fidela la cantidad de 280 euros mensuales en los periodos temporales acotados en el anterior fundamento de derecho y de darse las circunstancias fácticas señaladas, confirmando el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

Y, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 1 y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con devolución a la recurrente del depósito que hubiere constituido.

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,