Subsidiariamente, se estime al menos el recurso dejando sin efecto la imposición de costas de primera instancia, dadas las importantes dudas jurídicas que suscita la cuestión.
Dado traslado del escrito de recurso de apelación, por la representación jurídica de la parte demandada FUNDACION HOSPITAL GENERAL DE LA SANTISIMA TRINIDAD se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación con base en los motivos que expone y suplica a la Sala dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto confirmando íntegramente la Sentencia de 28/02/2024 (SENTENCIA Nº 166/2024) con imposición de costas en la forma preceptiva.
Dado traslado del escrito de recurso de apelación interpuesto; por la representación jurídica de la parte demandada Crescencia se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación con base en los motivos que expone y suplica a la Sala se dicte sentencia por la desestime integramente el Recurso de Apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas.
PRIMERO -Objeto del recurso y resolución recurrida.
1º- Por la Procuradora SRA. Perez Rojo , en nombre y representación de doña Tania se formuló recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 28-2-2024 .dictada en Procedimiento Ordinario nº 316 /2024 seguido en el juzgado de Primera Instancia nº 4 de Salamanca , cuya parte dispositiva reza del tenor literal siguiente ; "DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martín Santiago, en nombre y representación de Dª. Tania, contra la entidad HOSPITAL GENERAL DE LA SANTISIMA TRINIDAD y contra Dª. Crescencia y, en consecuencia, ABSOLVER a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda. Se condena a la parte actora al pago de las costas procesales causadas en esta instancia ".
Con CARÁCTER PREVIO en el escrito impugnatorio , se insto por la actora ahora recurrente LA NULIDAD DE ACTUACIONESpor denegación de prueba testifical en la instancia . Mediante Auto de fecha 5-6-2024 se acordó no acordar la practica de la prueba en la segunda instancia .
Del visionado de la grabación de la vista se infiere , que después de que le fueran formuladas las Generales de la Ley a los testigos del art.º 367 LEC , y que se comprobara por la juzgadora que concurrían las circunstancias del 367/1-2º y 5º, de Ley rituaria civil adopto la decisión de no practicar tales pruebas al comprobar que los testigos eran el padre, amiga intima y la pareja sentimental de la demandante , por considerar que su testimonio amen de carecer de imparcialidad , resultaba inútil para el objeto de litis ( articulo 283 Lec ) , que no era otro que determinar si hubo o no responsabilidad médica , tema que debe venir de la mano de peritos , personas con conocimiento técnicos en medicina y .en los autos constaban informes médicos aportados por las partes , los peritos estaban citados en forma e intervinieron en la vista . Es sabido que la nulidad exige la concurrencia simultanea de dos elementos ; vulneración de norma( no se especifican en el escrito impugnatorio las normas infringidas , articulo 459 de la ley rituaria civil ) y además , que la vulneración cause indefensióna la parte . No concurre nulidad en el presente caso, ( artículo 225 lec y concordante de LOPJ )
MOTIVOS DEL RECURSO.
A)- Error de derecho, en cuanto a la naturaleza extracontractual de la relacion medico paciente.
Se alega que, en contra de lo manifestado en la sentencia , la parte ahora recurrente contrato con la doctora demandada,recibiendo de ella el presupuesto y desconociendo si existía o no relacion laboral o de dependencia entre la cirujana y el hospital. Que la actora pretendió en todo caso fuera Dª Crescencia, quien llevara a cabo la intervención abonando a aquella sus honorarios médicos a través del ingreso que realizó en la cuenta titularidad del HOSPITAL SANTISIMA TRINIDAD. sin que mediara seguro médico o sanidad pública que la derivara a aquella.
B)- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la inexistencia de responsabilidad civil.
Se argumenta que, a la vista del informe pericial del Doctor Indalecio, el resultado de la operación no fue bueno y que la propia facultativa asume que el resultado no es bueno y plantea una reintervención, remodelando la mama izquierda y con una repexia (levantamiento) de la derecha .
Se añade que el Doctor Belarmino en su informe pericial coincide con el anterior . y que, aunque el informe de del Dr. Cristobal indica básicamente que todo es correcto. Sin embargo, refiere en varias ocasiones el resultado podría ser corregido con una nueva intervención dejando pues claro el resultado de esta es pobre. Se añade que este ultimo informe adolece de un defecto insalvable como es el hecho de que se realiza sin la exploración personal del perito médico y ello pese a que inicialmente lo solicita al juzgado para luego descartarla.
Se invoca la teoría de los daños desproporcionadosmerecedora igualmente de la indemnización por mala praxis médica.Con cita de jurisprudencia , que se reproduce ,entre otras la STS 1136/ 2016 de 19 de mayo de 2016 ( la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente 1.Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución. 2.El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada. 3. Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor. 4.Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño. 5. De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado").Se concluye que:" es evidente que los resultados obtenidos en la intervención estética de la actora no fueron de la calidad exigida,reconociéndose dicho extremo de forma expresa por la cirujana ofertando la posibilidad de una nueva reintervención".
Subsidiariamente de entenderse no ha quedado acreditada la responsabilidad civil de los demandados, interesamos dadas las importantes dudas jurídicasque suscita la cuestión se deje sin efecto la condena en las costas procesales que contiene la sentencia dictada en primera instancia.
Se solicita en el SUPLICOse dicte en su día resolución estimando el recurso y, condenando a las demandadas al pago de la suma de 50.400,76 euros, más los intereses legales correspondientes y las costas procesalescorrespondientes. Subsidiariamente, se estime al menos el recurso dejando sin efecto la imposición de costas de primera instancia, dadas las importantes dudas jurídicas que suscita la cuestión.
2º- Por la Procuradora Sra. Sanchez Mangas en nombre y representación de Doña Crescencia formalizo ESCRITO DE OPOSICIONAL RECURSO DE APELACION .
A)-Se defiende la naturaleza extracontractualdel contrato que liga a la actora con la cirujana demandada , en los términos que contempla la sentencia recurrida . Se dice que resulta acreditado con la factura expedida por el Hospital y aportada con la contestación ( Pd nº 2 ) así como el historial clínico de la paciente e interrogatorio de la doctora demandada. Se remiten a la argumentación contenida en la sentencia , que se reproduce en parte.
B)-Respecto al error en la valoración de la pruebaen cuanto a la inexistencia de responsabilidad civil.
Se alega que el informe de Dr. Indalecio fue impugnado y no fue citado por la actora para ratificarlo en la vista. Que nunca admitió que el resultado no fuera bueno y que las quejas de la actora son inherentes a los riesgos de estas intervenciones , riesgos que se describen en el consentimiento informado .
Se añade que el perito de valoración del daño de la actora admitió que no es especialista en la materia objeto de la litis y manifestó que el no hablaba de mala praxis sino de resultado no deseado .
Se añade que , el perito Dr. Cristobal dejo claro que no existió mala Praxis y los retoques son habituales en este tipo de intervenciones . Se cita jurisprudencia relativa a la responsabilidad medica , destacando que, conforme a esta doctrina la carga de la prueba corresponde siempre a la parte actora, salvo en los supuestos de que el resultado dañoso sea desproporcionado con los resultados normales de la actuación médica o se deriva un resultado que no era previsible o que no forma parte de los riesgos habituales propios de tal actuación, en cuyo corresponde la carga de prueba al profesional sanitario .que no se da en este caso .
C)-Respecto a las costas .se invoca la aplicación del articulo 394 de Lec .
Se solicita en el Suplicola desestimación del Recurso con imposición de costas a la parte recurrente .
3º- Por la Procuradora Sra. Fernadez Holgado en nombre y representación de La fundación HOSPITAL GENERAL DE LA SANTÍSIMA TRINIDAD, se formuló oposiciónal recurso.
a)- Respecto al el error de derecho en cuanto a la naturaleza extracontractual de la relacion medico paciente.
Se alega que el tipo de responsabilidad no se define en la demanda .Que no esta acreditado el daño desproporcionado que se invoca y que exime de probar que ha existido negligencia médica .Se niega que exista negligencia o mala Praxis , tan solo que la actora no le ha gustado el resultado . Se cita jurisprudencia .
Se añade que , pese a que Dª Crescencia, la cirujana, en su contestación a la demanda, entiende que su responsabilidad es extracontractualporque la paciente no es suya sino del Hospital y que éste es su empleador por lo que está sometida a las directrices del Hospital y, en base a ello, alega la prescripción de la acción ejercitada por haber transcurrido el plazo legal de un año marcado en el 1902 y 1964 C.C , sin embargo el Hospital acredita mediante la prueba documental que la Cirujana plástica NO es personal laboraldel mismo sino profesional independiente a la que le une un contrato de arrendamiento de servicios (doc. nº 1 de la contestación)en el que, consta que la médico goza de plena autonomía técnica y científica y que asume (estipulación 7ª del contrato) TODA responsabilidad que se derive, directa o indirectamente, de la relación con sus pacientes obligándose a tener suscrito seguro de responsabilidad que cubra las indemnizaciones que se puedan derivar de la asistencia o servicios objeto del contrato. Contrato que fue reconocido como auténtico por la cirujana en su interrogatorio y desvirtuó afirmaciones contenidas en su contestación a la demanda, tales como "la doctora trabaja para el Hospital, sometida, en consecuencia, a las directrices del Hospital, su empleador" por cuanto que admite que ; " como médico no recibo instrucciones" .
Se recuerda la doctrina emanada del Tribunal Supremo, que la obligación del profesional en la medicina voluntaria es de medios,no de resultados, salvo que exista prueba fehaciente de que el profesional médico garantiza el resultado, y el énfasis hay que ponerlo en la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención para que el consentimiento esté debidamente formado y sea plenamente consciente.
Se concluye que no hay actuación negligente en el presente caso , que se han cumplido los criterios de la lex artis ad hoc en todo el proceso tanto médico como de información. Que fue la actora quien eligió a la cirujana .
b)- Sobre el error en la valoración de la prueba en cuanto a la inexistencia de responsabilidad civil.
Se destaca respecto al Informe del Dc. Indalecio (doc. nº 3 de la demanda) que ; " Con independencia del contenido de este informe, basta decir que su autor, El Dc. Indalecio, no ha sido citado a declarar en este Juicio. Esa prueba no se propuso por la demandante por lo que hace bien la Sentencia en no valorar semejante informe no ratificado ni sometido a contradicción.
Se añade que el informe del Dc. Belarmino está basado en el informe del Dc. Indalecio pues reconoce que el no es especialista en cirugía plástica y que nadie habla de mala praxis sino de resultados no satisfactorios. No hay daño sino insatisfacción. Que la Cirujana reconoce en la Historia Clínica que caben más retoques y el Recurso lo interpreta como si fuera un reconocimiento de la "pobreza" del resultado obtenido. Sin embargo, lo único que la cirujana expresa es que la paciente está insatisfecha y ante eso le ofrece nuevos retoques factibles de llevar a cabo y que están recogidos y plasmados en los consentimientos informados que firmó. Que esto resulta acreditado por el Informe del Dc. Cristobal , que fue ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción . Este recoge que los retoques son muy habituales, que la simetría perfecta no existe ni siquiera de forma natural, que la paciente tiene una mama más alta que la otra en su constitución natural y que eso no hay cirugía que lo corrija y que como cirujano plástico que es con amplia experiencia, en la práctica médica seguida en el proceso no hay nada anómalo, ni técnicas incorrectas y tampoco resultados deficientes. Que caben más retoques, si, y que es muy habitual tener que retocar .
c )- Sobre la condena en costas.
Se invoca el principio del vencimiento objetivo , y se argumenta que en presente caso la demanda se basa en el daño desproporcionado que no concurre . Se razona que ; "Se basa en una insatisfacción por el resultado obtenido de la operación, pero no en mala praxis (que no demuestra) y existen infinidad de Sentencias (algunas citadas en la propia demanda y reproducidas en el Recurso) que configuran la Jurisprudencia aplicable al caso por lo que no se pueden alegar ahora dudas jurídicas para evitar la condena en costas. No existen por lo que la condena en costas debe mantenerse ".
Se solicita en el suplicola desestimación del recurso ,se confirme la sentencia con imposición de costas a la parte recurrente .
SEGUNDO- Examen de las actuaciones :
A)-La demanda de fecha 8-6-2022deduce acción de reclamación de cantidad de 50.400,76 euroscontra HOSPITAL GENERAL DE LA SANTISIMA TRINIDAD y contra la Dra. Dª. Crescencia .
Se argumentaba que , el resultado de la operación no había sido correcto, existiendo una asimetría mamaria, con el implante de la mama derecha mas alto que el de la izquierda, con problemas igualmente en la areola izquierda y cicatrices ubicadas por encima de los arcos submamarios. Se alega secuelas de 24 puntos; "... Que entendiendo ha existido un resultado incorrecto en la operación estética ,interesamos se proceda a su indemnización por los siguientes conceptos:
1º-Por perjuicio estético conforme informe pericial: 24 puntos de secuela (edad lesionada 28 años)= 36.685,76 euros
2º- Gastos materiales: igualmente entendemos debe reintegrarse a la reclamante el importe total de los pagos abonados al hospital de la santísima trinidad y que se documentan en la factura aportada como doc. dos por importe total de 6.995,60 euros. adicionalmente la lesionada está recibiendo sesiones de láser terapéutico para la mitigación de las cicatrices umbilicales importando dichas sesiones un total de 720 euros (doc. siete) que también reclamamos en este acto. adicionalmente y como quiera que se plantea como necesaria la retirada de los implantes actuales y es deseo de esta parte la colocación de otros consideramos adecuado se indemnice igualmente tal pretensión que valoramos prudencialmente en otros 6.000 euros ".
Se argumentaba que ; "El presente caso dado que el resultado estético de la operación brilla por su ausencia entendiendo dicho resultado puede ser incardinable en un daño desproporcionadocorrespondiendo por tanto el resarcimiento del perjudicad ". Con cita de jurisprudencia .
Se solicitada en el suplicoque se dictara resolución estimando la misma, condenando a las demandadas al pago de la suma de 50.400,76 euros, más los intereses legales correspondientes y las costas procesales.
Con la demanda se aportaba , en lo que ahora interesa :
-Informe de alta hospitalaria de fecha 26-4-2019( la intervención fue 25 .4.2019 ) no consta incidencia alguna ( Pd nº 1 ).
- Factura emitida por el hospital de fecha 25.4.2019 , por importe de 6.955, 50 euros ( Pd nº 2 ).
- informe emitido por el Doctor Indalecio en fecha 11-9-2020relativo a la valoración de resultadostras intervención ( Pd nº 3 ).
- informe medico legal y forense emitido por el Doctor Belarmino ( PD nº 4 ).
- Demanda de conciliación por importe de 40.702, 05 por lesiones y 7.715, 50 euros por gastos materiales , total 48.417, 55 euros. Que concluyo sin avenencia por Decreto de fecha 27 de abril 2021 ( Pd nº 8 ). DONDE CONTA LA RENUNCIA A SEGUIR EL PROCEDIMIENTO CONTRA LA DOCTORA.
B)-El Hospital codemandado contesta en fecha 25 -7-2022 oponiéndosea la demanda .
Argumenta que ; " la cirujana Dª Crescencia NO es personal laboral médico adscrito al Hospital sino profesional independiente unida a mi representado por contrato de arrendamiento de servicios de fecha 1/10/2017 (que se aporta como documento nº 1) por el cual Dª Crescencia se compromete a prestar el servicio médico asistencial como Cirujana Plástica, 3 horas semanales, teniendo plena autonomía e independencia (estipulación 3ª) .Y se añade que no existe reproche alguno a la actuación del Hospital . Que la Si durante cierto tiempo el TS tendía a configurar la obligación del médico, en la medicina voluntaria, como obligación de resultado, desde hace unos años ha adoptado un nuevo planteamiento que cabe resumir en que la obligación del médico es siempre, y con independencia del tipo de intervención, de medios, a no ser que garantice expresamente determinado resultado, con cita de jurisprudencia . Y que El contrato de clínica u hospitalización es definido por la doctrina del Tribunal Supremo como un contrato atípico y complejo que se perfecciona por el acuerdo de voluntades entre el paciente y la clínica, pudiendo dar lugar a la prestación de distintas clases de servicios según la modalidad bajo la que se haya estipulado. En todo caso comprende los servicios extra médicos (de hospedaje o alojamiento) y los servicios asistenciales o paramédicos .Con cita de jurisprudencia . Se niega que exista daño desproporcionado .
Se solicita en el suplicoque se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora .
Con la contestación se aportaba :
- Doc. nº 1: contrato celebrado entre el hospital de la Santísima Trinidad y Doña Crescencia en facha 1 de octubre de 2017 por el cual Dª Crescencia se compromete a prestar el servicio médico asistencial como Cirujana Plástica, 3 horas semanales, teniendo plena autonomía e independencia (estipulación 3ª) .
- -Doc. nº 2: comparecencia del acto de conciliación.
- Doc. nº 3: decreto acto de conciliación DONDE CONTSA LA RENUNCIA A SEGUIR EL PROCEDIMIENTO CONTRA LA DOCTORA .
C)-La codemandada Doctora Crescencia contesta oponiéndose la demanda ,
Se alega la prescripción de la responsabilidad extracontractual que liga a la doctora con la actora .
En relación con el fondo que razona que , trabaja para el Hospital de la Santísima Trinidad, también codemandada, sometida, en consecuencia, a las directrices del Hospital, su empleador. Los clientes abonaban los servicios prestados al propio Hospital, en ningún caso a la Doctora. Que la Doctora Crescencia, especialista en Cirugía Plástica informa a la paciente de los distintos procedimientos, alternativas complicaciones de la cirugía que se demanda y se entregan consentimientos para su lectura y evaluación. Se niega que hay existido mala Praxis .Se impugnan los informes aportas con la demanda ( PD nº 3 y nº 4 y la ampliación Pd nº 6 ) .se cita jurisprudencia
Se solicita en el suplicola destimacion integra de la demanda con costas a la actora .
Con la contestación se aporta:
- Consentimiento informado firmadopor la actora en los que se describen los riesgos de mamoplastia de elevación - maxtopexia ( PD nº 1 ) .
- - Consentimiento informado firmadopor la actora en los que se describen los riesgos de la mamoplastia de aumento ( Pd nº 2 )
- - Consentimiento informado firmadopor la actora para la corrección de cicatrices ( PD nº 3 ).
- Consentimiento informado firmadopor la actora para Otoplastia ( PD nº 4 ).
- Resumen de historial medico de cirugía plástica de la actora ( PD nº 5 ).
- Informe pericial del Doctor Cristobal ( PD nº 6 ). En el que constan historial clínico de la actora y fotografías anteriores y posteriores a la cirugía, así como los informes aportados por la actora .Concluye que el resultado final es la mejora de la apariencia de a paciente respecto a su estado inicial lo cual es acorde a los términos de consentimiento informado firmados.
D)-En la Audiencia Previa celebrada en fecha 22-2-2023 ,las partes se ratificaron en sus escritos , instaron el recibimiento del pelito a prueba y se señalo fecha para la vista del juicio .
E)-En la fecha señada para la vista 20-4-2023se procedió a la practica de la prueba .
1º -Interrogatoriode la actora.
Manifestó que fue ella quien escogió a la doctora , que contacto con ella por teléfono y con ella tuvo siempre los contactos .Que pago en la forma que le dijo la doctora en la cuenta que le indico ,que ella le proporciono los consentimientos informados y los firmo .QUE REPROCHA LOS RESULTADOS .Que le ha ofrecido retoques .
2º- las testificalesdel padre , amiga Intima y pareja de la actora no se celebraron por los motivos que constan supra .
3º- El perito Doctor Belarmino .
Ratifico su informe , aclaro que los puntos de secuela son 24 .afirmo que; "...la intervenciones son de resultadoy que se baso en el informe del doctor Indalecio , que el no es especialista de plástica , no puede entrar en temas técnicos , no esta preparado , es de valoración de daño . solo valora tras la intervención .ni siquiera habla de mala praxis solo habla de resultados.
4ºInterrogatorio de la codemandada Doctora Crescencia .
Admite la veracidad del contrato( PD nº 1 ) aportado por la otra codemandada y , que no recibe directivas del Hospital como medico , si en el precio que debe sujetarse al baremo. Que le ofreció retoques porque es perfeccionista pero que los resultados pueden variar como se hace constar en el consentimiento informado .
5º -Pericial del Doctor Cristobal .
Se ratifico en su informe , que ha visto fotos de antes y después de la cirugía, así como el historial medico de la actora , que los retoques es una practica habitual ( ver grabación ).
TERCERO-Planteada la presente alzada en los términos supra expuesto , conviene recordar .
1º.Que desde un principio, y debido a las diferentes consecuencias de la aplicación práctica, nuestra doctrina y jurisprudencia han querido distinguir desde un primer momento los distintos métodos por los cuales se ejerce las funciones de la Medicina ; la medicina curativa(necesaria, terapéutica o asistencial), esto es, la que tiene por objeto curar al paciente que presenta una alteración patológica de su organismo, y la denominada medicina voluntaria(satisfactiva o de satisfacción), cuyo fin no es curar propiamente, sino que actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético (cirugía estética, perfecta y de embellecimiento , que como indican numerosas sentencias, se funda en la esfera de la personalidad del sujeto, concretamente en el derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vía, y en consecuencia en la propia auto disposición sobre el propio cuerpo, sin ningún atisbo en sus fines de mejora de la salud física, estaremos ante la medicina satisfactiva .
La jurisprudencia también se ha pronunciado en este sentido, estableciendo distinción jurídica entre una cirugía asistencial,que identificaría la prestación del profesional con la locatio operarum y una cirugía satisfactiva(destacadamente, operaciones de cirugía estética), que identifica aquella con la locatio operis, esto es, con el plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato.
la STS 03/10/2000 hacer referencia a la distinción existente, en materia sanitaria, entre la medicina curativay la medicina satisfactiva,consistente, a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de mediosque persigue la curación y la segunda una medicina de resultadosa la que se acude voluntariamente para lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo; en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y ello acentúa la obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención.
La cirugía general plástica se divide principalmente en dos:
a)-Por un lado, la cirugía reparadora,y
b)-Por otro, la estética.
Desde el punto de vista jurídico, es necesario la distinción entre las diferentes aplicaciones de la cirugía debido a que no todas las intervenciones podrán ser prestadas por un sistema de sanidad pública. En tanto que, el RD 1030/2006, de 15 de septiembre por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización establece en este sentido, la no inclusión de aquellas técnicas, tecnologías o procedimientos que tengan como finalidad meras actividades de ocio, descanso, confort, deporte o mejora estética o cosméticas,uso de aguas, balnearios o centros residenciales u otras similares . Quedando patente, que, sólo se cubrirán aquellas intervenciones de cirugía plástica reparadoras, y no, las estéticas (La cirugía reparadora o reconstructiva procura restaurar o mejorar la función y el aspecto físico en las lesiones causadas por accidentes y quemaduras, en enfermedades y tumores de la piel y tejidos de sostén y en anomalías congénitas, principalmente de cara, manos y genitales).la cirugía estéticaconsiste en la mejora del aspecto corporal con el aumento de la estimulación de la apariencia física del paciente, bien por el desgaste temporal o para la modificación de algunas estructuras , cuyo fin último viene a ser sentirse mejor consigo mismo, con origen en trastornos de aceptación de la propia imagen .Por tanto, la calificación de la medicina que se hace en cada caso no es cuestión secundaria.
La calificación de las obligaciones de medios y de resultado, supuso una diferenciación doctrinal .En líneas generales, entiende por obligación de mediosaquella en la cual la prestación debida consiste en el despliegue de una actividad del deudor dirigida a proporcionar, de forma mediata, la satisfacción del interés del acreedor, lo que es lo mismo, en el desarrollo de una conducta diligente encaminada a conseguir el resultado previsto por el acreedor al contratar, resultado que sin embargo, no forma parte de la prestación. Consiguientemente, su cumplimiento e incumplimiento son independientes de la obtención del resultado esperado por el acreedor y dependen únicamente de la actuación diligente o negligente del deudor. Por el contrario, se entiende por obligaciones de resultadoaquéllas en las que el deudor se obliga a proporcionar de forma directa e inmediata la satisfacción del interés del acreedor, mediante la obtención de un resultado pactado que integra la prestación, un resultado que está in obligación. Por tanto, su cumplimiento o incumplimiento dependerán directamente de la producción o no del resultado y, en cierta medida, serán independientes del grado de diligencia que emplee el deudor en el cumplimiento de la obligación. Sin embargo, con la evolución jurisprudencial, la concepción de obligación de medios y de resultado, poco a poco se fueron desvirtuando. Como quiera que se invoca como motivo primero de impugnación; el error de derecho en cuanto a la naturaleza extracontractual de la relacion medico paciente.calificación que contiene la sentencia ahora recurrida .
2º- Que, ha existido una evolución jurisprudencial en relación con el tipo de contratos que liga a pacientes y profesionales de la medicina ; ya se trate de un arrendamiento de servicios o de obra , se constatan diferentes etapas:
a)-En primer momento fue asimilado a un contrato de obra .Se entendía que toda intervención de medicina curativaconsistía en una obligación de medios,dando lugar a un contrato de servicios. Esos medios, debían prestarse con arreglo a la llamada lex artis ad hoc, así como con prestación de la mejor negligencia y cautela posible por parte de los médicos.
La jurisprudencia entiende que los deberes y obligaciones de los sanitarios no conlleva siempre a la curación del paciente. En este sentido se ha pronunciado desde un primer momento nuestro Tribunal Supremo al precisar que la naturaleza jurídica de la obligación contractual del médico, que no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo (obligación de resultado), sino una obligación de medios, es decir, se obliga no a curar al enfermo, sino a suministrarle los cuidados que requiera según el estado actual de la ciencia médica [ STS 26/05/1986 ) Respecto a este último la STS 07/02/1990 también lo confirma, en el sentido de que no hay posibilidad de asegurar normalmente en ningún caso el definitivo resultado de la actividad médica, siempre influible por el innumerables e inesperados factores ajenos a la propia norma actividad profesional del médico.
En lo que respecta a la medicina voluntaria o satisfactiva,se entendía, asimismo, durante las últimas décadas de los noventa, que este tipo de actividad médica vendría ligada por medio de un contrato de obra,cuyo fin último sería la satisfacción al paciente (cliente) de un resultado concreto ( La primera sentencia que se pronunció acerca de la calificación de las cirugías estéticas como contratos de obras fue la STS 21/03/1950 ,según la cual, en su fundamento de derecho estableció que el convenio que celebraron era de una operación de cirugía estética con el fin de rectificar defectos corporales de forma, con lo que tiene más aspecto de contrato de obra que de arrendamiento de servicios. La STS de 25 de abril de 1994 se expresó en el mismo sentido en su fundamento tercero, al afirmar que en aquellos otros casos en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético(...) el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notorio al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada. A su vez la STS 28 de junio de 1997 declara que, a todos los efectos, ha de reconocerse que el contrato que tiene por único objeto la realización de una operación de cirugía estética participa en gran medida de la naturaleza del arrendamiento de obra. Sin embargo, a pesar de la denominación de este tipo de contratos en la cirugía estética como arrendamiento de obras, se tiende a priorizar, al mismo tiempo, también, la obligación de medios basada en la conocida lex artis ad hoc, de la cual, siempre el médico deberá atender a sus deberes y obligaciones para una buena praxis.
b)- En segundo lugar, nos encontramos con una fase intermediadonde comienza a predominar el derecho de información del paciente,aunque seguimos en el período donde la mayoría de nuestra jurisprudenciase inclina por el arrendamiento de obra en los casos que asisten a la cirugía estética. Sin embargo,debido a que dichos contratos ostentan una obligación de resultados, tanto el legislador como los profesionales sanitarios, se vieron en la tesitura de proteger jurídicamente aquellos casos en los que, pese haber ejercido la actividad médico-estética solicitada mediante una correcta utilización de medios, basada en la lex artis ad hoc, el resultado requerido no se obtuvo con éxito por causas ajenas al médico. Es en este punto donde se presta una mayor importancia a la informaciónque debe conocer el paciente previamente, Pues al tratarse de una medicina voluntaria/satisfactiva, serán ellos, quienes, en última instancia, los que decidan si someterse a la misma o no. la STS 25/04/1994 ya considero la información como uno de los puntos claves de un buen ejercicio de la lex artis ad hoc .Se entiende que a pesar de ser una intervención de cirugía estética donde se aproxima más a un contrato de arrendamiento de obra que de servicios, en primer lugar, estará siempre la obligación de medios, que la final de resultado.Ello es así, porque no sólo se requerirá de los requisitos previos para el ejercicio de la medicina curativa, referida a la obligación de medios (utilización de los medios idóneos y obligación de informar), sino que también se intensifica con mayor fuerza aún, las de informar al cliente (que no paciente), tanto del posible riesgo que la intervención, especialmente si esta es quirúrgica, acarrea, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisas para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención.
Por tanto, cuando se tratare de una medicina satisfactiva o voluntaria, al no ser necesaria la misma, dependerá siempre de la decisión del paciente (cliente en el caso), de la rigurosa información que se le aporte, así como la posible obtención del resultadorequerido o esperado, a instancia de la voluntad del mismo, teniendo en cuenta que el interesado accede al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético (...)Por otro lado, sé es consciente de que a su vez estamos ante una obligación de medios .Ejemplo de ello es la STS 11/05/2001 donde el contrato se ha considerado como de arrendamiento de servicios y no de arrendamiento de obra, en razón tanto la naturaleza mortal del hombre, como los niveles a que llega la ciencia médica, son insuficientes y finalmente, la circunstancia de que no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual, lo que hace que algunos de ellos, aun resultando eficaces para la generalidad de pacientes, puedan no serlo para otros, todo ello impide reputar el aludido contrato como de arrendamiento de obra, que obliga a la consecución de un resultado. Esta sentencia supone un avance para la definitiva consolidación de medios en la doctrina, al mismo tiempo que continúa mejorando, desarrollando y perfeccionando la necesidad y el derecho de información del paciente reconocido ya como derecho fundamental, así como el consentimiento informado.
la jurisprudencia, en su mayoría, continuaba encajando la cirugía estética como arrendamiento de obra, pero a su vez, priorizando el derecho a información del paciente, de forma que, en caso de no prestar dicho deber informativo, supondría un incumplimiento por parte del médico de la lex artis ad hoc, así como la consiguiente responsabilidad(ejemplo de esto es la STS 22/07/2003 ).
C)-- Por último, la fase definitiva consolidación de medios.
Antes de la definitiva consolidación de la obligación de medios, existe una etapa previa, la cual supone una fase de transición .Esa transformación comenzará con la STS 21/10/2005 ( que destaca tres puntos ;
A)- Se procede a establecer una nueva determinación entre lo que viene siendo el contrato de obra y de servicio. Aparece la denominada obligación de medios acentuada. Hasta entonces, la mayoría de la jurisprudencia entendía que cualquier intervención estética fuere más cercana a un arrendamiento de obra (en la STS 21/10/2005 se declara que hay que descartar, que haya existido aseguramiento del resultado por el médico a la paciente, el cual no resulta de la narración fáctica de la resolución recorrida, ni cabe deducirlo del hecho de que nos hallemos ante un supuesto de cirugía estética (dado que la autora se prestó a la intervención facultativa para mejorar su aspecto estético), y por consiguiente incardinable en lo que se denomina medicina voluntaria o satisfactiva, respecto de la que se entiende que hay una aproximación al régimen jurídico del arrendamiento de obra o que se trata de una figura intermedia entre éste y arrendamiento de servicios, porque en cualquier caso, habrá de valorarse la existencia de los elementos de la causalidad y culpabilidad .
B)-Destaca el deber de información. La Sala Primera del TS diferencia nuevamente entre medicina curativa y medicina voluntaria. Se entiende, que, ésta última al depender de la voluntad del paciente para someterse a la misma, la información que se le ofrece deberá ser mucho más rigurosa, detallada y exacta, para que, de ese modo, se pueda valorar libremente y decidir si se presta finalmente su consentimiento o desiste de la operación, siendo está decisión dependiente únicamente del paciente (cliente). De tal forma que, la propia Sala nos recuerda y expone, al mismo tiempo, que el deber de información en la medicina satisfactiva (en el caso, cirugía estética), en la perspectiva de la información dirigida a la obtención del consentimiento para la intervención, también denominada en nuestra doctrina «información como requisito previo para la validez del consentimiento», que es la que aquí interesa, como información objetiva, veraz, completa y asequible, no solo comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, sino que también se debe advertir de cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, y con independencia de su frecuencia y de que la intervención se desarrolle con plena corrección técnica.
C)-Sobre el ámbito de la causalidad. Se entiende por causalidad el nexo por medio del cual se prueba la relación entre el comportamiento del agente y el daño acaecido, siendo su prueba fundamental para declarar la responsabilidad civil ( la STS 21/10/2005 no sólo se hará referencia a la teoría de la causalidad,en tanto que, responde a la posible existencia o no de la relación causa-efecto entre la conducta del demandado y el daño, sino también a la teoría de la imputación objetivaque da respuesta a una cuestión diferente: si el demandado debe responder y hasta qué extremo, de las consecuencias que su conducta ha provocado). Por este último inciso, es por lo que se diferencian dos tipos de causalidad, siendo necesaria para delimitar qué daños producidos dentro de un curso causal han de ser puestos a cargo del agente y evitar que se le imputen absolutamente todas las consecuencias de las que su conducta fuere causa .Por tanto, por un lado, encontramos la causalidad física o material; y de otro, la jurídica. Y se requiere una causa adecuada o normalmente generadora del resultado, efectuándose, de este modo, el juicio de imputación en abstracto, de acuerdo con criterios de regularidad o verosimilitud estadística.Lo que nos lleva, a la denominada teoría de la causalidad adecuada.La causa adecuada se constituye a partir de la conditio sine qua non, es decir, aquel «acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero». Pero además, es necesario que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso, esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo, y sólo cuando sea así, dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño, quedando así excluidos tantos los actos indiferentes, como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios, imprevisibles o netamente improbables .
la STS de 21 de octubre de 2005 aplica la teoría de la adecuación como criterio de exclusión de la imputación objetiva del resultado dañoso producido por la actuación realizada por el médico, en tanto que la intervención quirúrgica del médico demandado está prevista en el estado de conocimiento de la ciencia médica en el momento de su práctica como idónea para conseguir el resultado pretendido y fue practicada correctamente con arreglo a la técnica y práctica médica .
Continuando con la evolución jurisprudencial; la STS 29/06/2007 - abre el debate de nuevo , reiterado que la distinción que hasta ahora se había realizado entre la obligación de medios y de resultado, no parece en ocasiones muy clara,sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspecto psíquicos y social, y no sólo físico, o de aquellas intervenciones preventivas en las que se actúa a partir de las indicaciones médicas dirigidas a evitar riesgos para la salud o integridad del paciente, que las consiente, con aproximación a una medicina de medios, en la que la posibilidad de elección está condicionada por una situación previa de riesgo, que permite mantener un criterio menos riguroso, que el que se exige en la medicina satisfactiva, en la que, como ha dicha esta Sala la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención .A su vez, vuelve a recordar la Sala en la citada Sentencia de 2007 la teoría de la causalidad adecuada o imputación objetiva del resultado superando al fin la doctrina anterior sobre la asimilación de la cirugía estética como un contrato de arrendamiento de obra .
El TS en la Sentencia del 20/11/2009 recoge un punto de inflexión en la evolución doctrinal, de forma que termina de asentar las conclusiones anteriormente expuestas. Se reflexiona sobre la realidad social y médica, donde dependiendo del caso concreto, se producen circunstancias y soluciones distintas, que influyen, a su vez, en la distinción entre la obligación de medios y de resultado, siendo imposible de mantener la misma en el ejercicio de la actividad médica, siempre y cuando el resultado no se haya pactado o garantizado .Al mismo tiempo, en la propia Sentencia se llega a la conclusión de que «los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológica».
De esta forma se relaciona que en el ámbito de la responsabilidad profesional del médico debe descartarse las responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba; en tanto que, el criterio de imputación del art.1902 del CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo
También las SSTS 27/09/2010 , como del 28/06/2013 acercan nuevamente las posturas de la medicina asistencial y satisfactiva, en tanto de sus obligaciones de medios y de resultado, inclinándose a favor de un derecho de salud, el cual no garantiza la consecución de resultados ciertos, debido principalmente a la naturaleza biológica, inherente e imprevisible del ser humano; descartando por completo la naturaleza objetiva de la responsabilidad médica, dado que aislar cualquier valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad obstaculizaría poder demostrar el ejercicio de una actividad médica basada en las bases de la lex artis ad hoc.
De modo que se prioriza la obligación de poner disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesariaque le permita consentir o rechazar una determinada intervención .
3º- La relación jurídica entre médico y paciente
A) -Responsabilidad contractual
Entre el médico y el paciente puede darse una relación contractual o extracontractual. Para atender al caso concreto que nos ocupa, y establecer una relación u otra, se deberá prestar atención en primer lugar al contenido que dicha relación sostiene entre médico y paciente.
En lo que respecta a la responsabilidad contractual,será necesario el cumplimiento de dos requisitos: que entre las partes exista un contrato o una relación contractual, y que el daño causado sea debido al incumplimiento o defectuoso cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato .Como es sabido, de acuerdo con el art.1261 CC no hay contrato sino cuándo concurren tres requisitos: 1º consentimiento de los contratantes; 2º objeto cierto material del contrato; 3º causa de la obligación que se establezca. En este sentido, generalmente la relación médico-paciente se fundamenta en un acuerdo de voluntades,concretamente, en un contrato de servicios médicos y de cuyo incumplimiento se genera una responsabilidad civil).
Por esta razón, el consentimiento del paciente resulta ser clave en el ámbito de la responsabilidad civil médicaque abordamos. Por otro lado, queda claro que para que se produzca la responsabilidad contractual es necesario que la realización del hecho dañoso acontezca dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como preciso desarrollo del contenido negocian ( STS de 11 de octubre de 1991) .Además, correlativamente, dicho incumplimiento contractual dará lugar en su caso a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios en aplicación de los arts.1124.2
Asimismo, habrá que diferenciar atendiendo a los contratos suscritos por las partes, si estamos ante un arrendamiento de servicios o de obras, en tanto que sus obligaciones son dispares.
Así, en el caso del arrendamiento de servicios se genera responsabilidad civil por la vulneración de los deberes de la conducta comprendidos en la lex artis del profesional. En este negocio jurídico interviene, por un lado, el profesional médico que es el arrendador del servicio profesional; y por otro lado, el cliente (el paciente), que es el arrendatario y que se obliga a pagar el precio cierto ( art.1546 CC ). En este contexto, nace una obligación de medios o de mera actividad por lo que quedará exonerado de responsabilidad frente al cliente si cumple con la diligencia exigida en su profesión médica (lex artis ad hoc), sin que deba garantizar un resultado .
Sin embargo, el contrato de ejecución de obra, el médico o la clínica se comprometería con el cliente a realizar una obra o un trabajo mediante el pago de un precio, de este modo, se requiere la consecución de un resultado esperado. La responsabilidad tendrá lugar por no realizarse el resultado pactado debido a que el arrendamiento de obra es un contrato bilateral con obligaciones recíprocas ( art.1544 CC en el que, frente al pago del precio por parte del comitente, existe una contraprestación, la obligación entrega del trabajo ejecutado según los términos convenidos.
B) Responsabilidad extracontractual
La relación civil médica extracontractualparte de situaciones extremas donde, normalmente, el paciente no presta su consentimiento previo,ni de forma expresa o verbal, o mediante un representante.Son los casos, por ejemplo, donde el facultativo debe prestar sus servicios a quien ha sufrido un accidente; o un paciente que encontrándose en una situación mental específica y especial, no pueda prestar su consentimiento .
Por tanto, cabrá establecer como relación extracontractual los casos en que el médico actúa atendiendo a una víctima que se encuentra en una situación de urgencia vital y lo hace motivado por su juramento hipocrático. Más frecuentes son los supuestos en los que el contrato se realiza con la clínica o el centro médico y es esta la que designa a un médico para realizar la atención al paciente ocasionándole un daño con el tratamiento o la intervención. En tal caso, se podrá exigir una responsabilidad contractual a la primera y extracontractual al galeno .
Para que se produzca la citada responsabilidad civil médica extracontractual será necesaria la concurrencia de los requisitos que establece el art.1902 CC. Así : 1) una acción u omisión realizada por el profesional en el ejercicio de su actividad, que le sea imputable; 2) la producción de un daño, el cual se valorará económicamente; 3) una relación de causalidad entre ese daño y el hecho que lo ocasionó, es decir, es preciso que la conducta del médico sea causa, o una de las causas, de la producción del daño; 4) negligencia en la conducta de quien lo causó, es decir, esta acción debe ser contraria a Derecho.
Un punto importante a tener en cuenta es el plazo de prescripción para la reclamación de acciones de responsabilidad médica. En tanto que, cuando haya transcurrido una negligencia médica en cualquiera de los ámbitos, el paciente/ cliente afectado deberá conocer del tiempo que dispone para reclamar los daños sufridos.
El plazo que se dispone para llevar a cabo la responsabilidad civil dependerá si estamos ante una responsabilidad contractual o extracontractual. Así, por un lado, en la responsabilidad contractual el plazo para las acciones personales es de cinco años (de conformidad con el artículo 1964 CC mientras que para ejercitar la acción de responsabilidad extracontractual se dispone de un plazo de un año desde el conocimiento del daño ( artículo 1968 del CC) .
En base a lo expuesto se debe delimitar, también la responsabilidad por hecho propio y de tercero.
A ) -Sé entiende que responde por hecho propio, el facultativo que produjo o causó la negligencia, acción ilícita y daño al paciente/cliente. Será necesario atender a los deberes y obligaciones que sostiene la lex artis ad hoc, basados, principalmente, en los conocimientos actuales de la ciencia médica, así como una buena utilización de medios. Al mismo tiempo, se deberán atender los protocolos médicos, los cuales, delimitarán la correcta ejecución de la actividad médica realizada. De este modo, no será responsable por los riesgos atípicos ni tampoco cuando en su actuación hubiera utilizado uno de los procedimientos o de las técnicas válidamente alternativas .
C)-Responsabi lidad civil por hecho ajeno.El centro sanitario donde el médico desarrolla su actividad puede incurrir en responsabilidad civil si la misma le puede ser imputable. Se trata de la denominada responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno, en virtud de la cual la empresa para la que trabaja el profesional que causa el daño responde frente al perjudicado
De este modo, pueden surgir dos responsabilidades autónomas, la del centro sanitario y la del médico empleado, dando pie a que elperjudicado demande al titular del centro y/o al sujeto causante del daño en base a criterios de imputación de responsabilidad. El titular del centro sanitario va a responder de todos los daños que le sean imputables tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual. En el caso de la responsabilidad del centro sanitario, ya sea a través del empresario o de sus directivos, tendrán la facultad posterior de repetirla acción frente al empleado que realizó la actuación causante del daño conforme a lo establecido en el art.1904 del CC .
Ahora bien, en atención a la responsabilidad que cabría en los centros sanitarios y hospitalarios, la jurisprudencia estima que nos encontraremos siempre ante una responsabilidad extracontractual, cuyo plazo de prescripción de ejecución de acción es de un año [ STS 06/06/2019 ).
TENIENDO EN CUANTA LA ARGUMENTACIÓN QUE PRECEDE Y UNA VEZ PONDERADA LA ACTIVIDAD PROBATORIA SUPRA RESEÑADA RESULTA CLARO QUE LA RELACIÓN QUE LIGA A LA ACTORA CON LA DOCTORA ES CONTRACTUAL Y EXTACONTRACTUAL CON EL CENTRO HOSPITALARIO.
CUARTO -El deber de información
El deber de información es un presupuesto del consentimiento informado (El art.4 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre - reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica regula en su art.4 el derecho a la información asistencial, de forma que «los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley». En lo que respecta a la medicina satisfactiva, dada su peculiar naturaleza, la doctrina ha entendido que se requiera una mayor rigurosidad de la prestación de información .Ello viene fundamentado por distintas razones.
A)-En primer lugar, por el derecho de elegir libremente, dentro de las opciones médicas posibles, de someterse a una intervención o no , tal derecho del enfermo encuentra su fundamento y apoyo normativo en la misma Constitución Española, en la exaltación de la persona que consagra en su art.10.1 - pero sobre todo, en la libertad, de que se ocupa el art.1.1 - reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presentan de acuerdo con sus propios intereses y preferencias ( STC 132/1989, de 18 de junio .
B)-En relación con el derecho a la libre elección, se deberá conocer, por tanto, de todos y cada uno de los riesgos y consecuencias que supone la intervención quirúrgica de la cual se viene solicitando información. Por lo que, el contenido material, en la medicina satisfactiva, deberá ser una información objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia siendo esta conclusión doctrina reiterada por nuestra jurisprudencia. Por lo tanto, debe advertirse de la posibilidad de dichos eventos, aunque sean remotos, poco probables o se produzcan excepcionalmente, y ello tanto más si el evento previsible no es la no obtención del resultado sino una complicación severa, o agravación del estado estético. La jurisprudencia es consciente de este aspecto, y así lo reitera, de acuerdo con la STS 06/07/2017, según la cual establece que la información constituye un presupuesto y elemento de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial hallándose incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico información que deber ser completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, y a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico en su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito para la realización de cualquier intervención, salvo los casos que menciona .
La ley 41/2002 - define en su art.3 el consentimiento informado como la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud.
El TC en su Sentencia de 28 de marzo de 2011 concluyendo que el consentimiento y la información se manifiestan como dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro, razón por la cual la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del propio derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho a la integridad física del que ese consentimiento es manifestación. Es tal la consideración del consentimiento informado, que la STS 12/01/2001 le otorga el rango de derecho fundamental al declarar en su Fundamento de Derecho Primero que el consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizada en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. La STC 37/2011, de 28 de marzo - afirma que el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, siendo ésta precisamente la manifestación más importante de los derechos fundamentales .
En base a la distinción que hemos reseñado supra , la información que se deberá aportar en los casos de medicina curativapuede en ocasiones, no ser igual en la medicina satisfactiva;siendo en esta última, mucho más sofisticada. En este sentido la STS 3/10/2000 al referirse claramente sobre este aspecto en su Fundamento Jurídico Undécimo, estableciendo que en la medicina satisfactiva los perfiles con que se presenta la prueba del consentimiento adquieren peculiar relieve en la medida en que esta medicina es por definición voluntaria, de tal suerte que será menester tener en cuenta las características del acto de petición de la actividad médica, el cual por sí mismo, y atendidas sus circunstancias, puede aportar elementos que contribuyan a la justificación de la existencia de consentimiento en sí mismo, cosa que no ocurre en la medicina asistencial, especialmente en los supuestos de existencia de grave riesgo para la salud, en los que cabe presumir que la iniciativa de la prestación médica y del carácter de la misma corresponde de modo exclusivo o preponderante a los servicios médicos, pues responde a una situación de necesidad no dependiente de la voluntad del paciente. Mas esto no minora la exigencia de mayor rigor en el deber de información en la medicina satisfactiva, aun cuando éste se proyecta, más que sobre la intervención en sí, sobre el resultado perseguido y el riesgo de no obtenerlo, pues la petición de asistencia médica, que puede ser suficiente para justificar la existencia de consentimiento en cuanto al hecho de la intervención, no lo es en cuanto al conocimiento de sus resultados y riesgos.
EN EL PRESENTE CASO EL DEBER DE INFORMACION RESULTA CUMPLIDO , Y ELLO SE INFIERE TANTO DE LA DOCUMENTAL UNIDA A LAS ACTUACIONES COMO DE LA PRUEBA DE INTERROGATORIO .
la reclamación de cantidad debe desestimado , sin perjuicio de decalrar que la responsabilidad de la actora y doctora es contractual, ahora bien, no resulta acreditado que sea imputable a la doctora una actuación contraria a la lex artis ,que los medios utilizados no fueron los adecuados , por cuanto que la periciales aportadas por la actora fueron impugnadas y el informe del doctor especialista de plástica ni siquiera fue ratificado en la vista y el informe de valoración se baso en aquel . no se ha acreditado responsabilidad derivada de la relación contractual, médico -paciente , tampoco del hospital por hechos propios o extracontractual por hechos de tercero .
En efecto no se ha acreditado que la práctica médica seguida en el proceso exista algo anómalo, que se aparte de la Lex artis ,tampoco la utilización de técnicas incorrectas ni se acreditan resultados merecedores o calificables de daño desproporcionado ( artículo 217 LEC ). Que caben retoques si se ha acreditado, ahora bien, es muy habitual tener que retocaren este tipo de cirugía voluntaria ( prueba de interrogativo y pericial ).
El recurso no puede prosperar en cuanto a la pretensión primera relativa a la reclamación de cantidad basada en daño desproporcionado y jurisprudencia de resultado , si la subsidiaria relativa a las costas por lo que a continuación se dirá .
QUINTO- Costas , articulo 394 y 398 de lec .
Tal y como se ha argumentado supra , la Doctrina y Jurisprudencia respecto a medicina estética no ha sido uniforme y resulta razonable que genere algunas dudas de derecho que justifican la no imposición de costas .
Visto lo argumentado en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la constitución española .
