Sentencia Civil 122/2025 Audiencia Provincial de Cuenca Civil-penal Única, Rec. 81/2025 de 03 de junio del 2025

PRIMERO.-Se recurre por la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia de instancia por la cual se estableció un sistema de guarda y custodia compartida respecto del hijo menor Juan María. Se alega como primer motivo de recurso error en la valoración de la prueba, particularmente el informe pericial social. Y vinculado a lo anterior, como segundo motivo, "infracción de la doctrina jurisprudencial por parte de la sentencia que recurrimos, en relación al interés del menor".Sostiene el recurrente que la sentencia se ha apartado injustificadamente del criterio de los especialistas.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se opusieron a los motivos del recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

El Tribunal Supremo ha elaborado una amplia doctrina en relación con la figura de la guarda y custodia compartida, reconociéndola como el sistema normal u ordinario por ser, en abstracto y a priori,el sistema más conveniente para la protección del superior interés del menor (principio que guía la elección del sistema de guarda y custodia).

La STS nº 1302/2023, de 26 de septiembre, resume con suma claridad esta doctrina: "la doctrina de esta sala es clara y reiterada sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, especialmente a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores.

La sentencia 175/2021, de 29 de marzo , sintetiza la doctrina de la sala:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio "".

Esta sentencia también analiza pormenorizadamente la reforma operada en el artículo 92 por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia modificó el art. 92 CC, concluyendo en síntesis que esta reforma no altera la esencia de la doctrina antes expuesta.

Pues bien, a la vista de esta doctrina y los criterios que en ella se establecen debe analizarse si la decisión adoptada en la sentencia de instancia es la más correcta desde el punto de vista de la protección del interés del menor. Y esta Sala, a pesar de reconocer la razonabilidad de los argumentos manejados en la sentencia de instancia, mantiene un criterio diferente. Partiendo del ya desarrollado carácter ordinario o natural del régimen de custodia compartida, no apreciamos razones objetivas y relevantes para excepcionarlo en el presente caso.

Debemos partir de la base de que el informe pericial obrante en autos (único y además procedente de una fuente totalmente objetiva, imparcial y acreditada como es el equipo psicosocial) es contundente de cara a informar a favor del sistema de guarda compartida. Si bien es evidente que este informe no vincula al Tribunal, también lo es que el órgano judicial no debería apartarse de sus razonadas conclusiones si no es en base a contundentes argumentos. Y los que se manejan en la sentencia son más bien apreciaciones subjetivas de la parte apelada sin un sólido sustento objetivo. Se dice que el padre habría incumplido parcialmente el régimen de visitas, aunque lo que se evidencia más que un incumplimiento es una situación de flexibilidad de cumplimiento consentida por ambas partes. En cuanto al déficit de conocimiento del apelante sobre ciertas cuestiones del día a día del menor, es algo que no parece completamente anormal o verdaderamente sintomático de un déficit parental a la vista de que no desempeña la custodia directa y exclusiva del menor. Y en cuanto a la mala relación entre los progenitores, ya hemos dicho que se trata de un argumento que debe manejarse con suma prudencia, debido a su naturaleza relativa, recíproca y escalable a conveniencia. Finalmente, el acostumbramiento del menor al sistema de guarda actualmente vigente tampoco se ofrece como un argumento de peso para rechazar el sistema de guarda compartida, recordando que el interés del menor es un concepto diferente al de deseo del menor, y que ha de valorarse desde una óptica global considerando no solo el presente del menor sino el futuro de sus relaciones familiares.

Por todo ello, estimamos que el recurso debe prosperar en este aspecto, revocando la resolución recurrida en cuanto al pronunciamiento recurrido, y estableciendo en su lugar un sistema de guarda y custodia compartida que se desarrollará por semanas alternas, desde la salida del colegio el lunes hasta el lunes siguiente, con una visita intersemanal en favor del progenitor al que no le corresponda la custodia cada semana, los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Y reparto al 50% de los periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa, en los íntegros términos que ya constaban en la letra A) de la sentencia apelada.

En relación con la pensión alimenticia, y a la vista de las argumentaciones contenidas en la sentencia apelada en relación con la capacidad económica de los litigantes, que no se han visto desvirtuadas por las alegaciones del recurrente, entendemos que subsiste una situación de desproporción entre patrimonios que obliga a mantener una pensión alimenticia a cargo del padre, pero reducida a la cantidad de 250 euros ( SSTS nº 338/2022, de 28 de abril; 607/2022, de 16 de septiembre; 866/2022, de 9 de diciembre; o 754/2024, de 28 de mayo, entre otras).

SEGUNDO.-Como tercer motivo de recurso se alega "infracción por la sentencia recurrida, de la doctrina existente en relación al uso de la vivienda familiar. Principio de economía procesal. Temporalización de dicho uso".

El motivo debe ser estimado como consecuencia inevitable de lo resuelto en el fundamento jurídico anterior. Y es que para los casos de custodia compartida explica, por ejemplo, la STS nº 1710/20224, de 18 de diciembre, lo siguiente: "Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre , con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo , por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:

«Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC , fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero , entre otras muchas.

»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC , que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso "la autoridad judicial resolverá lo procedente".

»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes». (...)

La finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para proporcionar una vivienda al menor cuando esté en su compañía. Deben valorarse para ello las posibilidades que el progenitor que no es el propietario de la vivienda tiene de satisfacer por sus propios medios la necesidad de vivienda, atendiendo a su capacidad económica, a su accesibilidad al mercado laboral si en ese momento no dispone de un trabajo remunerado, a la edad del niño, entre otros datos.".

Sobre estas bases, apreciamos por razones económicas una mayor dificultad en la madre para solventar sus necesidades de vivienda, lo que justifica que se le atribuya de forma temporal el uso de la vivienda conyugal. En cuanto a la limitación temporal de ese uso provisional, siguiendo anteriores pronunciamientos de esta Sala (por ejemplo, sentencia nº 46/2025, de 25 de marzo), consideramos que el plazo adecuado es el de un año y seis meses a contar desde la fecha de la presente resolución.

TERCERO.-Como cuarto motivo de recurso se alega "gastos extraordinarios. Infracción de la doctrina jurisprudencial que define cuales son gastos ordinarios y cuales extraordinarios".A través de este motivo pretende el recurrente que se declare que "los gastos causados por las clases de repaso, refuerzo, actividades formativas en idiomas (inglés), deportivas, danza en que participe el menor, y todos los gastos de formación, educativos y universitarios (residencia y sustento) son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación del hijo, pero quedan incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos".

Como hemos dicho en anteriores resoluciones, el concepto de gasto extraordinario no se encuentra expresamente recogido en el Código Civil. Su exigibilidad encuentra su razón de ser en el propio concepto de alimentos, el cual además tiene una extensión diferente y más amplia cuando se trata de hijos menores de edad que cuando se refiere a otros parientes. Así lo ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias nº 94/2010, de 11 de marzo, o nº 579/2014, de 15 de octubre. Explica esta última que "La obligación legal de alimentar a los hijos menores va más allá de la solidaridad entre parientes a que se refiere el Título VI del Libro I del Código Civil. Así, el artículo 93 dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento. El artículo 142 dice que son alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluidas la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Y el artículo 143 impone a los ascendientes y descendientes la obligación recíproca de darse alimentos en toda la extensión anterior.

2. Estas disposiciones legales serían suficientes para que los padres contribuyeran al pago de lo necesario para la alimentación y educación de sus hijos.

No obstante, el legislador establece en el artículo 154 que la patria potestad comprende, en lo que aquí importa, el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Y el artículo 110 establece el mismo deber aunque no ostenten la patria potestad.".Y añade esta misma resolución que la pensión alimenticia es "la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de la obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción".

Además del pago de la pensión alimenticia, el progenitor no custodio está obligado a satisfacer junto con el progenitor custodio, en la proporción que se determine por acuerdo de las partes o en su defecto judicialmente, aquellos gastos que, estando incluidos en el concepto de alimentos, por su carácter imprevisible y sobrevenido, no pudieron ser tenidos en cuenta de cara a la fijación de la pensión alimenticia, y por tanto exceden del importe de la misma. Por lo tanto, los gastos extraordinarios, para poder ser exigidos a uno de los progenitores sin su consentimiento, deben reunir tres notas.

Primero, ser por su naturaleza parte de la obligación de alimentos. Por lo que no cualquier gasto no previsto en la pensión de alimentos es exigible. El Tribunal Supremo se refiere a la necesidad del gasto de cara a satisfacer la obligación alimenticia en toda la extensión que prevén los citados preceptos del CCiv. Ello dejaría fuera del concepto de gastos extraordinarios aquellos que no atendieran esta obligación alimenticia de forma directa, sustancial y básica. Lo que podríamos categorizar como gastos no necesarios.

La segunda nota de los gastos extraordinarios es la imprevisibilidad. Debe tratarse de gastos anormales y no contemplados a la hora de calcular el importe de la pensión alimenticia. El término extraordinario no debe identificarse con puntual o no periódico. Es decir, no son extraordinarios (a los efectos que aquí nos referimos) gastos que, si bien no se generan de forma continua, si son conocidos y se pueden presupuestar de cara al establecimiento del importe de la pensión alimenticia del progenitor no custodio. Así lo ha contemplado expresamente el Tribunal Supremo en diversas sentencias (SSTS nº 579/2014, de 15 de octubre; nº 557/2016, de 21 de septiembre; o 500/2017, de 13 de septiembre) respecto de los gastos de inicio del curso escolar. Como señala la STS nº 579/2014, "Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto".Y añade esta resolución que "La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos".

La última nota que caracteriza este tipo de gastos extraordinarios de obligada satisfacción es la razonabilidad y proporcionalidad del gasto. Los términos "imprescindible"o "necesario"que emplean la ley y la jurisprudencia no dejan de ser conceptos abiertos que exigen una valoración ajustada a cada caso concreto, puesto que un mismo gasto puede ser o no necesario según el contexto social, familiar y personal en el que se enmarque. En esta valoración influyen por tanto de forma determinante los usos y costumbres sociales del momento, la capacidad económica, convicciones morales y educativas y hábitos de conducta de los progenitores, y las circunstancias particulares de los hijos. Lo que para un determinado núcleo familiar puede resultar un gasto totalmente exagerado e irracional, para otro puede ser parte de sus hábitos arraigados y sentido desde su punto de vista como imprescindible para el adecuado desarrollo del menor.

Además de los gastos extraordinarios en sentido estricto que hemos analizado anteriormente, el progenitor no custodio también quedará obligado a afrontar otros gastos que, al margen de la estricta pensión de alimentos, los progenitores hayan decidido de mutuo acuerdo realizar en interés de sus hijos. Estos gastos (previamente consensuados o posteriormente autorizados) también serán susceptibles de ejecución forzosa cuando el progenitor que aceptó inicialmente el gasto, posteriormente rechaza el pago. Planteándose en este ámbito diferentes problemáticas relacionadas con la prestación de ese consentimiento. Ya que, partiendo del principio de buena fe en el ejercicio de los derechos, pueden llegar a admitirse situaciones de consentimiento tácito respecto a gastos que sin estar expresamente aceptados son consecuencia inherente de otros si admitidos. O cuando el progenitor requerido para aceptar el gasto se limita a guardar silencio.

Pues bien, lo explicado permite visualizar la complejidad de prever y definir con exhaustividad en las sentencias la existencia de este tipo de gastos extraordinarios, bien en su concepción estricta o amplia. Lo que aconseja, a juicio de esta Sala, en defecto de estricto acuerdo de las partes, a no emplear en las sentencias fórmulas descriptivas que pueden en un futuro resultar más perjudiciales que beneficiosas.

Así las cosas, conjugando las anteriores apreciaciones con las facultades revisoras de las que dispone esta Sala en atención a los pronunciamientos que han sido objeto de impugnación, observamos que la sentencia no recoge la expresión "los gastos causados por las clases de repaso, refuerzo, actividades formativas en idiomas (inglés), deportivas, danza en que participe el menor"aludida en el recurso. Solamente se indica en la sentencia que "Las actividades extraescolares serán sufragadas por mitad por ambos progenitores siempre que la práctica de dichas actividades se acuerde de mutuo acuerdo, no siendo necesario la autorización para las actividades que a día de hoy realiza que son fútbol, música, inglés y danza".Esta redacción no es contraria a la doctrina expuesta, y además en cuanto a las actividades autorizadas, tiene su origen en el auto de medidas provisionales de fecha 27/9/2023 que recogía el acuerdo de las partes, por lo que tal formulación debe ser respetada.

Por el contrario, entendemos que sí debe revocarse la expresión de la sentencia relativa a "todos los gastos de formación, educativos y universitarios (residencia y sustento)".Y ello porque respecto de los actuales gastos de formación y educativos, ya se encuentran incluidos o bien en la pensión alimenticia o bien en el acuerdo sobre actividades extraescolares. Y en cuanto a los futuros e hipotéticos gastos de formación universitaria, se trata de unos gastos que surgirán una vez el hijo sea mayor de edad, sometiéndose por tanto a unas pautas legales diferentes de las que rigen actualmente, y que no pueden ser objeto de consideración en este procedimiento a falta de acuerdo entre las partes. Por lo que nos encontramos ante una estimación parcial del motivo.

CUARTO.-Como quinto y último motivo se alega "gastos por suministros derivados del uso de la que fue vivienda familiar. Infracción de la doctrina jurisprudencial que establece que los gastos por suministros deben ser asumidos por el beneficiario del uso del domicilio familiar".

El motivo debe ser estimado. Aunque en el auto de medidas provisionales las partes convinieron que "Don Avelino además sufragará los gastos de la vivienda familiar, tales como la luz, el agua y la calefacción, hasta la vigencia del presente convenio. El resto de los gastos tales como teléfono, internet lo deberá sufragar Doña Martina.", dicho compromiso estaba expresamente limitado a la vigencia de las medidas provisionales. Una vez sustituidas por las definitivas, debemos atenernos a lo solicitado por las partes en sus escritos de demanda y contestación, lo cual es suficiente para estimar el motivo de recurso, en tanto que la parte apelada asumió en el suplico de su contestación a la demanda el pago en exclusiva de estos gastos de uso de la vivienda familiar.

Es por ello que debe revocarse también la sentencia de instancia, declarando en su lugar que los gastos de uso de la vivienda familiar tales como luz, agua, calefacción, teléfono e internet serán sufragados íntegramente por D.ª Martina mientras dure el uso exclusivo de la vivienda establecido a su favor.

QUINTO.-Ante la especial naturaleza de las cuestiones objeto del procedimiento no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes. Por el contrario, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la demandada para interponer el recurso de apelación, al cual se le dará el destino legalmente previsto.