Sentencia Civil 166/2024 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 113/2024 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Delimitación del recurso.

La sentencia de 5-12-2023 dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 4 de Ávila, en su procedimiento de divorcio contencioso nº 419/2022, estimó parcialmente la demanda de Dª Eloisa y parcialmente las medidas solicitadas en la contestación por D. Edemiro.

Por la parte demandada D. Edemiro se recurre en apelación, interesando que se proceda a revocar parcialmente la sentencia y se acuerden las medidas de:

1. Custodia compartida, sin fijarse régimen de visitas.

2. Los gastos extraordinarios sean abonados en un 60% por la madre y un 40% el padre.

3. El seguro privado sea abonado por Dª Eloisa íntegramente.

Se argumenta, grosso modo, que la custodia compartida es el régimen general y es factible porque ambos viven en el mismo pueblo, el art. 92,7 CC es inconstitucional y el tribunal supremo ha elevado cuestión de inconstitucionalidad el 11-1-2023 y el procedimiento penal en su contra es espúreo y por hecho puntual en que él perdió los papeles al estar su hijo enfermo, siendo una artimaña para evitar la custodia compartida; los gastos tener ella mayores ingresos; el seguro médico privado no es necesario pues la madre está dada de alta en MUFACE y los hijos son beneficiarios.

Por la demandante Dª Eloisa se impugna la sentencia, interesando que se proceda a revocar parcialmente la sentencia y se acuerden las medidas de:

1. La pensión de alimentos se fije en 250 euros para cada hijo.

2. Se fije un régimen de visitas de tardes de martes y/o jueves de semanas alternas de 18 a 20 horas, y fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas, con recogida y entrega en el domicilio de la madre custodia y los gastos a cargo del padre no custodio.

Se argumenta que el régimen de visitas es demasiado amplio y no es cumplido por el padre siendo los abuelos con los que están los niños, este carece de preparación para ayudar a los hijos con los deberes; D. Edemiro ha aprobado unas oposiciones de ADIF y tiene más posibilidades económicas ahora; el seguro fue concertado por el padre y no es la madre sino los abuelos maternos quienes tienen un seguro privado, y cancelarlo supondría cambiar todos los cuadros médicos e historiales de Herminio y Marí Trini.

El ministerio fiscal interesa la desestimación de ambos recursos y que se confirme la sentencia siendo taxativo el art. 92,7 CC en cuanto a que no procede la custodia compartida existiendo un procedimiento penal contra D. Edemiro por delito de maltrato en el ámbito de violencia de género contra Dª Eloisa , siendo las visitas las fijadas como medidas provisionales y siendo la pensión ajustada a los ingresos del padre de 1255 € frente a los de la madre de 1771 €.

SEGUNDO.- Jurisprudencia sobre la custodia compartida y Régimen de visitas en los supuestos de proceso penal o indicios de violencia.

Se interesa por D. Edemiro que la guarda y custodia de los hijos comunes, Herminio y Marí Trini, ahora de 10 y 4 años de edad, sea compartida argumentándose que el régimen de visitas actual es muy amplio y que el art. 92,7 CC está sometido a cuestión de inconstitucionalidad, que el proceso penal abierto en su contra es espureo e instrumental para este proceso de divorcio, siendo solo un hecho en que el padre perdió los papeles.

Establece el art. 92 del código civil:

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

[...]

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

En consecuencia, aún cuando esta audiencia provincial de Ávila ha afirmado reiteradamente que la regla general, en interés de los hijos menores de edad, es la fijación de la custodia compartida, conforme a la vigente legislación y jurisprudencia, la misma tiene como límite la tajante excepción legal del art. 92,7 CC, es decir, la total imposibilidad legal de acordarse la custodia compartida hallándose pendiente un proceso penal de violencia de género o doméstica, en tanto esta norma legal esté vigente y no recaiga sentencia del tribunal constitucional resolviendo la cuestión de inconstitucionalidad nº 899/2'23 que el tribunal supremo elevó el 11-1-2023 y declarase su inconstitucionalidad.

La vigente jurisprudencia, que mantiene el criterio del superior interés del menor para limitar los derechos de custodia y comunicación de los progenitores con sus hijos si existen episodios de violencia, y aún cuando se centra en el régimen de visitas, es extrapolable al régimen de custodia y la aplicabilidad del art. 92,7 CC

La STS, Civil sección 1 del 10 de julio de 2024( ROJ: STS 4141/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4141) expresa:

"Doctrina de la sala sobre el derecho de visitas y la revisión en casación de su régimen

Para resolver los motivos del recurso referidos al régimen de estancias, visitas y comunicaciones establecido debemos estar a la doctrina jurisprudencial y constitucional relevante, que sintetizamos en lo que aquí interesa.

1. Nos hallamos ante un procedimiento de familia, regulado en el libro IV de la LEC, al que es de aplicación lo dispuesto en el art. 752 LEC . En tales casos, la especial naturaleza de las pretensiones ejercitadas determina, como señalamos en la sentencia 984/2023, de 20 de junio , con cita de la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que los juicios de dicha clase sean:

"[...] tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior [...]

2. La STC 53/2024, de 8 de abril de 2024 , con cita de la STC 106/2022, de 13 de septiembre , expone la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho de visitas, comunicaciones y estancias de los menores con el progenitor que no los tenga consigo, subrayando la dimensión constitucional del derecho desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ):

"En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor", que "opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada".

La mencionada STC 106/2022 desestimó un recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el art. 2, apartados décimo y decimonoveno, de la Ley 8/2021, de 2 de junio , por la que se reformó la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ley que había modificado el art. 94 CC , introduciendo un nuevo párrafo cuarto referido al régimen de visitas o estancias respecto de un progenitor incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando la autoridad judicial advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

En ese contexto, el fundamento jurídico 3 de la mencionada STC 106/2022 , indica que cuando del interés del menor se trata debe huirse de decisiones regladas o uniformes, porque no todos los delitos tienen la misma relevancia y alcance sobre la relación paterno o materno filial, sino que serán las concretas circunstancias del caso, la gravedad y naturaleza del delito cometido, la culpabilidad del autor, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, entre otras, las que revelarán si en interés de la persona menor deben suspenderse de modo absoluto las relaciones con alguno de los progenitores o con ambos. La STC, con cita de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (asuntos Gnahoré c. Francia, § 59, y Jansen c. Noruega, § 88 a 93 ( SSTEDH de 19 de septiembre de 2000 y de 6 de septiembre de 2018 ), recuerda que solo excepcionalmente estaría justificado el cese absoluto de dichas relaciones en casos cuya gravedad o especial naturaleza o circunstancias concurrentes lo aconsejaren. Y, seguía la STC 106/2022 citada, entre otras circunstancias, deberán tomarse en consideración al establecer el régimen de visitas, comunicaciones y estancias las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo puede tener para las relaciones entre el hijo y el padre que no vive con él, la obligación de adoptar medidas eficaces y razonables para proteger a los menores de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal y el derecho de todo niño a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre.

3. La sentencia de esta sala 984/2023, de 20 de junio , en un caso en el que la recurrente se quejaba de que no se había valorado la prueba concerniente a la existencia de las causas penales seguidas contra el demandante, afirma:

"En primer lugar, el testimonio de las actuaciones penales constituye prueba documental sobre los hechos investigados. Con respecto a los abusos sexuales baste con tener en cuenta los autos de sobreseimiento dictados, tras la práctica de una abundante prueba, tanto por el juzgado de instrucción como posteriormente por la audiencia provincial, sin que se apreciaran indicios de criminalidad contra el demandante. En relación con las causas abiertas por violencia doméstica y de género, tal circunstancia constituye un elemento a valorar a la hora de dictar sentencia, y máxime cuando existe escrito de acusación y auto de apertura del juicio oral. La no consideración de tales hechos, pendientes de enjuiciamiento, conforma un motivo de casación, como el formulado por la parte recurrente, y no de lesión del principio de inmediación, que exige del juez que presida la práctica de la prueba pero que no le veda valorar, como prueba documental, las actuaciones procedentes de otros órdenes jurisdiccionales".

Y la misma sentencia, más adelante, dice:

"Conforme al primero de los mentados preceptos, a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente; por consiguiente, en el proceso civil, cabe apreciar la existencia de episodios o indicios de violencia de género para obtener las oportunas consecuencias. Es más, sobre tal base se construye actualmente la proposición normativa de los arts. 92.7 y 94.4 del CC , sin necesidad de esperar a la clausura del procedimiento criminal, que dejaría, mientras tanto, sin resolución judicial las medidas personales y patrimoniales que deben pronunciarse para regular las relaciones conyugales o de pareja, lo que supondría lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , que impone dar una respuesta pronta y motivada a las consecuencias civiles derivadas de las crisis familiares, que no pueden quedar en la nebulosa de la incertidumbre o del hecho consumado. El art. 40 de la LEC , regulador de la prejudicialidad penal, condiciona la suspensión del proceso civil a que los hechos de apariencia delictiva fundamenten las pretensiones de las partes y además de forma decisiva. En este caso, la pendencia del proceso criminal no impide adoptar los correspondientes pronunciamientos civiles sin necesidad de esperar a la clausura provisional o definitiva del proceso criminal, toda vez que basta apreciar si alguno de los litigantes se encuentra incurso en un proceso penal ponderando las circunstancias concurrentes o, incluso, cuando el juez civil advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios de violencia doméstica o de género para adoptar las decisiones procedentes en el proceso civil ( arts. 94 IV y 92.7 CC )".

4. El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre , con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 94 CC , que debe ser interpretado a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ".

En similar sentido, la SAP de Málaga, Civil sección 6 del 10 de mayo de 2024( ROJ: SAP MA 1837/2024 - ECLI:ES:APMA:2024:1837)

"el artículo 92.7 CC dispone (...)"

Este precepto hace que, tal como informó el ministerio Fiscal en el acto del juicio y acuerda la sentencia de instancia, en este caso exista imposibilidad legal para su establecimiento, al no ser hecho controvertido que están pendientes de juicio ante el juzgado de lo penal procedimientos penales seguidos por delito de coacciones y de quebrantamiento de condena, este último referido al incumplimiento de la orden de alejamiento que se impuso al demandado en la sentencia 19/2020 en el que se le condena por los malos tratos inferidos a la demandante.

En todo caso, el precepto no sólo establece la imposibilidad de acordar la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal sino también cuando se aprecie la existencia de indicios fundados de violencia doméstica, y en este caso, de la documental aportada y de las pruebas practicadas tanto en el acto de la comparecencia para la adopción de medidas provisionales celebrada el 18 de enero de 2022 como en el acto del juicio celebrado el 14 de julio de 2023 queda patente la alta conflictividad entre las partes con episodios violentos.

El fundamento de la norma que analizamos, y en ello es unánime la Jurisprudencia ( SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero , 21 de octubre 2015 , y 4 de febrero de 2016 ), reside en que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad, afirmándose en la última de las STS citadas: "(...) no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada."

Por lo tanto, ante la existencia de procesos penales (pendiente de celebración de juicio), a la Juez de instancia y a esta Sala les vincula la prohibición del precepto que tiene como única finalidad preservar el interés del menor, estableciendo al respecto el art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que ese interés que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia " y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir"".

Igualmente la SAP de Ávila, Civil sección 1 del 04 de abril de 2024( ROJ: SAP AV 100/2024 - ECLI:ES:APAV:2024:100):

"En la instancia el padre había interesado que se le atribuyera la guarda y custodia de los dos hijos menores o, en su defecto, que se estableciera el régimen de custodia compartida. Este último régimen no es posible establecerlo por existir, todavía pendiente de enjuiciamiento, un episodio de violencia de género entre los progenitores, como ya se ha apuntado. La guarda y custodia compartida no es posible establecerla en estos casos porque así lo determina el artículo 92-7 del CC ".

En el presente caso, se acredita y no discuten las partes que se incoó un proceso penal contra D. Edemiro por maltrato o violencia de género como diligencias previas procedimiento abreviado nº 354/2022 del juzgado de primera instancia e instrucción nº 4 de Ávila (acontecimientos 14, 91 y 92 del procedimiento de divorcio contencioso 250/22 del juzgado de primera instancia e instrucción nº 5 de Ávila inhibido al 419/22 del juzgado de primera instancia e instrucción nº 4 de Ávila del que este recurso trae causa); ninguna de las partes ha acreditado que tal procedimiento haya finalizado con sentencia absolutoria, por lo que a los efectos de esta resolución ha de entenderse que sigue en tramitación.

En consecuencia, nada más cabe analizar al respecto y la pretensión de D. Edemiro de custodia compartida debe ser desestimada de plano, lo que también implica la desestimación de la ausencia de régimen de visitas por él propuesto.

En cuanto al régimen de visitas pretendido por la madre Dª Eloisa en su impugnación de la sentencia, es de resaltar que nada ha opuesto a ello D. Edemiro, quien dado el correspondiente traslado de la impugnación (ac. 114) nada alega ni opone.

En este punto ha de destacarse que conforme la prueba documental practicada en esta instancia, como empleado e ADIF ahora tiene residencia laboral en Ávila y jornada laboral de 40 horas semanales, por lo que sí resulta más apropiado, aún manteniendo un régimen amplio, reducir las tardes entre semana a dos en semanas alternas, desde las 17 horas -para que tengan los hijos tiempo de comer tranquilos pero tenga tiempo el padre para disfrutar de al menos tres horas cada tarde-, siendo siempre la recogida y la entrega de las tardes en el domicilio materno; y los fines de semana alternos también se iniciarán desde las 17 horas, por las mismas razones, siendo las entregas y recogidas siempre en DIRECCION001 donde residen todos, y los gastos, en su caso, afrontados por el progenitor que procede a la recogida.

De todo lo anterior, ha de estimarse parcialmente el recurso de Dª Eloisa y reducirse levemente el régimen de visitas en los términos expuestos.

TERCERO.- Pensiones alimenticias de ambos hijos y gastos extraordinarios.

De conformidad con el art. 93 CC los alimentos de los hijos menores de edad han de regirse por las reglas generales inherentes a la patria potestad de los arts. 154 y ss CC, determinando los artículos 145 y 146 que cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo y que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

Indica la STS, Civil sección 1 del 07 de marzo de 2022( ROJ: STS 1054/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1054) que:

"Es doctrina reiterada de esta sala que la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad que está reservado a los tribunales de instancia, por lo que las decisiones de estos deben ser respetadas en casación salvo que sus pronunciamientos resulten arbitrarios o claramente contrarios o dictados sin razonar lógicamente conforme a la regla de proporcionalidad del art. 146 CC ( sentencias 6/2022, de 3 de enero , 573/2020, de 4 de noviembre , 578/2018, de 17 de octubre y 83/2018, de 14 de febrero )".

La sentencia de esta audiencia provincial de Ávila de 12-4-2024(nº 82/24, rec 31/24 ) recuerda que:

"como reiteradamente se ha sostenido por esta Aud. Prov. (Rec 164/2.019) "se ha de tener en cuenta que la obligación de prestar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido moral que se regulan en el Cc, y conforme señala la reciente STS de 21 de octubre de 2.015 : " Esta Sala ha declarado en sentencia de 28 de marzo de 2014, rec. 2840/2012 :

...que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras).

En el mismo sentido la sentencia de 16 de diciembre de 2014, rec. 2419/2013, cuando declara que esta Sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado. Ratificando lo expuesto la sentencia de 14 de julio de 2015, rec. 2398/2013 ".

En el presente caso, la más documental practicada en esta instancia de ADIF ha acreditado que, como alega la recurrente, ahora D. Edemiro gana una media en 12 pagas estimadas de 2.554 € brutos cada mes (o 1.992 € netos), por lo que sus ingresos son ahora superiores a los de Dª Eloisa, quien además ha de afrontar los gastos de una vivienda al salir del domicilio familiar; además, como antes se expresó, nada ha opuesto D. Edemiro a las peticiones formuladas en la impugnación de la sentencia realizada de contrario; en consecuencia, procede estimar el recurso y fijarse la pensión de alimentos en 250 euros para cada hijo.

Las mismas razones imponen desestimar el recurso de D. Edemiro respecto de los gastos extraordinarios, que serán afrontados al 50 % en los términos de la sentencia de primera instancia.

En cuanto a los gastos del seguro privado, estando ambos progenitores adscritos al régimen de sanidad pública no se encuentra razón válida para que el padre haya de afrontar el 50% de un seguro privado en contra de su voluntad, siendo irrelevante al respecto que los hijos hayan de cambiar de médicos pues el o la nueva profesional sin duda desarrollará sus funciones con la destreza y cuidado que requieren niños de tan corta edad y el historial es fácilmente trasladable pues sin duda ambos tendrán copia archivada del mismo; en consecuencia, se estima en este punto el recurso de D. Edemiro y si la madre desea mantener un seguro privado para Herminio y Marí Trini deberá abonarlo en su integridad.

CUARTO.- Imposición de costas.

En materia de costas procesales respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, establece el art. 398 LEC que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394, y, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En el presente caso procede atender a la especial naturaleza de este tipo de procedimiento y no procede la imposición de las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.