PRIMERO.-Por la representación procesal de la parte actora, se interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestima íntegramente la demanda interpuesta contra BANKINTER CONSUMER FINANCE FCA SA, impugnando los pronunciamientos tercero y cuarto relativos a la acción de nulidad por falta de transparencia de las condiciones generales relativas a tipo de interés remuneratorio y forma de pago, y el quinto relativo a las costas.
La sentencia de primera instancia considera en el fundamento de derecho cuarto, tras recoger la doctrina aplicable en materia de trasparencia en el fundamento anterior, que en este caso, la incorporación de las condiciones generales en el contrato litigioso cumple con todas las exigencias de los artículos 5 y 7 de la LCGC, de forma que no resultan ilegibles, oscuras o incomprensibles, siendo razonable el tamaño de la letra empleado, y que, por otro lado, y en cuanto al control de transparencia, el contrato suscrito por el demandante contiene en su página principal, y tras consignar los datos personales de la parte prestataria, la información previa y las condiciones particulares aplicables, distinguiendo de forma destacada entre la forma de pago (mínimo mensual del 25% dispuesto), el límite de crédito de la tarjeta (hasta 5.000 €), el tipo de interés en caso de pago aplazado (TAE 2184%), y para disposiciones en efectivo (TAE 2682 %),así como los beneficios adicionales (devoluciones por gastos en determinados establecimientos). Considera asimismo que las condiciones generales, en lo que afecta al interés remuneratorio y sistema de pago revolving explican con la suficiente contundencia y claridad que el crédito se amortizará en primer lugar en cuanto a sus intereses, gastos y comisiones, que se amortizarán antes que el capital, con el riesgo de incrementar la deuda sucesivamente (cláusula 4ª límite de utilización, 5ª intereses y gastos y 6ª imputación de pagos), y que la información proporcionada al consumidor sobre el propio mecanismo de funcionamiento de la tarjeta revolving resulta suficiente para obtener una representación clara del coste económico del préstamo.
La entidad demandada se opuso a la estimación del recurso solicitando se desestime íntegramente y se confirme en todos sus términos la sentencia dictada en primera instancia, con expresa imposición a la apelante de las costas generadas en esta segunda instancia.
SEGUNDO.-Planteado el recurso en los términos que anteceden y en primer término, debemos recordar, como señaló la Sala en auto de fecha diecisiete de enero de 2019, que : ".... el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato de crédito, en cuanto determina el precio que debe abonar el acreditado o prestatario por la entrega o disposición de una determinada cantidad, por lo que no están sometidos a control de abusividad, pero si lo están a los controles de incorporación y transparencia material o comprensibilidad real de los efectos económicos que pueden jugar en el desarrollo del contrato, control este último que aparece conectado al juicio de abusividad. Apunta a una deuda indefinida atendido los últimos recibos emitidos y al deudor cautivo.
Al respecto dice la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 : "Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo , ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, "conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio , el control de transparencia , como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo". Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, "la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato". (...)
El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (" la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible "), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".
La STS 754/2021 de 2 de noviembre establece "En el contrato de préstamo de dinero el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que, si el prestatario es consumidor, únicamente cabe realizar el control de contenido (abusividad) si la cláusula que lo regula no es transparente ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia que lo interpreta: SSTJUE de 30 de abril de 2014, C- 26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 ,Matei; de 20 de septiembre de 2017, C- 186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT). - Según reiterada jurisprudencia de esta sala, que por conocida y repetitiva es ocioso reproducir, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos".
En su consecuencia el control de incorporación, como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 28 de mayo de 2018, 25 de enero de 2019 y 15 de enero de 2020, entre otras) se aplicará en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, y si se supera es necesario pasar un segundo filtro, ahora positivo, que es el previsto en los artículos 5.5 y 7 la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
El primer filtro mencionado, del artículo 7, consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones del contrato al tiempo de la celebración. La sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, seguida por otras como la de 28 de mayo de 2018, estimó que era suficiente para superar este control que el predisponente acreditase la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto tendría más relación con el control de transparencia.
El segundo de los filtros del control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de las cláusulas.
En suma, para superar el control de incorporación, la cláusula ha de tener una redacción clara, concreta y sencilla, permitiendo una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.
Pero como se ha señalado, el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
El control de transparencia de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.
Señala la sentencia 585/2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 6 de noviembre, que la transparencia que impide apreciar carácter abusivo de las cláusulas no negociadas que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, está vinculada con la información que permite al consumidor prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. También afirma, que el adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.
Lo relevante es que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pueda tener un conocimiento adecuado de la cláusula concreta, cualquiera que fuera el medio por el que adquirió tal conocimiento.
Debemos recordar asimismo que el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, en el apartado 45 establecía que "Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 45)".
TERCERO.-Sentado lo anterior, y tratándose de una tarjeta revolving y conforme indica el Banco de España "Las tarjetas revolving son un tipo de tarjeta en la que dispones de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.
Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que haces a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.
Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que tengas que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando contratas un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar".
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2025, sentencia del Pleno nº 155/2025, descartada la condición de usurario del contrato, analiza la abusividad de la cláusula que fija el interés remuneratorio, evaluada conjuntamente con las que establecen el sistema de amortización revolving, estableciendo asimismo el momento en que debe facilitarse la información y contenido de la misma.
Señala el Alto Tribunal: "Debemos analizar si la cláusula que establece el tipo porcentual del interés remuneratorio (TAE 21,59 %), considerada conjuntamente con las cláusulas que regulan el sistema de amortización al que va ligado esa TAE, es transparente en el sentido de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva 93/13/CEE ); y, caso de no serlo, si es abusiva.
Conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), la exigencia de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores que resulta de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical. Por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por tanto de transparencia, debe entenderse de manera extensiva ( sentencias de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartados 71 y 72, de 9 de julio de 2015, C-348/14 , Bucura, apartado 52, y, más recientemente, de 20 de abril de 2023, C-263/22 , Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida SA, apartado 26).
Esta exigencia requiere que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto de tal cláusula y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones ( sentencias de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-609/19 , apartados 42 y 43, de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , , apartados 63 y 64, y de 20 de abril de 2023, C-263/22 , Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida SA, apartado 26).
Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartado 75, C-96/14 , de 23 de abril de 2015, Van Hove, apartados 41 y 50, de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc, apartado 45, de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , apartado 37, de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 43, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y BBVA? C-224/19 y 259/19, apartado 67).
Esta interpretación de la transparencia implica que los profesionales deben proporcionar información clara a los consumidores sobre las cláusulas del contrato y sus implicaciones y consecuencias antes de la celebración del contrato. El TJUE ha enfatizado repetidamente la importancia de dicha información para que los consumidores puedan comprender el alcance de sus derechos y obligaciones en virtud del contrato antes de estar sujetos a este. Así, en las sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb, apartado 44 , y de 21 de diciembre de 2016, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , Gutiérrez Naranjo y otros, apartado 50, de 13 de julio de 2023, Banco Santander, C-265/22 , apartado 51, y de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 , Kutxabank, el TJUE ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información.
El TJUE ha especificado los requisitos aún más, en particular con respecto a las cláusulas contractuales que son esenciales para el alcance de las obligaciones que los consumidores aceptan asumir. De la doctrina sentada en las sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb, apartado 49, de 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei, apartado 74, y de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc, apartado 47, se desprende que al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, es necesario verificar que se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, que se expusieron de manera transparente los motivos y las particularidades de la estipulación contractual, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan y le permitan evaluar, en particular, el coste total de su préstamo, permitiéndole evaluar las consecuencias financieras de este.
3. En este caso, hemos de tener en cuenta que el crédito revolving es un crédito al consumo con interés, de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática, concedido a personas físicas, en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado. El consumidor puede disponer hasta el límite del crédito concedido sin tener que pagar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, sino que reembolsa el crédito dispuesto de forma aplazada sin una duración determinada, mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede consistir en una cantidad fija o en un porcentaje de la cantidad dispuesta, siendo habitual que la entidad financiera fije, por defecto, una cantidad o un porcentaje bajo, lo que alarga significativamente el plazo de amortización y supone la generación de una gran cantidad de intereses al amortizarse poco capital en cada cuota. El límite del crédito disminuye según se dispone de él mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido, etc. A su vez, el crédito disponible se repone, fundamentalmente con la parte de las cuotas destinada a la amortización del capital y que el prestatario paga periódicamente. Por tanto, el crédito se renueva de manera automática en el vencimiento de cada cuota (habitualmente, mensual) por lo que es un crédito rotativo o revolvente, equiparable a una línea de crédito permanente.
En la sentencia de pleno 149/2020, de 4 de marzo , mencionamos algunos de los riesgos que presenta este tipo de crédito, cuando afirmamos:
«Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio».
El Banco de España también ha hecho referencia a las consecuencias financieras que puede tener esta peculiaridad del crédito revolving, que puede dar lugar a lo que dicho organismo califica como «efecto de bola de nieve», que es el riesgo de encadenarse a una deuda indefinida, que nunca se termina de pagar.
Estas consecuencias negativas para el consumidor pueden producirse por la conjunción de varios factores: el carácter indefinido o prorrogable automáticamente del crédito; el límite del crédito se va recomponiendo constantemente; el elevado tipo de interés; la escasa cuantía de las cuotas, bien porque han sido establecidas por defecto en el contrato, bien porque han sido elegidas por el consumidor por el atractivo de ser asumibles en el corto plazo pero que van acrecentando un problema que se hará cada vez más serio a largo plazo pues suponen que se amortice muy poco capital; y, en su caso, el anatocismo en caso de impago de alguna cuota, comisión o indemnización de modo que el interés de demora se calcula sobre la totalidad de la cantidad adeudada, incluyendo capital, intereses, indemnizaciones y comisiones.
En consecuencia, es preciso que el consumidor reciba una información sobre estas características y estos riesgos, con un contenido y presentación adecuada y en el momento oportuno.
4. Conforme a la mencionada doctrina del TJUE, la información debería ser facilitada al consumidor antes de celebrar el contrato. Así lo exigía también el art. 60.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en la redacción vigente cuando se celebró el contrato:
«Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas».
También el art. 5 de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo, se refiere a la información precontractual:
«1. Con la debida antelación, y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito, el prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar al consumidor, sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. Esta información, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo II. Se considera que el prestamista ha cumplido los requisitos de información del presente apartado y del artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2002/65/CE si facilita la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo. [...]
»6. Los Estados miembros velarán por que los prestamistas y, cuando proceda, los intermediarios de crédito faciliten al consumidor las explicaciones adecuadas para que este pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual que se facilitará conforme a lo dispuesto en el apartado 1, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del consumidor. Los Estados miembros podrán adaptar el modo de prestación de esta asistencia y su alcance, así como la identidad de la parte que se hará cargo de ella, a las circunstancias particulares de la situación en que se ofrece el contrato de crédito, la persona a quien se ofrece y el tipo de crédito ofrecido».
Esta exigencia tiene su reflejo en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, en la redacción aplicable por razones temporales, establece:
«Artículo 10. Información previa al contrato.
»1. El prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito.
[...]
»Artículo 11. Asistencia al consumidor previa al contrato.
»Los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo».
Esta norma fue desarrollada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en la redacción aplicable por razones temporales:
«Artículo 6. Información precontractual.
»Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta».
5. La información que debe suministrarse al consumidor al que se le ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe cumplir con las exigencias establecidas en la normativa nacional y con aquellas que el TJUE ha extraído de la Directiva 93/13/CEE .
Debe exponer, de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados: cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés; y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de la deuda porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada TAE, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.
En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.
Por tanto, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y, asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el art. 10 de la Ley de contratos de crédito al consumo, pues para optar por una u otra modalidad de amortización es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving. Porque la diferencia de la modalidad revolving con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad revolving.
Para cumplir tales exigencias no es suficiente que la información contenga la TAE. En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada TAE opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving, como es el caso objeto de este recurso.
Estas exigencias, para el caso de contratos a los que sea aplicable por razones temporales, están actualmente explicitadas en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
El sistema de amortización revolving no es simplemente un sistema como el de pago aplazado, que puede considerarse un simple préstamo al consumo que se va amortizando en cuotas periódicas durante un periodo determinado. Ya hemos expuesto sus peculiares características y los riesgos que conllevan, significativamente superiores a los de un simple préstamo al consumo. No se trata solo de que el mayor aplazamiento generará mayores intereses, conocimiento que alcanza al consumidor medio; o que, por su propia naturaleza, no pueda fijarse ex ante el coste total del crédito ni establecer un cuadro de amortización. La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de la deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/o una cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad.
6. En este caso, según consta acreditado en la instancia, la tarjeta revolving fue ofrecida por un comercial de la entidad demandada, aunque la contratación se hizo on-line, a través de la página web de la financiera. La información que se le pudo suministrar sobre el coste del crédito, y en concreto la TAE, aparece en el contrato y en la ficha de Información Normalizada Europea (INE), que estaba a disposición de la demandante al contratar la tarjeta, y es clara. Pero más allá de una información general de esta modalidad de tarjeta, no consta que hubiera sido informada con carácter previo del riesgo derivado de una lenta amortización, de que se forme una «bola de nieve».
Con la información contenida en el contrato y en la ficha INE, un consumidor medio, normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, no es capaz de tomar conciencia de la naturaleza y consecuencias del mecanismo de amortización revolving, los elevados costes que pueden suponerle y los riesgos de terminar siendo un «deudor cautivo» que tal sistema puede implicar.
7. Una vez que se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolving, no es trasparente, es necesario valorar si es abusiva.
Cuando un tribunal considera que una cláusula contractual no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2 , y 5 de la citada Directiva 93/13/CEE , le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva. La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo. Esto significa que, aun estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE no es clara ni comprensible, su carácter abusivo debe todavía evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 3, apartado 1. Así lo ha declarado el TJUE desde la sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, apartados, 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49 , y de 13 de julio de 2023, C-265/22 , Banco Santander, apartado 66.
Sin embargo, en la medida en que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE (más exactamente, su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (por todas, las recientes sentencias de 13 de julio de 2023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66 , y de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 , Kutxabank, apartado 110).
De manera similar a como hemos declarado en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas, en el caso de las tarjetas revolving, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un «deudor cautivo» y el Banco de España denomina «efecto bola de nieve».
Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica, etc.), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a su contratación («cuota fácil» en este caso), con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o las cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de intereses y prolongan el plazo de amortización.
8. En consecuencia, procede casar la sentencia y, al asumir la instancia, de acuerdo con lo argumentado, confirmar el carácter abusivo de la cláusula que fija el interés remuneratorio en el contrato objeto de este litigio, declarado en la sentencia de primera instancia, y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera demandada".
CUARTO.-En el presente caso, analizado el contrato inicial firmado en fecha de uno de julio de 2015 (por cuanto la novación posterior, como reconoce la propia entidad en su contestación a la demanda, no fue aceptada, ni se firmó nuevo contrato) y conforme a las consideraciones anteriormente expuestas, concluimos en la procedencia de estimar el recurso.
No consta la entrega de la Información Normalizada europea. En el anverso o primera página del contrato, (solicitud de tarjeta) en una letra y formato de difícil lectura, se recoge la forma de pago (pago mínimo de un 2'5% del saldo dispuesto mínimo de 18 euros), el tipo de interés y TAE, y el límite de crédito , recogiendo los beneficios adicionales respecto a la factura mensual Vodafone. En este sentido y al inicio de la solicitud se indica "cuanto más la utilice, más ahorrará en la factura de su móvil", pero ello no se relaciona con los elevados intereses a abonar que pueden absorber este ahorro. En la cláusula quinta se recoge la fórmula para el cálculo de los intereses, advierte de la posibilidad de incrementar los tipos nominales en caso de incumplir el pago o superar el límite, y señala -sin destacar especialmente- que los intereses vencidos y no pagados a su liquidación se consideraran como aumento del capital no amortizado y desde ese momento devengarán nuevos intereses de conformidad con lo establecido en el artículo 317 del Código de Comercio. En la cláusula sexta relativa a la imputación de los pagos se establece que los pagos efectuados a favor de la entidad se imputarán en el siguiente orden, 1 intereses moratorios; ii comisiones y gastos, iii el menor de los intereses remuneratorios aplicados sobre las operaciones realizadas; iv el mayor de los intereses remuneratorios aplicados sobre las operaciones realizadas; v principal de las operaciones realizadas con menor tipo de interés aplicado; vi principal de las operaciones realizadas con mayor tipo de interés aplicado. En la cláusula octava se establece la duración indefinida del contrato, aunque puede cualquiera de las partes resolver en cualquier momento, con un preaviso de dos meses en caso de consumidores, supuesto en el que se prevé la cancelación de la tarjeta y la previa liquidación total y anticipada de la deuda.
El anverso o primera página podría entenderse que cumple con los requisitos de incorporación, aun cuando -como decíamos- el contrato en el formato que se aporta al expediente resulta de difícil lectura, aunque diremos también que en ese anverso del contrato en momento alguno define el crédito concedido como revolvente, ni se exponen sus características esenciales, ni se recogen las mismas con claridad en las condiciones generales, sin que consten ejemplos para comprender el funcionamiento y los riesgos del sistema, y permitir también la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras, debiendo recordar también que la importancia de la información en la contratación con los consumidores, para cumplir con la exigencia de la transparencia de las condiciones generales, se traslada a la fase precontractual cuando se adopta la decisión de contratar, y no a un posible conocimiento posterior durante la vida y desarrollo del contrato. No hay información suficiente y especialmente destacada que permita advertir que lo verdaderamente relevante en estos casos de tarjetas revolving es el sistema de amortización, con una cuota baja, unido a un elevado tipo de interés. No se trata por tanto de un préstamo con entrega de un capital y aplazamiento de pago, sino de un contrato de tarjeta de crédito, en el que se prevé la posibilidad de sucesivas disposiciones por parte del titular del crédito, haciéndose especialmente necesaria la claridad y la transparencia en la regulación de los intereses remuneratorios en relación a la cuota a abonar que permita también al consumidor valorar el tiempo necesario de amortización y, en suma, el precio real del contrato, sin que se haya aportado prueba distinta de la que ofrecería el propio contrato. No se acredita en modo alguno la información previa a la celebración del contrato que se alega en la oposición al contrato. En la línea que señala la parte actora, la información que resulta de las actuaciones y respecto al contrato inicial, no resulta suficiente para comprender la operativa de un sistema de amortización, con cuotas bajas que determinan una lenta amortización del capital, en un largo periodo de tiempo con un elevado coste, pudiendo generar la bola de nieve a la que se hace referencia por el Alto Tribunal.
Entendemos, por tanto, como sostiene la parte recurrente, que el contrato firmado en el año 2015 no aporta información suficiente para superar el control de transparencia reforzada y no consta que se facilitase al tiempo de contratar la información que refiere la apelada en su escrito de oposición al recurso.
Y finalmente debemos señalar, como ya ha tenido oportunidad de manifestar esta Sala, en sentencias como la SAP, Civil sección 1 del 21 de abril de 2023, y resulta de la sentencia del Tribunal Supremo, esta falta de transparencia no determina por sí misma el carácter abusivo al encontrarnos ante un elemento esencial del contrato, sino que permite su examen, concluyéndose no obstante que supone un desequilibrio, en tanto en cuanto no existe una información adecuada sobre el funcionamiento del crédito, pues ello supone que el consumidor pierda su capacidad real de decisión, al no disponer de una necesaria información previa que le permita decidir de forma consciente, pudiendo asumir el contrato ignorando que agravará de forma excesiva e innecesaria su situación económica.
En este sentido la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo, en sentencia de 29 de mayo de 2024, señalaba: "El contrato controvertido no cumple con esas exigencias de transparencia a la hora de determinar la retribución que satisface el cliente en la modalidad de pago revolving. Llegamos a esta conclusión por las siguientes razones:
(i)No está acreditada la facilitación de ninguna información precontractual que realmente pueda calificarse como tal. En la contestación a la demanda se alega que el proceso de contratación se prolongó durante varios días y que la tarjeta se remitió al demandante después de que este se interesara por el producto y completara el formulario de solicitud y la financiera estudiara su solicitud. Sin embargo, este modelo teórico de contratación no está probado en el caso concreto, y lo cierto es que no existió ninguna información precontractual, ni se emitió y entregó la información normalizada europea antes de la firma de la solicitud de tarjeta, documento que constituye a todos los efectos el documento contractual.
(ii)A falta de una información previa, detallada y de calidad, de nada sirve la información contractual, que tampoco cumple los requisitos de transparencia, por lo que ahora se dirá, ni la postdatación de la entrega de la tarjeta, que el cliente comienza a utilizar sin haber dispuesto de la información necesaria sobre la carga jurídica y económica inherente a la utilización del crédito aparejado al contrato.
(iii)En las condiciones particulares, el documento de solicitud de tarjeta expone conjuntamente y sin la adecuada separación y resalte la forma de pago, que como se ha dicho, admitía únicamente la modalidad de pago mínimo mensual, la TAE aplicable y las bonificaciones de la facturación de Vodafone.
(iv)Las cláusulas quinta y sexta de las condiciones generales, que son las que regulan principalmente los intereses y las obligaciones de pago, además de la complejidad del sistema de imputación de pagos que describen, no exponen con claridad el sistema revolving, como lo evidencia la transcripción que hemos hecho de dichas cláusulas en el fundamento de derecho segundo y la ausencia completa de alusión al carácter revolvente del crédito, pese a que el propósito comercial de la entidad financiera demandada parecía querer primar la contratación de crédito revolving sobre el sistema tradicional de pago a fin de mes, vistas las mayores bonificaciones asociadas al primero en su aplicación a las facturas de Vodafone.
(v)En suma, en el condicionado general no se describe con la necesaria precisión en qué consiste el sistema de amortización; tampoco que, en función de los pagos y disposiciones que se realizan, la devolución del crédito puede llegar a alcanzar una proporción mínima frente al resto de cargas financieras; ni que, en realidad y como es propio de esta modalidad contractual, los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles son financiados junto al resto de las operaciones, por lo que, cuanto menor es el importe de la cuota a pagar, mayor es el plazo que se precisa para saldar la deuda acumulada.
Nada se explica sobre la muy gravosa consecuencia de que lo amortizado de capital es mínimo, ni sobre los efectos de la ampliación del límite de crédito por encima del fijado en el contrato, que conducen al consumidor al encadenamiento al pago a lo largo de los años de elevadas cantidades en concepto de interés mientras que el capital apenas disminuye, de tal forma que no existe proporcionalidad alguna entre la suma dispuesta por aquel y lo que realmente se ve obligado a satisfacer.
7.Concluimos, por ello, que no consta que existiera realmente la necesaria información precontractual y que la documentación contractual no ofrecía, con la necesaria transparencia, una información adecuada para que quien lo suscribía pudiera representarse con sencillez la carga económica que asumía, y, en particular, que lo que aceptaba era una modalidad de crédito de sencilla obtención, pero de difícil restitución, una vez que las sucesivas disposiciones comportaban, con el abono de las cuotas mínimas previstas y la sucesiva recomposición del crédito, el aumento del tiempo en que había de reintegrarse, y, con ello también, del importe final que había de satisfacerse. Como hemos dicho en otras resoluciones, no se trata solo de que el contenido del clausulado no permite al consumidor medio tener un conocimiento suficiente de las consecuencias económicas del contrato, sino que a ello se añade el patente incumplimiento del deber de información previo que incumbía a la entidad demandada, tanto más grave si se tiene en cuenta que el sistema de amortización de esta clase de créditos comporta unos efectos muy perjudiciales para el patrimonio de quien las suscribe, bastante más allá de lo que resultaría de la aplicación lineal de los intereses pactados, ya de por sí muy elevados, que obliga a quién las comercializa a una especial y cuidadosa labor de información sobre este concreto particular.
En fin, no es que el cliente no fuera consciente de cuál era el tipo de interés pactado o que pensara que el crédito era gratuito, sino que lo que determina el incumplimiento del deber de información, y con ello, la inobservancia del presupuesto de transparencia, es precisamente que no se le advirtiera del alcance y efectos de ese sistema de amortización propio de las tarjetas revolving, que conlleva las gravosas consecuencias indicadas.
Por lo demás, el hecho de que el cliente hubiera recibido extractos mensuales sin haber formulado protesta no sana el déficit de información precontractual, ni permite aplicar la doctrina de los actos propios, pues estamos ante una nulidad que es absoluta o de pleno derecho y, por ello, no es posible su convalidación, según el art. 1310 CC y la jurisprudencia dictada en su aplicación."
Y la sección sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en sentencia de fecha diez de febrero de 2025, establece: "La lectura del contrato muestra, como ya expresamos en la sentencia de este tribunal de 23 de febrero de 2024 que "No existe en el contenido contractual una descripción detallada del principal elemento que caracteriza la modalidad revolving, que es la facultad de disponer, hasta el límite de crédito concedido, sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, de modo que el prestatario se limitaría a reembolsar la cuota mensual fijada, disminuyendo paulatinamente, -a medida que se iban haciendo adquisiciones de bienes y servicios, o disposiciones de efectivo- el límite de crédito establecido, y la posibilidad de su reposición con los abonos periódicos realizados por el cliente, o eventualmente a través de amortizaciones anticipadas. Tampoco se expresaba la característica de que las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital volvían a formar parte del crédito disponible, renovándose éste de manera automática al vencimiento". Esto nos lleva a concluir que el contrato no supera el control de transparencia material con la sola entrega del documento de solicitud contractual, sin que conste plasmado en el preceptivo documento de Información normalizada europea sobre el crédito al consumo, y sin que conste que se hayan prestado explicaciones adicionales.
La falta de superación de la transparencia material no implica la abusividad del contrato, sino que constituye el presupuesto exigido para proceder al análisis del control de contenido. Debemos entonces analizar si la concreta estipulación vulnera la buena fe o causa un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes en perjuicio del consumidor.
El contrato litigioso debe reputarse abusivo al tratarse de un contrato de duración indefinida, con el consiguiente riesgo de que el consumidor quede "cautivo" de la entidad (tal y como apunta el Tribunal Supremo), ya que la estipulación sobre la duración aparece sin destacar en el Reglamento del contrato. Resulta singularmente relevante la circunstancia, característica de los préstamos con tarjeta revolving, de que el cliente debe reembolsar el capital dispuesto mediante el abono de cuotas periódicas, pero éstas no se concretan en el contrato, y que los importes abonados volvían a formar parte del crédito disponible, operando como una línea de crédito permanente, por lo que la amortización del principal podría, precisamente en función de la concreta cuota elegida, exigir un período de tiempo muy prolongado, que además se incrementa con los elevados intereses aplicados.
Lo expresado nos lleva a concluir que las estipulaciones esenciales del contrato, relativas a la determinación del interés y a la forma de amortización, además de no resultar transparentes deben reputarse abusivas, puesto que vulneran la buena fe, implicando que un consumidor medio, de haber conocido el funcionamiento real del préstamo revolvente, no se habría obligado en tales términos."
La entidad BANKINTER CONSUMER FINANCE, E.F.C., S.A. (BKCF) en su contestación a la demanda, aducía también la prescripción de la acción de restitución de cantidades, y señalaba que la restitución de cantidades solicitada no puede comprender la obligación de devolver la totalidad de las cantidades abonadas al tipo de interés originario, sino tan solo la diferencia entre lo abonado al amparo del tipo de interés originario, y lo que hubiera pagado de haberse aplicado, desde el inicio, la TAE modificada, limitado a su vez únicamente al periodo de aplicación de la cláusula de intereses remuneratorios que expresamente ha sido impugnada de contrario.
Con respecto a la prescripción, la excepción no puede ser estimada: el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de junio de 2024, concluye en el fundamento jurídico séptimo, apartado 4, a luz de la jurisprudencia del TJUE, que : "En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.". Y en el presente supuesto, no ha acreditado la recurrente que antes de la reclamación extrajudicial, la parte actora tuviera pleno y cierto conocimiento de la nulidad de las cláusulas, por lo que no puede entenderse que se hubiere iniciado el cómputo del plazo cuyo dies a quo queda fijado en el momento de la sentencia.
En cuanto a la modificación de las condiciones contractuales, no subsana la falta de información al tiempo de la contratación, ni consta que la novación fuera negociada ni aceptada por el consumidor.
QUINTO.-Sentado lo anterior, y conforme dispone el artículo 9.2 de la LCGC, la sentencia estimatoria obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquéllas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil, especificando el artículo 10 del citado texto legal que "la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas", siendo también el criterio que se deduce del artículo 6.1 de la Directiva 93/13, que establece que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes "en los mismos términos", si éste puede subsistir "sin las cláusulas abusivas". No cabe integrar el contrato, y por tanto, como se viene señalando por varias Audiencias Provinciales, y la Sala, en la línea señalada por la actora, atendida la propia naturaleza del mismo, la declaración de nulidad vacía de contenido el contrato e implica una nulidad en su totalidad, sin que pueda estimarse que someta a especial penalización al consumidor cuando las consecuencias vienen a coincidir con lo pretendido por la parte actora en el pedimento de su demanda conforme a la pretensión de declaración de usura.
La SAP de Cantabria, sección segunda, de ocho de noviembre de dos mil veintiuno: " Es consciente la Sala que la declaración del carácter abusivo de las condiciones citadas implica la nulidad de los elementos esenciales del contrato de crédito " revolving".
El contrato debería de subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas de derecho interno, tal persistencia del contrato sería jurídicamente posible ( STJUE 5 de junio de 2019, C-38/17 , y de 25 de noviembre de 2020, C-269/19 ).
Pero no es este efecto que puede disponerse aquí, por lo que es necesario declarar la nulidad del contrato de crédito pactado, en tanto que ( i ) ni es posible la sustitución de las condiciones no transparentes y nulas por una disposición supletoria de derecho nacional como método para lograr la permanencia de su vigencia y validez; ( ii ) ni el contrato puede subsistir sin dichas cláusulas al tratarse de condiciones de carácter estructural que pretenden determinar la particular naturaleza - la modalidad revolvente- y características concretas del negocio -pago de una cuota fija de escaso importe para amortizar un crédito que se restituye y que inevitablemente se va alargando, con mínima amortización del capital, al capitalizarse los intereses y las comisiones- en un sector de la contratación crediticia en el que el cobro de un interés -en el caso, particularmente alto- junto con unas comisiones es la causa evidente del contrato para el acreedor.
En consecuencia, el contrato no puede subsistir sin tales cláusulas porque su supresión provocaría como consecuencia la modificación de la naturaleza del objeto principal del contrato ( STJUE de 3 de junio de 2019 ).
La cuestión, por tanto, se traslada, a otra consideración: si el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del crédito pendiente de devolución puede suponer al consumidor una penalización desproporcionada.
Nos recuerda la jurisprudencia del TJUE que si el juez nacional no pudiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 83 y 84; y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 63).
Sin embargo, no entendemos tampoco que tales consecuencias puedan aquí predicarse, pues además de que los efectos de la nulidad no va a ser esencialmente distintos a los que provoca la declaración de usura -que, cuando de consumidores se trata, nunca ha sido cuestionada como perjudicial-, la consecuencia de hacer únicamente exigible el capital del que realmente se ha dispuesto sin aplicación de interés ordinario o de comisiones de clase alguna no permite considerar que le pudiera suponer una penalización excesiva, so pena, en otro caso, de no disuadir al predisponente de incorporar esta clase de cláusulas sin sujetarlas a las exigencias de inclusión y transparencia adecuadas.
9. En consecuencia, bajo los términos indicados, la pretensión subsidiaria de declaración de nulidad por falta de transparencia de los elementos esenciales del contrato, el interés ordinario y su forma de desenvolverse en el contrato, debe ser acogida.
La nulidad radical del contrato por falta de transparencia provoca las consecuencias previstas en el art. 9.2 LCCG: la nulidad o no incorporación con la necesidad de aclarar la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10.. Dado que el contrato, sin las estipulaciones no incorporadas, por afectar a su causa natural, no puede subsistir, debe declararse su nulidad con las consecuencias del art. 1.303 CC .
La consecuencia para el prestatario o acreditado es su deber de entregar o devolver la suma recibida -cantidad entregada o dispuesta-, con el interés legal desde cada disposición -sin aplicación de otro interés remuneratorio o moratorio- y sin aplicación de comisión o gasto de clase alguna, con deducción de todas las cantidades abonadas por él y aplicación respecto de estas del interés legal desde que se hicieron. La determinación de la cantidad debida podrá ser liquidada en ejecución de sentencia al amparo del procedimiento previsto en el art. 718 LEC ."
SEXTO.-En atención a lo expuesto debe estimarse el recurso, declarando la nulidad del contrato, imponiendo a la entidad demandada las costas de primera instancia, y sin hacer especial imposición de las costas de la alzada, de conformidad con las previsiones del artículo 398 de la Lec.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación
