Sentencia Civil 482/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 606/2023 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO-.Por la representación procesal de Banco Santander SA se formula recurso de apelación frente a la sentencia dictada el día 23 de mayo de 2023, por el titular del juzgado de primera instancia número 1 de esta ciudad, en la que, estimando la demanda interpuesta por doña María Esther, frente a Banco Santander, declaraba la nulidad de la cláusula de limitación del interés mínimo recogida en la escritura de fecha 29 de marzo de 2006, en cuanto a la remisión que a la misma efectúa la escritura de fecha 8 de noviembre de 2007. Condenando a la parte demandada a restituir a la demandante las cantidades que han sido abonadas de más por esta última como consecuencia de la aplicación de la citada cláusula suelo desde la firma del préstamo hipotecario hasta que se dejara de aplicar la referida cláusula, todo ello con los intereses legales inherentes a dicha declaración más intereses moratorios.

Dicho recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos:

- Preliminar.- Resulta imposible declarar la nulidad de la cláusula suelo inserta en los contratos de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha 8 de noviembre de 2007.

Error en la imposición de expresa condena en costas a Banco Santander por concurrencia de serias dudas de hecho y de derecho.

1º) La cláusula suelo de la cual se solicita la nulidad no es una condición general de la contratación. Ambas partes convinieron llevar a cabo las sucesivas modificaciones de préstamo hipotecario original

La parte demandante entiende que la cláusula suelo se debe declarar nula porque considera que se trata de una condición general de contratación abusiva. La doctrina jurisprudencial entiende que una cláusula es impuesta por una de las partes cuando no haya sido objeto de una negociación entre las partes dirigida a la individualización o singularización del contrato, es decir, que una de las partes contratantes no haya tenido la posibilidad de discutir su inclusión en el contrato en los mismos términos que la misma fue incluida por el empresario en su oferta de contrato.

Queda evidenciado el correcto y transparente modo en que la cláusula fue incorporada a la escritura quedando evidenciado que:

- En el presente caso, la cláusula que se impugna es gramaticalmente comprensible no es ambigua ni oscura pues se expresa con caracteres legibles y claros. La cláusula fue diseñada e incluida en una escritura de novación formalizada a iniciativa de los actores siendo que la misma aparece incluida necesariamente en uno de los apartados que los contratantes deseaban modificar a saber el tipo de interés por el que resulta inverosímil de todo punto alegar dicho desconocimiento Por su parte además en el caso que nos ocupa ha existido un doble control de información y de consentimiento por nos encontramos ante una escritura pública con intervención de fedatario que da fe de todo cuanto en la misma se refleja incluyendo que la parte prestataria ha sido informada de todo cuanto contiene la escritura

Es el propio fedatario público el que recuerda la existencia del tipo suelo en todas las escrituras. Por tanto, habiendo las partes negociado el suelo novándolo sucesivamente en varias ocasiones, resulta a todas luces contrario a derecho pretender ahora la inaplicación de los preceptos legales invocados y negar la validez de la novación realizada.

Además, la cláusula es completa legible y fácilmente entendible para cualquier persona. No es ambigua ni oscura pues se expresa con caracteres claros. Fue incluida en una escritura de novación formalizada a iniciativa de los actores siendo que la misma aparece incluida precisamente en uno de los apartados que los contratantes deseaban modificar a saber: el tipo de interés por lo que resulta inverosímil de todo punto alegar dicho desconocimiento por su parte.

En todo caso la declaración de nulidad de dicha cláusula en ningún caso puede suponer el acogimiento de la acción de reclamación de cantidad ejercitada de contrario, en tanto que los efectos de la declaración de nulidad deben limitarse a expulsar la cláusula del contrato.

2º) Del retraso desleal en el ejercicio de los derechos de la parte actora.

Junto a la anterior doctrina de los actos propios claramente aplicable al caso que nos ocupa, debemos referirnos ahora, a la doctrina del retraso desleal que es también aplicable al supuesto enjuiciado. Dicha doctrina comporta una sanción contra quién pudiendo ejercitar su derecho, lo hace tardíamente, propiciando una actitud de conformidad con la situación que intenta modificar. No se trata de que el titular del derecho no pueda ejercitarlo, sino que su ejercicio dejando transcurrir un dilatado periodo de tiempo, lo convierte en abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo, determinando la antijuridicidad de dicho ejercicio.

3º) De la concurrencia en este caso de un doble control de consentimiento informado ante la intervención del notario en la elevación a escritura pública del contrato de préstamo hipotecario en sus sucesivas modificaciones.

4º) Costas deberán imponerse a la parte actora en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC.

Por la representación procesal de doña María Esther se formula oposición al recurso de apelación planteado de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En primer lugar, hemos de manifestar en contra de lo recogido en el recurso de apelación, que el día 8 de noviembre de 2007 no se realiza entre doña María Esther y la promotora Estructuras Salamanca SL, una escritura de compraventa con subrogación y novación de la hipoteca suscrita en su día entre Estructuras Salamanca SL y el Banco Castilla, (actualmente Banco Santander) sino únicamente una escritura de compraventa con subrogación de hipoteca, es decir no existen sucesivas modificaciones de la inicial hipoteca tal y como reiteradamente recoge la parte apelante en el recurso interpuesto, ni estamos en presencia de modificaciones del préstamo hipotecario original, sino ante una compraventa con subrogación de hipoteca, sin novación de las condiciones del préstamo. Por tanto, difícilmente la cláusula tal y como recoge la parte apelante en su escrito del recurso pudo ser diseñada e incluida en una escritura de novación formalizada a iniciativa de los actores.

El hecho de que en el recurso de apelación se haga continua referencia a sucesivas modificaciones y novaciones de la escritura de préstamo original, que no han existido, sería motivo suficiente, para no entrar a conocer sobre los motivos de apelación formulados, a no existir concordancia sobre el objeto de debate y los términos del recurso de apelación. No obstante, y respecto de la validez o no de la cláusula suelo hemos de manifestar que la parte actora ahora apelada suscribió, el día 8 de noviembre de 2007, una escritura de compraventa con subrogación en la hipoteca de fecha 29 de marzo de 2006, concertada en su día por la promotora y por Banco de Castilla (actualmente Banco Santander).

En la hipoteca original, se establecía en el punto 3.3 límite a la variación del tipo de interés aplicable que:" no obstante lo previsto en los apartados anteriores se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,50%".

Sin embargo en la escritura de compraventa con subrogación en ningún momento se hace referencia a la existencia de una cláusula suelo, haciéndose constar únicamente (páginas 18 y 19), que la parte del precio (correspondiente al importe del principal del préstamo hipotecario que grava la finca transmitida), la retiene la parte compradora para hacer pago a la entidad acreedora en la forma y plazos convenidos en la escritura por la que se constituyó la hipoteca cuyo contenido declara conocer subrogándose en la condición de deudor y asumiendo las obligaciones personales garantizadas con la hipoteca.

No es objeto de controversia que la parte actora tiene la condición de consumidor y no es objeto de recurso.

Estamos en presencia de un contrato celebrado con consumidores por lo que es de aplicación la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación (en adelante LCGC), norma que modificó, a través de su disposición adicional primera, el marco jurídico preexistente de protección al consumidor frente a las cláusulas abusivas, constituido por la Ley 26/1984 de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios

Se considera que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El artículo 1 apartado 1 de la LCGC define las condiciones generales de la contratación como: "las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos."

Si se analiza el marco legal expuesto ha de concluirse que los elementos esenciales para decidir si una cláusula tiene carácter de condición general de la contratación son, como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo núm. 241/2013: el carácter contractual, la predisposición unilateral, la generalidad, la imposición y la condición de profesional del predisponente.

La parte apelante, cuestiona específicamente el hecho de que se trate de una cláusula impuesta. La carga de la prueba de que la condición ha sido negociada le corresponde al empresario.

El artículo 10 bis de la LGDCU, hoy 82.2 del TRLGCYU, dispone: "El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba."

En el presente supuesto no se acredita por parte del Banco que haya existido esa negociación entre las partes.

Por lo que se respecta a si la cláusula supera el control de incorporación o inclusión y el control de transparencia, en relación con el control de inclusión, el TS, en su STnº 560/2020, Sección 1ª, de 26 de octubre de 2020, Recurso 2048/2018 , señaló:

"1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.-La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles."

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Y en este sentido, la cláusula objeto de debate no está inserta en el contrato de compraventa con subrogación de hipoteca. Ni se ha acreditado que haya asistido una información a la prestataria sobre las consecuencias económicas y jurídicas de la referida cláusula en la vida del contrato.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 9 de mayo de 2013 dispone que son nulas las cláusulas en las que falta información suficientemente clara acerca de su carácter definitorio del objeto principal del contrato, o respecto de las que no existan simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, y sin información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad.

El Alto tribunal, declara que debe existir un perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia e incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente.

En la sentencia del TS Nº 593/2017, de 7 de noviembre, se explica el sentido y el alcance de esta exigencia de trasparencia cuando, como es el caso, se trata de una cláusula (suelo) que afecta a un elemento esencial del contrato (el interés remuneratorio del préstamo):«A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula". Esta información, en estos casos, ha de ser precontractual.

En el presente supuesto, como ya hemos mencionado anteriormente, no hay prueba documental que acredite, que los prestatarios al subrogarse en la hipoteca conocieran las consecuencias económicas que la inclusión de la cláusula suelo tenía la vida del contrato, no se ha aportado oferta vinculante, ni se ha facilitado folleto informativo, ni realizado simulaciones de escenarios diversos sobre el comportamiento previsible del tipo de interés en el mercado. La entidad bancaria tampoco ha acreditado que antes de la firma existiese algún tipo de negociación con los clientes. Finalmente, y pese a que en el recurso la parte apelante mantiene que la cláusula en cuestión estaba destacada en negrita, un examen de la referida escritura de préstamo en la que se subroga doña María Esther pone de manifiesto, que dicha cláusula no está destacada ni resaltada en negrita, salvo en su enunciado, sino que se encuentra enmascarada entre una profusión de datos, que la hacen pasar totalmente desapercibida para el consumidor.

En definitiva, hemos de concluir que en el presente caso no se cumplieron con la rigurosidad exigible, todos los deberes de información que hubieran permitido a la parte prestataria conocer y comprender el real y verdadero alcance de la cláusula de limitación de la variación de tipos de interés, su trascendencia jurídica y su repercusión económica, y de esta forma haber tomado su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa. La cláusula no supera en este caso el control de transparencia por lo que debe confirmarse su nulidad.

La sentencia de instancia, por tanto, se ajusta a tal doctrina y a la mantenida por este Tribunal sobre el tema, Por lo cual solo cabe remitirse a lo establecido por el juez de instancia y lo fundamentado en las sentencias del Tribunal Supremo. Debiendo desestimarse en consecuencia el motivo de apelación alegado.

TERCERO.-Por lo que se refiere al segundo motivo de apelación referente a la existencia de retraso desleal, el retraso en el ejercicio de la acción implica actitud desleal cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para permitir a la parte contraria confiar en que ya no se va a ejercitar, habiéndose producido acomodación a la actitud resultante de tal conducta pasiva. En definitiva, esta institución exige, para su prosperabilidad, tres requisitos: la omisión del ejercicio del derecho, el transcurso de un largo período de tiempo y la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado, ninguno de los cuales se da en el caso de autos por cuanto el tardío ejercicio de la acción, pero dentro del plazo legal, no es significativo ni revelador de una voluntad del acreedor de abstenerse de demandar ni pudo crear expectativa alguna en la entidad prestamista.

En consecuencia, el presente ejercicio no puede conceptuarse como retraso desleal en los términos pautados por la sentencia del TS de 24 de abril de 2019, entre otras, ya que para apreciar el retraso desleal no basta con el mero transcurso del tiempo, sino que es preciso que concurra algún acto que pudiera hacer creer al demandado que la acción no iba a ejercitarse, circunstancia esta última que no concurre en el supuesto enjuiciado.

Se desestima el motivo de apelación.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la concurrencia en el presente caso de un doble control de consentimiento informado ante la intervención del notario y la elevación a escritura pública del contrato de préstamo hipotecario en sus sucesivas modificaciones, dicho motivo debe decaer.

Respecto a la existencia de un consentimiento informado que avalaría la intervención tanto en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca suscrita por doña María Esther y la promotora, como en la escritura inicial de préstamo hipotecario entre la promotora y el Banco de Castilla, del fedatario público (notario), esta Sala entiende que el hecho de que haya intervenido el notario en ambas escrituras, no desvirtúa el carácter abusivo de la cláusula suelo ya que su intervención no acredita que haya existido una previa negociación entre las partes, ni consta acreditado que el mismo haya informado debidamente al consumidor, siendo a estos efectos las manifestaciones de notarios insuficientes para atender cumplido el consentimiento informado con las exigencias que para el mismo exige la jurisprudencia.

Además, en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca el fedatario, únicamente hace constar, que leída la correspondiente escritura, y advertidos los comparecientes de su derecho a leerla no hacen uso del mismo y manifiesta quedar enterados y debidamente informados de su contenido, prestando libremente su consentimiento.

Esta mención, es notoriamente insuficiente para considerar que la prestataria quedó debida y suficientemente informada del alcance de una cláusula tan trascendente para los efectos económicos del contrato, como la que es objeto de la presente controversia.

QUINTO.-Por lo que a las costas causadas en esta alzada se refiere, las mismas han de imponerse a la parte recurrente, al desestimarse el recurso de apelación sin que existan dudas de hecho ni de derecho alegadas por la recurrente en el motivo preliminar, mera alegación no desarrollada con posterioridad en ninguno de los motivos de apelación ( art 398 de la LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación por la potestad que nos ha conferido la Constitución española y en nombre de S.M El Rey